ECLI:DE:BGH:2019:020719UIIZR406.1 7.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 406/17 Verkündet am: 2. Juli 20 19 Stoll Amtsinspektor als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG § 16 Abs. 1 Satz 1, § 52 a) Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den v on der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröf- fentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Sa tz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine ver- änderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerord- ner aufgenommen worden ist. b) Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öff- nungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Be- achtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht ge- gen das Gesetz oder d ie Satzung verstößt. BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 - II ZR 406/17 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 2019 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Wöstmann, Born, Dr. Bernau und V. Sander für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. November 2017 in der Fassung des Ergänzungsurteils vom 29. Januar 2018 im Urteilsausspruch II. aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. Juni 2015 teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung begehrt hat (Klageantrag 1.). Im übrigen Umfang der Au fhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie- sen. Der besondere Vertreter K . T . wird aus dem Rechtsstreit gewiesen. Von Rechts wegen - 3 - T atbestand: Die Beklagte ist eine GmbH. Mehrheitsgesellschafter war mit Geschäfts- anteilen von mehr als 60 % des Stammkapitals F . S . , der dem Rechtsstreit als Nebenintervenient zu 6 auf Seiten der Beklagten beigetreten war. Die vo m Kläger beherrschte Dr. J . Vermögensverwaltung GmbH, die dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin zu 1 auf Seiten des Klägers beigetre- ten ist, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 15 % des Stammka- pitals. Die von Söhnen des F . S . beherrschte S . GmbH, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenientin zu 2 beigetreten war, hielt Ge- schäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 3 % des Stammkapitals der Beklag- ten. Geschäftsführer der Beklagten waren jedenfalls bis 2014 der Kläger und einer der Söhne des F . S . , W . S . . In § 9 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten (im Folgen den: GV) ist unter der Überschrift "Aufsichtsrat" Folgendes vereinbart: "(1) Die Gesellschafter können beschließen, dass die Ge- sellschaft einen aus drei oder sechs Mitgliedern beste- henden Aufsichtsrat erhält. (2) Auf den Aufsichtsrat finden § 52 Abs. 1 Gm bHG und die dort genannten aktienrechtlichen Bestimmungen nur Anwendung, falls und soweit die Gesellschafter dies mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschließen. (3) Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung. Die Gesellschafter können dem Aufsi chtsrat durch Be- schluss weitere Aufgaben und Befugnisse zuweisen, insbesondere das Recht gewähren, Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, Anstellungsverträge mit diesen abzuschließen, zu ändern und zu beendigen, Geschäftsführer zu ermächtigen, die G esellschaft allein 1 2 - 4 - zu vertreten, eine Geschäftsordnung für die Geschäfts- führer festzulegen und diesen Weisungen zu erteilen. (4) Die Gesellschafter können jederzeit beschließen, dass durch Gesellschaftsbeschluss gemäß Absatz 2 für an- wendbar erklärte aktien rechtliche Bestimmungen keine Anwendung mehr finden oder dass dem Aufsichtsrat Aufgaben und Befugnisse, die ihm gemäß Absatz 3 durch Gesellschafterbeschluss zugewiesen wurden, nicht weiter zustehen." Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält weiter e, den Aufsichtsrat betreffende Bestimmungen: "§ 6 Geschäftsführer (2) Die Geschäftsführer werden durch Gesellschafterbe- schluss oder, soweit der Aufsichtsrat durch Gesell- schafterbeschluss gemäß § 9 Abs. 3 ermächtigt ist, durch den Aufsichtsrat bestell t oder abberufen. ... § 7 Geschäftsführung (1) Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem Gesetz, die- sem Gesellschaftsvertrag ... sowie den Beschlüssen der Gesellschafter oder des Aufsichtsrates - s oweit die- ser gemäß § 9 Abs. 3 zur Erteilung von Weisungen er- mächtigt ist - zu führen. § 8 Vertretung (1) Die Gesellschaft wird durch einen Geschäftsführer allein vertreten, wenn er alleiniger Geschäftsführer ist oder wenn die Gesellschafter ihn zur Alleinv ertretungs- berechtigung ermächtigt haben. Die Gesellschafter oder 3 - 5 - der Aufsichtsrat, falls er gemäß § 9 Abs. 3 hierzu er- mächtigt ist, können für die Geschäftsführer eine Ge- schäftsordnung beschließen, die auch Abweichungen von den Bestimmungen dieses Absatzes vorsehen kann. (2) Die Gesellschafter können einen Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien. " Im Verlauf des Jahres 2014 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwi- schen dem Kläger auf der einen sowie F . S . und W . S . auf der anderen Seite. Am 13. Oktober 2014 fand eine von W . S . einberufene Gesellschafterversammlung statt mit unter anderem folgenden Tagesordnungspunkten: " TOP 2.1: Besc hlussfassung über die Errichtung eines aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrats ge- mäß § 9 Absatz 3 der Satzung der Gesellschaft, welcher die Geschäftsführung überwacht und be- rät. TOP 2.2: Beschussfassung über die Zuweisung von Auf- gaben und Befugnisse n an den Aufsichtsrat ge- mäß § 9 Absatz 3 der Satzung der Gesellschaft, insbesondere über die Einräumung folgender Be- fugnisse: a) Geschäftsführer zu bestellen und abzuberu- fen, b) Anstellungsverträge mit Geschäftsführern zu schließen, zu ändern und zu beendi gen und diesen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen, c) Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesell- schaft allein zu vertreten, 4 - 6 - d) eine Geschäftsordnung für die Geschäftsfüh- rung zu erlassen, die auch die in § 8 Absatz 1 Satz 2 der Satzu ng der Gesell- schaft angesprochenen Abweichungen und einen Katalog von Geschäftsführungsmaß- nahmen, welche der Zustimmung des Auf- sichtsrats bedürfen, vorsehen kann, e) den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen, f) einen nach (d) aufgestellten Katalog zustim- mungspflichtiger Geschäftsführungsmaß- nahmen zu ergänzen oder abzuändern, g) eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat selbst zu beschließen. TOP 3: Beschlussfassung über die Wahl von . " Die Beschlussvorschläge wurden mit einer Stimmenmehrheit von 63 ,318 % angenommen. Mit derselben Stimmenmehrheit wurden die ehemali- gen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 als Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Der von den Minderheitsgesellschaftern auf die Tagesordnung gesetzte Antrag, W . S . als G eschäftsführer abzuberufen, wurde mit 63,318 % der Stimmen abgelehnt. Das Zustandekommen der Beschlüsse bzw. die Ableh- nung des Abberufungsantrags wurden jeweils vom Versammlungsleiter festge- stellt. Über die gegen diese Beschlüsse von einem Minderheitsgesel lschafter der Beklagten erhobene Anfechtungs - und Beschlussfeststellungsklage wurde bisher nicht entschieden. Am 7. Dezember 2014 beschloss der Aufsichtsrat einstimmig die Abberu- fung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die sofortige Kündi- gu ng seines Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund. Vorsorglich wurde die ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2015 beschlossen. Am 21. Dezember 2014 5 6 - 7 - wurde die Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers vom Aufsichtsrat erneut beschlossen. Auf Gesellsc hafterversammlungen vom 6. Januar 2015 und 7. Januar 2015, zu denen der Kläger eingeladen hatte, wurde die Einziehung des Ge- schäftsanteils von F . S . beschlossen. Gegen die Einziehungs- beschlüsse sind beim Landgericht Berlin Klagen rechtshängig. Auf Antrag von F . S . untersagte das Landgericht Berlin mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 der Beklagten und dem Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung, aufgrund der Gesell- schafterbeschlüsse v om 6. Januar 2015 und vom 7. Januar 2015 eine neue Gesellschafterliste, welche F . S . nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsre- gister einzureichen. Soweit die Verfügungen gegen die Beklagte gerichtet wa- ren, bestätigte sie das Landgericht nach auf den Kostenpunkt beschränkten Widersprüchen der Beklagten mit Urteilen vom 20. Juli 2016 und 26. November 2015 im Kostenpunkt. Am 22. Januar 2015 reichte der die Gesellschafterver sammlungen vom 6. und 7. Januar 2015 beurkundende Notar dennoch eine Gesellschafterliste zum Handelsregister ein, die F . S . nicht mehr als Gesellschaf- ter der Beklagten auswies. Diese Gesellschafterliste wurde am 6. August 2015 in den Registerordner aufgenommen. Auf Antrag von F . S . ordnete das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 24. August 2015 an, dass dieser Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet wurde. Am 1. September 2015 wurde eine von de mselben Notar am 26. August 2015 erstellte Gesell- schafterliste in das Handelsregister aufgenommen, die F . S . nicht mehr als Gesellschafter auswies und keinen Widerspruch enthielt. 7 8 9 - 8 - Der Kläger hat mit seiner Klage die Fests tellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 über seine Abberufung (Klageantrag 1.) und die Kündigung seines Anstel- lungsvertrags (Klageantrag 2.) begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattge- geben . Gegen das Urteil haben die Beklagte sowie die ehemaligen Nebeninter- venienten zu 3 bis 5 Berufung eingelegt. Berufungsbegründungen sind inner- halb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist von der ehemaligen Nebenin- tervenientin zu 2 und von den ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 ein- gereicht worden. Am 6./7. August 2015 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten im Umlaufverfahren ohne Beteiligung von F . S . u.a. die Unwirk- samkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführ er, vorsorglich seine Wiederbestellung zum Geschäftsführer sowie die Abberufung des Geschäfts- führers W . S . . Die Eintragung des Geschäftsführers W . S . wurde im Handelsregister gelöscht. Am 27. August 2015 wurden au f einer Gesellschafterversammlung der Beklagten die Einziehung des Geschäftsanteils der Nebenintervenientin zu 2 sowie mehrere Änderungen des Gesellschaftsvertrags beschlossen. Die Be- schlüsse über die Satzungsänderungen wurden von F . S . an- gefochten. Mit Schriftsatz vom 27. August 2015 hat sich für die Beklagte, vertreten durch den Kläger, Rechtsanwalt H . gemeldet und die Rücknahme der Beru- fung erklärt. Am 2. September 2015 gab das Landgericht Berlin auf Antrag des F . S . der Beklagten auf, eine Gesellschafterliste, die diesen weiterhin als Gesellschafter ausweist, zum Handelsregister einzureichen und 10 11 12 13 14 - 9 - ihn einstweilen als Gesellschafter zu behandeln. Diese einstweilige Verfügung hob das Berufungsger icht auf (KG, ZIP 2016, 1166). Am 26. April 2016 legten die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 ihre Aufsichtsratsämter nieder. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. September 2017 hat Rechtsanwalt S . unter Vorlage einer von dem im Gerichtssaal anwesenden W . S . unterschriebenen Terminvoll- macht beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzu- weisen. Mit Telefax vom 10. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt S . die Kopie einer ihm von dem Geschäftsführer W . S . mit Datum vom 6. Oktober 2017 erteilten Prozessvollmacht eingereicht. Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt H . angezeigt, dass er nunmehr auch von dem mit wiederum ohne Beteiligun g von F . S . gefassten Umlaufbeschluss vom 12. Oktober 2017 nach § 46 Nr. 8 GmbHG bestimmten besonderen Vertreter der Beklagten, dem Prokuristen K . T . , bevollmächtigt sei, und namens der Beklagten erklärt, dass d iese das angefochtene Urteil anerkenne, die Einlegung der Berufung nicht genehmige und das Rechtsmittel vorsorglich nochmals zurücknehme. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteilsausspruch II.) und durch Zwischenurteil die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 für unzulässig erklärt (Urteilsausspruch I.). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, vertreten durch den Ge- schäftsführer W . S . , weiterhin die Abweisung d er Klage. Ver- treten durch den besonderen Vertreter K . T . begehrt die Beklag- te, sie des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären, nachdem sie ihre Berufung zurückgenommen habe. 15 16 17 18 - 10 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Be klagten, vertreten durch den Geschäftsführer W . S . , hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsur- teils, soweit es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, zur Abände- rung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisun g der Klage, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung begehrt, und im Übri- gen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (KG, GmbHR 2018, 361) hat im Wesentlichen ausgeführt: Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungsrück- nahme sei unwirksam, weil die Beklagte in diesem Prozess nicht vom Kläger vertreten werden könne. Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertr eter bestellten Prokuristen K . T . erklärte Berufungsrücknahme sei unbeachtlich. Der am 12. Oktober 2017 im Umlaufverfahren zu Stande gekommene Beschluss über die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters sei nichtig, weil F . S . an dem Beschlussverfahren nicht beteiligt worden sei. Das habe zur Folge, dass Rechtsanwalt H . vom besonderen Vertreter nicht wirksam habe bevollmächtigt werden können. Die Berufung der Beklagten sei zulässig. Die möglicherwei se vollmacht- lose Einlegung der Berufung durch die Rechtsanwälte Sch . & Partner sei geheilt, weil die Beklagte, vertreten durch den vom Geschäftsführer W . S . bevollmächtigten Rechtsanwalt S . , die Prozessführung ge- nehmig t habe, indem dieser in der Berufungsverhandlung vom 28. September 2017 eine Änderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage 19 20 21 22 - 11 - beantragt habe. W . S . sei als Geschäftsführer der Beklagten zu deren Vertretung in diesem Rechtsstreit berechtigt. Er sei weder in der Ge- sellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 noch durch den Umlaufbe- schluss vom 6./7. August 2015 wirksam abberufen worden. Der Umstand, dass W . S . nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister ein- getragen sei, habe auf seine Organstellung keinen Einfluss. Die Berufung sei rechtzeitig begründet worden. Innerhalb der verlänger- ten Berufungsbegründungsfrist hätten sowohl die Nebenintervenientin zu 2 als auch die Nebenintervenient en zu 3 bis 5 den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unzulässigkeit der Nebenintervention sei der Interve- nient im Hauptverfahren zuzuziehen. Er könne für die unterst ützte Hauptpartei wirksam Prozesshandlungen vornehmen, solange er nicht rechtskräftig aus dem Rechtsstreit verwiesen worden sei. Die Berufung sei zurückzuweisen. Das Landgericht habe auf die zulässi- ge allgemeine Feststellungsklage hin im Ergebnis richti g entschieden, dass der Kläger vom Aufsichtsrat der Beklagten nicht wirksam als Geschäftsführer abbe- rufen und die Kündigung seines Anstellungsvertrags nicht wirksam beschlossen worden sei. Zwar könne das Urteil des Landgerichts nicht mit der Begründung auf- rechterhalten werden, der Kläger habe wegen der Treuebindung der Gesell- schafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes abberufen werden können, der nicht vorgelegen habe. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 seien aber nichtig, weil der Aufsichtsrat nicht wirksam bestellt worden sei. Auf die grundsätzliche Rechtsfrage, ob die durch eine Öffnungsklausel zugelas- 23 24 25 - 12 - sene Errichtung eines Aufsichtsrats als beurkundungsbed ürftige und eintra- gungspflichtige Satzungsänderung anzusehen sei, komme es nicht an. Die Sat- zung der Beklagten enthalte keine eindeutigen Vorgaben hinsichtlich der Kom- petenzen des potentiellen Aufsichtsrats. Aus der in der Satzung der Beklagten enthaltenen Öffnungsklausel sei nicht zu ersehen, ob der zukünftige Aufsichts- rat drei oder sechs Mitglieder haben werde und ob er die Befugnisse nach § 52 Abs. 1 GmbHG haben werde oder, wenn nicht, welche anderen der in § 9 Abs. 3 der Satzung genannten Kompetenzen ih m zugewiesen werden würden. Zudem liege die Besonderheit vor, dass die Gesellschafter einen von der Öff- nungsklausel abweichenden Beschluss gefasst hätten, indem sie den Aufsichts- rat ermächtigt hätten, den von ihnen zu bestellenden Geschäftsführern auch Bef reiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen, obwohl § 9 Abs. 3 der Satzung der Beklagten diese Befugnis nicht vorsehe. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand, so- weit das Berufungsgericht die Feststellung der Unwirk samkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse bestätigt hat. Die Öffnungsklausel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ist ausreichend bestimmt. Ob die Gesell- schafter der Beklagten den ihnen eingeräumten Gestaltungsspielraum über- schritt en haben, weil sie dem Aufsichtsrat die Kompetenz übertragen haben, die Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die Wahl seiner Mit glieder sowie die Zuweisung der Überwa- chungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der Beklagten eingelegte Berufung für zulässig erachtet, weil der von dem Geschäftsführer der B eklagten W . S . bevollmächtigte Rechtsanwalt S . die bisherige Pro- zessführung einschließlich der Einlegung der Berufung genehmigt hat. Ob die 26 27 - 13 - davor für die Beklagte aufgetretenen Rechtsanwälte Sch . & Partner zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung von einem vertretungsberechtigten Organ der Beklagten bevollmächtigt waren, bedarf daher keiner Entscheidung. a) Wird ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf durch einen vollmachtlo- sen Vertreter eingelegt, so ist dieses als unzulä ssig zu verwerfen, wenn nicht der Berechtigte zuvor die Verfahrenshandlung genehmigt. Genehmigt der Be- rechtigte, wird dadurch der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Ver- tretung von Anfang an geheilt (§ 89 Abs. 2 ZPO). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (Gemeinsamer Senat der obersten Ge- richtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17. April 1984 GmS - OGB 2/83, BGHZ 91, 111, 114 f.; BGH, Beschluss vom 10. Januar 1995 X ZB 11/92, BGHZ 128, 280, 283; Beschluss vom 14. Dezember 2017 V ZB 35/17, Grund- eigentum 2018, 397 Rn. 8 mwN). b) Rechtsanwalt S . konnte die bisherigen Verfahrenshandlungen wirksam genehmigen, weil der ihn bevollmächtigende W . S . im Zeitpunkt der Bevollmächtigung vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten war, kein ihn in der Vertretung verdrängender besonderer Prozess- vertreter bestellt wurde und die Beklagte nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten we rden musste. aa) W . S . ist im Prozess des Klägers gegen die Beklag- te als Geschäftsführer zu deren Vertretung berufen. Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG unterliegt die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die G eschäftsführer zu führen hat, der Bestimmung der Gesellschafter- versammlung. Die Vorschrift gilt sowohl für den Aktiv - als auch für den vorlie- genden Passivprozess der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 28 29 30 - 14 - 1991 II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355; Ur teil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 9) sowie für Prozesse mit ausgeschiedenen Geschäftsführern (BGH, Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschlus s vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 9). Solange die Gesellschaf- terversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen be- sonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird die GmbH nach der Rechtsprechung des Bund esgerichtshofs vorbehaltlich einer die Vertre- tungsbefugnis anders regelnden Satzungsbestimmung im Prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte weitere Geschäftsführer vertre ten; eines entsprechenden, zumindest stillschweigend gefassten Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf es für die Fortdauer der Vertretungsbefug- nis der anderen Geschäftsführer nicht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1981 II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1 354; Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24. Oktober 2005 II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februar 2016 II ZB 2/15, juris Rn. 13; Bes chluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 10). bb) W . S . ist in der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam als Geschäftsführer abberufen worden. Davon ist auszugehen, obwohl die Frage, ob W . S . trotz 63,318777 % Gegenstimmen wirksam abberufen worden ist, weil F . S . bei dieser Abstimmung einem Stimmverbot unterlegen habe, Gegenstand eines Beschlussmängelrechtsstreits ist. Ist in der Gesellschafterve rsammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versamm- lungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich. Formelle oder materielle Mängel, die seine Anfechtbarkeit 31 - 15 - begründen, wie hier das behauptete Stimmverbot des F . S . , können nur durch Erhebung der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69; Urteil vom 3. Mai 1999 II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001, 1002; Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22; Urteil vom 21. Juni 2010 II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16). Das gilt auch, wenn der Versammlungsleiter festge- stellt hat, dass ein Beschlussantrag abgelehnt worden ist (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69). Der Versammlungsleiter der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 hat die Ablehnung des Ab- berufungsantrags festgestellt und über die dagegen erhobene Anfechtungs - und positive Beschlussfes tstellungsklage ist noch nicht entschieden. cc) W . S . wurde weder durch den im Umlaufverfahren gefassten Gesellschafterbeschluss vom 6./7. August 2015 wirksam abberufen noch wurde am 12. Oktober 2017 durch Umlaufbeschluss ein W . S . in der Vertretung verdrängender besonderer Prozessvertreter be- stellt. Diese Beschlüsse sind nichtig, weil F . S . an den Umlauf- beschlussverfahren nicht beteiligt worden ist. Das gilt ungeachtet des Um- stands , dass F . S . im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste der Beklag- ten eingetragen war. (1) Die Nichtladung eines Gesellschafters ist ein Einberufungsmangel, der nac h der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspre- chend § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Ge- sellschafterbeschlüsse führt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1961 II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 211; Urteil vom 17. Oktobe r 1988 II ZR 18/88, ZIP 1989, 634, 636; Urteil vom 13. Februar 2006 II ZR 200/04, ZIP 2006, 707 Rn. 9; Beschluss vom 24. März 2016 IX ZB 32/15, ZIP 2016, 817 Rn. 21). Das gilt für 32 33 - 16 - die fehlende Beteiligung an Gesellschafterbeschlüssen, die im Umlaufve rfahren gefasst werden, in gleicher Weise. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG bedarf es der Ab- haltung einer Versammlung nicht, wenn sich sämtliche Gesellschafter in Text- form mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden e rklären. Wird einem Gesellschafter die Möglichkeit einer solchen Einverständniserklärung nicht eingeräumt, so führt dies ebenso wie die Nichtladung zu einer Gesellschafterversammlung zur Nichtigkeit des gefassten Beschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 16. Janua r 2006 II ZR 135/04, ZIP 2006, 852 Rn. 10; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 47 Rn. 9; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 46; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 94 f.; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 45; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 65; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 43). (2) F . S . hätte an den Umlaufbeschlüssen b eteiligt wer- den müssen, obwohl er am 6./7. August 2015 und am 12. Oktober 2017 nicht mehr als Gesellschafter in der im Handelsregister aufgenommenen Gesell- schafterliste eingetragen war. Die Beklagte konnte sich gemäß § 242 BGB nicht auf die Gesellschafterl iste berufen, weil die Liste entgegen der gerichtlichen Unterlassungsverfügung eingereicht wurde und die Beklagte nicht nach ihrer Aufnahme im Handelsregister für eine Korrektur gesorgt hat. Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung un- tersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben ge- hin dert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine verän- 34 - 17 - derte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerord- ner aufgenommen worden ist. (a) Ein Gesellschafter, der nicht in der im Handelsregister aufgenomme- nen Gesellschafterliste eingetragen ist, muss grundsätzlich nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG an einem Umlaufbeschlussverfahren nicht beteiligt werden. Nach dieser Norm gilt im Verhältnis zur Gesel lschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermut ung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht sowie das Recht auf Ladung und Teilnahme zur Gesellschafterversammlung sowie auf Beteiligung an einem Umlaufbeschlussverfahre n, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 23 mwN, z.V.b. in BGHZ). Umgekehrt entfaltet § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine negative Legitimationswi rkung zu Lasten des nach dem Einzug seines Geschäftsanteils nicht mehr in die Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters. Dies gilt ungeachtet der Wirksamkeit des Ein- ziehungsbeschlusses. Der Gesellschafter kann ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ih n nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister sei- ne mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben und muss daher auch an Umlaufbeschlussverfahren nicht mehr beteiligt werden. (b) Die Beklagte muss sich nach Treu und Glauben aber s o behandeln lassen, als seien die F . S . nicht mehr als ihren Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterlisten nicht in den Handelsregisterordner aufge- nommen worden (§ 242 BGB). Da ihr durch eine einstweilige Verfügung unter- sagt wurde, eine neue Gesellschafterliste beim Amtsgericht zur Aufnahme im 35 36 - 18 - Handelsregister einzureichen, ist sie nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG aufgrund der dennoch eingereichten und im Handels register aufgenommenen Liste zu beru- fen. (aa) Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen steht die Möglichkeit offen, sich gegen die Aufnahme einer ihn nicht mehr als Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterliste in das Handelsre gister durch die Erwirkung einer die Aufnahme untersagenden einstweiligen Verfügung ge- gen die GmbH zu schützen. Der von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung betroffene Gesell- schafter kann gegen den Einziehungsbeschluss zwar Klage erheben. Allein damit kann er indes nicht verhindern, dass eine die Einziehung nachvollziehen- de Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen wird. Während der Dauer des Rechtsstreits könnten die übrigen Gesellschafter das Unterneh men nach ihrem Belieben umgestalten. Aufgrund der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG blieben die von den übrigen Gesellschaftern gefassten Beschlüsse auch dann wirksam, wenn der Gesellschafter mit seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss Erfolg hätte (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 25 ff., 45 mwN , z.V.b. in BGHZ; Bayer/Selentin, Festschrift 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 394 f.; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 816; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 441, 445; Ul mer/Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 85). Insbesondere wenn wie vorliegend der Anteil eines Mehr- heitsgesellschafters eingezogen und dieser aus der Gesellschafterliste entfernt wird, kommt es zu einem unmittelbaren Kontrollwechsel. Die veränderten Machtverhältnisse ermöglichen weitreichende Geschäftsführungsentscheidun- gen sowie die Fassung und Umsetzung satzungs - und strukturändernder Be- 37 38 - 19 - schlüsse, die der Mehrheitsgesellschafter nach Abschluss des Hauptsachever- fahrens entweder überhau pt nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Auf- wand rückgängig machen kann ( Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 512; Bayer/Selentin, Festschrift 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 395 ). D ie Legiti - mationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entfällt auch nicht u nter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben schon dann, wenn sich nachträglich die Einziehung als unwirksam und die nach der Einziehung eingereichte Gesell- schafterliste daher als unrichtig darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZI P 2019, 316 Rn. 45 , z.V.b. in BGHZ). Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung seines Ge- schäftsanteils betroffenen Gesellschafter muss daher ein effektives Mittel zur Verfügung gestellt werden, seine Entrechtung in der Gesellschaft während de r Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung zu verhindern bzw. seine streitige materiell - rechtliche Gesellschafterstellung bis zur Klärung der Wirksamkeit der Einziehung zu sichern. Begleitend zur Anfechtungs - oder Nichtigkeitsklage ge- gen den Einziehungs beschluss kann der Gesellschafter bei Vorliegen der Voraussetzungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die inso- weit passivlegitimierte Gesellschaft das Verbot erwirken, eine neue Gesell- schafterliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzu- reichen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 36, 39; Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 36 , z.V.b. in BGHZ; Fischer, GmbHR 2018, 1257, 1260; Fluck, GmbHR 2017, 67, 70; Hof fmann/Rüppell, BB 2016, 1026, 1032; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 819, 822; Liebscher/Alles, ZIP 2015, 1, 7 f.; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 508 ff.; Wagner, GmbHR 2016, 463, 467; Werner, GmbHR 2019, 265, 270; Wiegand - Schneider in Born/Ghassemi - Tabar/Gehl e, MünchHdBGesR VII, 5. Aufl., § 39 Rn. 173; MünchKommZPO/Drescher, 5. Aufl., § 935 Rn. 48 mwN; 39 - 20 - Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. § 47 Rn. 74, 76; ableh- nend KG, GmbHR 2016, 416). (bb) Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsantei ls durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Ge- sellschaft nach T reu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legiti - mationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregis- ter eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist. Die formelle Legitimationswirkung gilt im Fall des Einzugs des Ge- schäftsanteils eines Gesellschafters nicht ausnahmslos. Es ist in der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Gesellschafter die Anfechtungsbefugnis für die K lage gegen seinen Ausschluss oder die Einzie- hung seines Geschäftsanteils trotz sofortiger Wirksamkeit erhalten bleibt, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu ver- schaffen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGH Z 192, 236 Rn. 24; Urteil vom 19. September 1977 II ZR 11/76, NJW 1977, 2316 zur GmbH; Urteil vom 22. März 2011 II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 7 ff. zur AG). Das gilt auch dann, wenn schon vor Erhebung der Anfechtungsklage eine von der Gesellschaft ein gereichte geänderte Gesellschafterliste, in der der be- troffene Gesellschafter nicht mehr eingetragen ist, im Handelsregister aufge- nommen worden ist (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 II ZR 234/18, juris). Die formelle Legitimationswirkung des § 16 Ab s. 1 Satz 1 GmbHG steht zudem unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 40 41 42 - 21 - 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 42 ff., 73, z.V.b. in BGHZ). Nach Treu und Glauben kann sich die Gesellschaft auf die Legitimationswir- kung einer Gese llschafterliste unter anderem dann nicht berufen, wenn sie selbst durch unredliches Verhalten die Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister herbeigeführt hat. Welche Anforderungen sich im konkreten Fall aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nu r unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. In der höchstrichterlichen Rechtspre- chung ist anerkannt, dass eine unzulässige Rechtsausübung unter anderem dann vorliegen kann, wenn sich ein Berechtigter auf eine formale Rechtspositi- on b eruft, die er durch ein gesetz - , sitten - oder vertragswidriges Verhalten er- langt hat. Deshalb kann die Geltendmachung vertraglicher Rechte unzulässig sein, wenn der Vertragsschluss durch unredliches Verhalten herbeigeführt wor- den ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1971 VIII ZR 165/69, BGHZ 57, 108, 111; Urteil vom 20. März 2013 XII ZB 81/11, NJW 2013, 1676 Rn. 18; Urteil vom 27. Februar 2018 VI ZR 109/17, NJW 2018, 1756 Rn. 20). Ein solches Verhalten der Gesellschaft liegt hinsichtlich einer Gesells chafterliste vor, wenn es ihr durch eine gerichtliche Verfügung untersagt war, nach einem Einzie- hungsbeschluss eine neue Gesellschafterliste einzureichen, in der der betroffe- ne Gesellschafter nicht mehr als Gesellschafter eingetragen ist, und sie den- noch e ine geänderte Liste einreichen lässt oder eine dem gerichtlichen Verbot zuwider aufgenommene Liste nicht korrigiert. Da effektiver Rechtsschutz des von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen anders als durch eine einstweilige Verfügung nicht ge- währleistet werden kann, darf sich die GmbH nach Treu und Glauben ihrem Gesellschafter gegenüber nicht auf die formelle Legitimationswirkung einer ver- botswidrig eingereichten Liste berufen. Die einstweilige Verfügung kann nur dann ein effektives M ittel zum Schutz des von einer in ihrer Wirksamkeit unge- klärten Einziehung betroffenen Gesellschafters sein, wenn sich die Gesellschaft 43 - 22 - an das gegen sie ausgesprochene Verbot, eine den Gesellschafter nicht mehr aufführende Gesellschafterliste einzureichen, hält bzw. nach verbotswidriger Einreichung einer solchen Liste für die Korrektur durch ihren Geschäftsführer sorgt. Bis zur Korrektur des verfügungswidrigen Zustands verhält sich die Ge- sellschaft treuwidrig, wenn sie einen Gesellschafter unter Berufung au f eine verbotswidrig eingereichte Gesellschafterliste von der Beschlussfassung aus- schließt, den sie nach gerichtlicher Prüfung noch bis zum Abschluss des Hauptverfahrens in der Gesellschafterliste führen müsste. Mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung h at eine gerichtliche Prüfung stattgefunden, ob die Ein- ziehung vorläufig als wirksam zu behandeln ist. Das Gericht des vorläufigen Rechtsschutzes ist davon ausgegangen, dass der Antragsteller weiterhin als Inhaber des von der beabsichtigten Änderung der Ges ellschafterliste betroffe- nen Geschäftsanteils zu behandeln ist und die angestrebte Listenkorrektur da- her vorläufig zu einer materiellen Unrichtigkeit der Gesellschafterliste führen würde. Eine spätere Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist nicht geeignet, einen in der Zwischenzeit womöglich eintretenden Rechtsverlust des Gesell- schafters zu korrigieren. Deshalb ist es der Gesellschaft zuzumuten, den Ge- sellschafter bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, in dem dieser die Feststellung der Unwirksamkeit d es Einziehungsbeschlusses und damit die Feststellung des Fortbestands seiner materiellen Gesellschafterstellung be- gehrt, entsprechend dem Ergebnis der vorläufigen Rechtsprüfung zu behan- deln, und sie darf dieses Ergebnis nicht dadurch unterlaufen, dass sie unter Berufung auf eine dennoch eingereichte geänderte Gesellschaferliste Be- schlüsse ohne seine Beteiligung fasst. Die Beklagte hat sich danach treuwidrig verhalten und kann sich nicht auf das Fehlen des F . S . in der Gesellschafte rliste berufen. Ihr war mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 untersagt wor- den, aufgrund der Gesellschafterbeschlüsse vom 6. Januar 2015 und vom 44 - 23 - 7. Januar 2015 eine neue Gesellschafterliste, welche F . S . nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Dennoch wurden nach Ein- reichung durch den die Einziehung beurkundenden Notar zwei die Einziehung nachvollziehende Gesellschafterlisten in den Registerordner aufgenommen. Die Beklagte konnte sich auch nicht nach der Entscheidung des Kammergerichts vom 10. Dezember 2015 (GmbHR 2016, 416) gegenüber F . S . auf die formelle Legitimationswirkung der Gesellschafterliste beruf en. Die Auf- hebung bzw. die Ablehnung des Erlasses weiterer, gegen die Beklagte gerich- teter einstweiliger Verfügungen hat auf die Wirksamkeit der die Einreichung ei- ner geänderten Gesellschafterliste untersagender einstweiliger Verfügungen keinen Einfluss un d durfte von der Beklagten auch nicht so verstanden werden. (cc) Die Beklagte kann sich entgegen der Revisionserwiderung nicht da- rauf berufen, dass der Notar und nicht der Kläger als Geschäftsführer die Liste eingereicht und das Registergericht sie aufg enommen hat. (1) Hat ein Notar an der Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt, hat dieser nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach Wirksamwerden der Veränderung die Liste anstelle der Geschäftsführer der Gesellschaft zu un- terschreiben und zum Han delsregister einzureichen. Die Pflicht zur Einreichung einer die Änderung ausweisenden Gesellschafterliste ist danach von der Wirk- samkeit der Veränderung abhängig und besteht dann nicht, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung bestehen. Der Notar d arf in diesem Fall eine die Veränderung ausweisende Gesellschafterliste erst einreichen, wenn die Zweifel an der Wirksamkeit ausgeräumt wurden (vgl. RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT - Druc ks. 16/6140 S. 44; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 40 Rn. 215 mwN). Die Einziehung eines Geschäftsanteils wird nur dann be- 45 46 - 24 - reits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses an den Gesellschafter wirksam, wenn der Beschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8; Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 25, z.V.b. in BGHZ). (2) Ist im Vorgriff auf ein gerichtliches Verfahren, das die Klärung der Wirks amkeit eines Einziehungsbeschlusses zum Gegenstand hat, eine einst- weilige Verfügung ergangen, nach der aufgrund einer vorläufigen gerichtlichen Beurteilung der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses eine Änderung der Gesellschafterliste zunächst zu unterbl eiben hat, kann der Notar Zweifel an der Wirksamkeit nicht durch eine eigene Beurteilung der Wirksamkeit oder unter Hinweis auf die vorläufige Verbindlichkeit des Gesellschafterbeschlusses aus- räumen, weil die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Ein ziehung erst im Gerichtsverfahren nach Erhebung der Beschlussmängelklage mit Wirkung für und gegen jedermann endgültig geklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366). (3) Aus diesem Grund umfasst die Beachtung d es gerichtlichen Verbots der Einreichung einer neuen Liste auch die Verpflichtung der Gesellschaft, den Notar von der Verbotsverfügung zu unterrichten, damit dieser nicht in Unkennt- nis eine verbotswidrige Gesellschafterliste einreicht. Wird dennoch nach Zu stel- lung der einstweiligen Verfügung an die Gesellschaft eine verbotswidrige Liste eingereicht und im Handelsregister aufgenommen, ist der Geschäftsführer nicht nur befugt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 33), sondern auc h verpflichtet, die gegen das Verbot eingereichte Gesell- schafterliste zu korrigieren bzw. vom Notar korrigieren zu lassen und eine Ge- sellschafterliste einzureichen, in der der eingezogene Geschäftsanteil enthalten ist, um den Zustand wiederherzustellen, de r mit der einstweiligen Verfügung gegen die Gesellschaft gesichert werden sollte. 47 48 - 25 - dd) Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Umstand, dass W . S . nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist, für dessen Organst ellung und der daraus folgenden Vertretungsmacht keine Bedeutung beigemessen, weil die Eintragung zur Erlangung und Aufrechterhal- tung der Organstellung nicht erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 1960 II ZB 3/60, WM 1960, 902; Urteil vom 12. M ärz 2019 II ZR 299/17, Urt. Umdr. S. 13 , z.V.b. in BGHZ). ee) Die Beklagte wurde im Berufungsverfahren auch nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten, weil dieser nach Amtsniederlegung sämtlicher Mitglieder funktionsunfähig geworden ist und die Bekl agte jedenfalls danach von ihrem Geschäftsführer W . S . vertreten wurde. Da die Beklagte einen Aufsichtsrat hatte, wird sie im Prozess mit einem auch ehemaligen Geschäftsführer gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG, § 112 AktG durch den Aufsichts rat vertreten. Das ist nach der Senatsrechtsprechung indes sofern der Aufsichtsrat nicht nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildet wer- den musste dann anders, wenn in der Satzung etwas anderes geregelt oder von der Gesellschafterversammlung etwas anderes b eschlossen worden ist (BGH, Urteil vom 5. März 1990 II ZR 86/89, NJW - RR 1990, 739, 740; Urteil vom 24. November 2003 II ZR 127/01, ZIP 2004, 237; Beschluss vom 23. April 2007 II ZR 149/06, DStR 2007, 1358 Rn. 7). Ob dies vorliegend der Fall ist, beda rf keiner Entscheidung. Während des Berufungsverfahrens am 26. April 2016 haben sämtliche Aufsichtsratsmitglieder ihre Ämter niedergelegt und die Beklagte hat danach keine neuen Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der W ille bestand, neue Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, so dass dieser funktionsunfähig geworden ist. Hat der Gesellschaftsvertrag einer GmbH be- 49 50 51 52 - 26 - stimmte Befugnisse dem Aufsichtsrat übertragen, ist dieser aber funktionsunfä- hig, dann ist die Gesellschafterve rsammlung in der Lage, insoweit die Rechte des Aufsichtsrats wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1954 II ZR 88/53, NJW 1954, 799, 800; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 109; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 12). Dies hat die Gesellschafterversammlung der Klägerin auch getan, indem sie, wenn auch unwirksam, einen besonderen Vertreter für diesen Prozess bestellt hat. Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vert reter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird die GmbH im Prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Ge- schäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte (wei- tere) Geschäftsführer vertreten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktobe r 1981 II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24. Oktober 2005 II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februa r 2016 II ZB 2/15, juris Rn. 13; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 10). Nichts anderes gilt, wenn die Gesell- schafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, in unwi rksamer Weise Gebrauch macht. 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Berufungsbegrün- dungsfrist als gewahrt angesehen, weil die Nebenintervenientin zu 2 und die Nebenintervenienten zu 3 bis 5 innerhalb der verlängerten Berufungsbegrün- dungsfris t den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbe- gründungen eingereicht haben und ein Widerspruch zur Hauptpartei nicht vor- lag (vgl. § 67 Hs. 2 ZPO). Dass das Berufungsgericht zusammen mit der Ent- scheidung in der Hauptsache die Nebeninterventi on der Streithelfer zu 2 bis 6 durch Zwischenurteil für unzulässig erklärt hat (§ 71 Abs. 1 ZPO), hat die Beru- fung nicht unzulässig werden lassen. Denn ein Streithelfer hat bis zur rechts- 53 - 27 - kräftigen Zurückweisung seines Beitritts gemäß § 71 Abs. 3 ZPO die St ellung und die Befugnisse eines Nebenintervenienten (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1983 IVa ZR 211/81, NJW 1983, 2378; Beschluss vom 10. Januar 2006 VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 363; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 19). Die von einem Nebenintervenienten bis zur Zurückwei- sung seines Beitritts wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen behalten auch nach Rechtskraft der Zurückweisungsentscheidung ihre Wirksamkeit (BGH, Beschluss vom 20. März 1985 IVa ZB 1/85, VersR 1985, 551 mwN ; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 19). 3. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Be- rufung der Beklagten nicht wirksam zurückgenommen wurde. a) Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungs- rücknahme war unwirksam, weil die Beklagte in diesem Rechtsstreit nicht vom Kläger vertreten werden kann. Im Rechtsstreit einer GmbH mit einem ihrer Ge- schäftsführer kann dieser nicht gesetzlicher Vertreter der GmbH sein (vgl. BGH, Urteil vom 24. F ebruar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 11. Dezember 1995 II ZR 220/94, ZIP 1996, 227, 228 mwN). b) Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertreter bestellten Prokuristen K . T . erklärte Berufungsrücknahme kann keine Wirkung entfalten, weil die Bestellung des besonderen Vertreters nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)), so dass von ihm abgegebene Prozesshandlungen unwirksam sind (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 IX ZR 324/01, NJW - RR 2004, 275, 276). 4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Unwirksamkeit der an- gegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse festgestellt. Die Beschlüsse des Aufsichts- rats der Beklagten vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 sind 54 55 56 57 - 28 - nicht deshalb nichtig, weil der Aufsichtsrat durch den Gesellschafterbeschluss vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam bestellt worden wäre. Die Einrichtung ei- nes Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächti- gung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt . a) Die allgemeine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist statthaft, auch soweit sie sich gegen den Abberufungsbeschluss richtet. Der Fremdge- schäftsführer einer GmbH kann mit der allgemeinen Feststellungsklage gegen die Gesellschaft geltend machen, der Beschluss, mit dem er von der Gesell- schafterversammlung abberufen wurde, sei nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 34). Dies gilt in gleicher Weise für den durch den fakultativen Aufsichtsrat abberufenen Fremdgeschäfts- führer (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1983 II ZR 67/82, ZIP 1983, 1063, 1064; MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 38 Rn. 134). Der Kläger wird im Hinblick auf seine Klagebefugnis nicht deshalb einem Gesellschafter gleich- gestellt, weil die von ihm beherrschte D r. J . Vermögensverwaltung GmbH Gesellschafterin der Klägerin ist. Denn die Berechtigung zur Erhebung einer Nichtigkeits - oder Anfechtungsklage steht nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden rechtlichen, nicht auch dem wirtschaftlichen Gesellscha fter zu (BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 II ZR 205/16, ZIP 2018, 1492 Rn. 20). Die all- gemeine Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig. b) Wenn es eine Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer nicht mitbestimmten GmbH zulässt, kann ein fakul tativer Aufsichtsrat durch nicht notariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss ohne Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister eingerichtet werden. 58 59 - 29 - aa) Die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimm- ten GmbH bedarf einer Regelung im Gesellschaftsvertrag. Ein einfacher Ge- sellschafterbeschluss genügt nicht (Priester, NZG 2016, 774, 775; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 52 Rn. 4; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 2; Münch- KommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35). Ob eine die Einrichtung eines Aufsichtsrats gestat tende Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH ausreichende Beschlussgrundlage sein kann oder ob ein solcher Beschluss nur unter Einhaltung der für eine Satzungsänderung gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen gefasst werden darf, ist umstrit ten. Teilweise wird die Zuläs- sigkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats durch einen nicht notariell beurkun- deten Mehrheitsbeschluss und ohne Eintragung in das Handelsregister auf der Grundlage einer Öffnungsklausel abgelehnt, weil durch einen solchen Be- sc hluss ein dauerhaft von der Satzung abweichender rechtliche r Zustand be- gründet würde. Ein solcher Beschluss sei daher ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften unwirksam. Eine Öffnungsklau- sel in der Satzung ändere daran nicht s, weil eine Ermächtigung zur Regelung nicht schon die Regelung selbst sei. Die mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats verbundene materielle Änderung der Gesellschaftsverfassung sei offensichtlich. Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe eine GmbH ohne Aufsichtsr at, erst danach eine mit Aufsichtsrat. Die Änderung der Gesellschaftsverfassung durch die Er- richtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats sei stets eine materielle Satzungsänderung (vgl. KG, ZIP 2016, 673, 674; GmbHR 2018, 361; Schodder, EWiR 2018, 457, 458; Weiß, EWiR 2016, 267, 268; im Ergebnis ebenso Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs - und Beratungs- praxis, 4. Aufl., Kap 4 Rn. 746). 60 - 30 - Das Schrifttum geht hingegen überwiegend davon aus, dass die Bildung eines fakultativ en Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH zwar grund- sätzlich einer Regelung im Gesellschaftsvertrag bedürfe. Allerdings sei es aus- reichend, wenn eine Öffnungsklausel in der Satzung die Einrichtung eines fakul- tativen Aufsichtsrats zulasse (vgl. Otto, GmbHR 2016, 19, 20 mwN auch aus dem älteren Schrifttum; ders., GmbHR 2018, 367, 368; Priester, NZG 2016, 774, 775 ff.; Diekmann in MünchHdbGesR III, 5. Aufl., § 48 Rn. 15; Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; BeckOK GmbHG/Jaeger, 38. Edition 1. Februar 2019, § 52 Rn. 6; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Schnorbus in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 52 Rn. 8; Giedinghagen in Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35; Heermann in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 16, 25). bb) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Die Einrichtung eines Auf- sichtsrat s bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesell- schaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtung sbeschluss nicht gegen das Ge- setz oder die Satzung verstößt. (1) Die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats in einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel ist in der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs anerkannt. Bereits mit Urteil vom 13 . Juni 1983 (II ZR 67/82, ZIP 1983, 1063) hat der Bundesgerichtshof den auf der Grundlage einer Öff- nungsklausel gebildeten Aufsichtsrat einer GmbH als funktionsfähiges Organ der Gesellschaft angesehen. Mit Urteil vom 7. Juni 1993 ging er von einem auf- grund einer Öffnungsklausel wirksam errichteten Aufsichtsrat aus und befand 61 62 63 - 31 - lediglich die Verlängerung der laut Satzung dreijährigen Amtszeit durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss in Ermangelung einer Satzungsgrundlage für nichtig (BGH, Urteil vom 7. Ju ni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15 , 18 f. ). (2) Die Gründer einer GmbH haben ein anerkennenswertes Interesse auf eine flexible Satzungsgestaltung, dass sie zwar die erforderliche Satzungs- grundlage für die Einrichtung eines Aufsichtsrats schaffen, sich aber noch nicht festlegen wollen, ob und wann sie davon Gebrauch machen. Hierbei handelt es sich um eine bei mittelständischen Unternehmen seit vielen Jahren weit verbrei- tete Gestaltungspraxis (vgl. Otto, GmbHR 2016, 19, 20; Priester, NZG 2016, 774, 776). Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bedeutet zwar einen signifikanten Eingriff in die Binnenstruktur der Gesellschaft. Dies gilt vor allem dann, wenn einem fakultativen Aufsichtsrat wie vorliegend die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer übertrage n wird, weil in der nicht mitbestimmten Gesell- schaft die Bestellung und die Abberufung sowie die Anstellung und Kündigung der Geschäftsführer zu den wesentlichen Aufgaben der Gesellschafter gehören (§ 46 Nr. 5 GmbHG; BGH, Beschluss vom 6. März 1997 II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53; Urteil vom 8. Januar 2019 II ZR 364/18, ZIP 2019, 701 Rn. 33 , z.V.b. in BGHZ; vgl. ferner BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 20). Indes findet die Veränderung der Binnenstruktur der Gesellschaft nicht a ußerhalb des Gesellschaftsvertrags statt, sondern die Ge- sellschafter nehmen den Struktureingriff in Gestalt einer entsprechenden Öff- nungsklausel im Gesellschaftsvertrag bereits vorweg. Sie haben dadurch eine Organisationsstruktur ihrer GmbH mit drei Organe n, bestehend aus Gesell- schaftern, Geschäftsführern und Aufsichtsrat, gesellschaftsvertraglich gebilligt. Wird von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht, wird kein von der Satzung abweichender rechtlicher Zustand begründet, der die Einhaltung der für eine Sa tzungsänderung geltenden Formvorschriften erfordern würde. Stattdessen handelt es sich bei der auf der Basis einer Öffnungsklausel vorgenommenen 64 - 32 - Einrichtung eines Aufsichtsrats um die Herstellung des im Gesellschaftsvertrag bereits angelegten Zustands. Der Beschluss bedarf daher vorbehaltlich strenge- rer Anforderungen im Gesellschaftsvertrag keiner qualifizierten Stimmenmehr- heit und keiner notariellen Beurkundung nach § 53 Abs. 2 GmbHG; zu seiner Wirksamkeit ist die Eintragung in das Handelsregister nach § 5 4 Abs. 3 GmbHG nicht erforderlich (vgl. Priester, NZG 2016, 774, 776; Henssler in Henssler/ Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG , 3. Aufl., § 52 Rn. 7). (3) Im Hinblick auf Transparenzdefizite vorgetragene Bedenken gegen die Einrichtung eines Aufsichtsrats auf der Grundlage einer Öffnungsklausel sind nicht durchgreifend (ebenso Priester, NZG 2016, 774, 776; Giedinghagen in Micha lski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; aA Schodder, EWiR 2018, 457, 458; Weiß, EWiR 2016, 267, 268; Heckschen/ Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs - und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kap 4 Rn. 746). Enthält ein Gesellschaftsvertrag e ine Öffnungsklausel, lässt sich an- hand des beim Handelsregister einsehbaren Gesellschaftsvertrags erfahren, dass möglicherweise ein Aufsichtsrat besteht. Ein potenzieller Erwerber kann zudem nachfragen, ob von der Öffnungsklausel Gebrauch gemacht wurde (vg l. Priester, NZG 2016, 774, 776). Sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat ge- bildet und dieser einen Vorsitzenden hat, ist nach § 35a Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf allen Geschäftsbriefen der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familien- namen und mindestens ei nem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben. Zu- dem verpflichtet § 52 Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Geschäftsführer, bei Bestellung des Aufsichtsrats nach der Gründung unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats einzureichen. Das Registergericht hat nach § 10 HGB einen Hin- weis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist. 65 - 33 - c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Öffnungsklau- sel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ausreichend be- sti mmt. Ob die Gesellschafter der Beklagten bei Einrichtung des Aufsichtsrats den ihnen in der Öffnungsklausel eingeräumten Gestaltungsspielraum über- schritten und gegen eine bestehende Kompetenzzuweisung an die Gesellschaf- terversammlung in der Satzung der Bek lagten verstoßen haben, kann dahin- stehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Auf- sichtsrats, die Wahl seiner Mitglieder und die Zuweisung der Überwachungs- pflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde. aa ) Die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten vereinbarte Öffnungsklau- sel ist ausreichend bestimmt. Sie regelt mit der Möglichkeit der Einrichtung ei- nes Aufsichtsrats und der Übertragung der Überwachung der Geschäftsführung auf diesen die wesentlichen Bestan dteile einer Öffnungsklausel. Daneben ent- hält der Gesellschaftsvertrag der Beklagten eine Auswahlmöglichkeit zur Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie die Möglichkeit, die Personalkompetenz und das Weisungsrecht als wesentliche Aufgaben der Gesells chafterversamm- lung auf den Aufsichtsrat zu übertragen. Darüber hinaus hat der Gesellschafts- vertrag in seinen Bestimmungen über die Geschäftsführer bereits Vorsorge für den Fall getroffen, dass ein Aufsichtsrat eingerichtet wird. Eine die Gesellschafterv ersammlung zur Einrichtung eines Aufsichtsrats ermächtigende Öffnungsklausel muss nicht jede Einzelheit regeln, sondern kann die nähere Ausgestaltung den Gesellschaftern überlassen. Da es als Grundlage für einen nicht den Anforderungen an eine Satzungsände rung unter- liegenden Gesellschafterbeschluss über die Einrichtung eines Aufsichtsrats er- forderlich ist, dass die Gesellschafter die wesentliche Strukturentscheidung im Gesellschaftsvertrag treffen, ist es notwendig, aber auch ausreichend, wenn neben der Gru ndsatzentscheidung über die Möglichkeit der Einrichtung eines 66 67 68 - 34 - Aufsichtsrats die wesentliche Aufgabe des Aufsichtsrats, die Überwachungs- funktion, eine Satzungsgrundlage hat und, sofern weitere Kompetenzen über- tragen werden sollen, diese jedenfalls in den Gr undzügen schon in der Satzung aufgeführt sind (vgl. Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Priester, NZG 2016, 774, 775; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35). bb) Es kann dahinstehen, ob die Übertragung der Kompetenz zur Befrei- ung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Auf- sichtsrat gegen die Satzung der Beklagten verstößt, weil diese Kompetenz in § 8 Abs. 2 GV ausdrücklich der Gesellschafterversammlung zugewiesen ist und nicht, wie in anderen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, ein Vorbehalt zu Gunsten eines gemäß § 9 Abs. 3 GV ermächtigten Aufsichtsrats aufgenom- men wurde. D enn die Nichtigkeit der Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Be- freiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB würde nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats der Beklagten, die Wahl seiner Mitglieder und di e Kompetenzzuweisung im Übrigen führen. (1) Allerdings sind Satzungsdurchbrechungen, die einen von der Satzung abweichenden rechtlichen Zustand begründen, ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 19; Urteil vom 10. Mai 2016 II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 17). Die Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 2.2, mit dem dem Aufsichtsrat seine Kompetenzen zugewiesen wurde, zieht nicht nach § 139 BGB die Nichti gkeit der Beschlüsse zu TOP 2.1, mit der der Aufsichtsrat errichtet wurde und des Beschlusses zu TOP 3., mit der die Mitglieder des Aufsichtsrats gewählt wurden nach sich. § 139 BGB findet auf 69 70 - 35 - mehrere, rechtlich oder sachlich zusammenhängende Beschlüsse ke ine An- wendung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 31 zur AG). (2) Es bedarf keiner Entscheidung, ob und unter welchen Umständen die Nichtigkeit eines Beschlusses Ausstrahlungswirkung in Bezug auf andere Be- schlüsse entfal ten kann (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 42; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 151; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 84). Denn die un- terstellte Teilnichtigkeit des Beschlusses zu TOP 2.2 würde nicht zu dessen Gesamtnichtigkeit führen. Werden in einem Beschluss mehrere Beschlussge- genstände zusammengefasst, beurteilt sich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25. Ja nuar 1988 II ZR 148/87, ZIP 1988, 432, 433; Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 30, beide zur AG; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 47 Rn. 34; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 78; T eichmann in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 47 Rn. 30; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 41; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 147; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 83). Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung an, der grund- sätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist (BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 30). Nach dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung der Be- klagten ist anzunehmen, dass der am 13. Oktober 2014 gefasste, die Kompe- tenzzuweisung an den Aufsichtsrat betreffe nde Beschluss, auch ohne die Über- 71 72 - 36 - tragung der Ermächtigung zu r Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gefasst worden wäre. Denn die Übertragung dieser Ermächtigung ist lediglich ein nachrangiger Teilaspekt zu dem der Beschlussla- ge zu entnehmende Willen der Gesellschafterversammlung, einen Aufsichtsrat einzurichten, durch die Wahl seiner Mitglieder in Vollzug zu setzen und ihm die Überwachungspflicht und die Personalkompetenz zuzuweisen. Die Gesellschaf- terversammlung hätte die für die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats notwendi- ge Kompetenzzuweisung auch ohne den - unterstellt - nichtigen Teil der Über- tragung der Befreiungsermächtigung beschlossen und nicht insgesamt davon abgesehen, den Aufsichtsrat durch eine Aufgabenzuweisung a rbeitsfähig zu machen. Umstände, die eine andere Auslegung des Gesellschafterwillens be- gründen könnten, sind nicht ersichtlich. d) Die Anfechtung der den Aufsichtsrat de r Beklagten betreffenden Be- schlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13. Oktober 2014 hat auf die Abberufung des Klägers keine Auswirkung, solange über die An- fechtungsklage nicht entschieden wurde. Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Ver- sammlungsleiter festgest ellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66; Urteil vom 3. Mai 1999 II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001, 1002; Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22; Urteil vom 21. Juni 2010 II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16) und bis zur Entscheidung über die Beschlussanfechtungsklage als gültig zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 V ZR 167/13, ZMR 2015, 235 Rn. 6 f.; Urteil vom 26. Oktober 2018 V ZR 328/17, NJW 2019, 1216 Rn. 24). III. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Das Urteil kann nicht teilweise mit der Begründung des Landgerichts auf- 73 74 - 37 - rechterhalten werden, der Kläger hätte wegen der Treue bindung der Gesell- schafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes abberufen werden können, der hier nicht vorgelegen habe. Ist im Gesellschaftsvertrag keine abweichende Bestimmung getroffen, verbleibt es bei der Regelu ng des § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach der Geschäfts- führer einer GmbH jederzeit frei abrufbar ist. Es kann dahinstehen, inwieweit und mit welchem Ergebnis Treuepflichten eine Abberufungsentscheidung be- einflussen können. Denn der Kläger kann als Fremdgeschäftsfüh rer gegen sei- ne Abberufung die Verletzung gesellschafterlicher Treuepflichten nicht einwen- den (vgl. MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 38 Rn. 12; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 38 Rn. 18). IV. Das Berufungsurteil ist daher im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). 1. Soweit die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung des Land- gerichts, dass die Abberufung des Klägers nichtig sei, zurückgewiesen wurde, kann der Senat in der Sache selb st entscheiden, da diese zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Da der Gesellschaftsvertrag der Be- klagten für die Abberufung ihrer Geschäftsführer keinen wichtigen Grund ver- langt, ist der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif und die Klage auf Feststel- lung der Nichtigkeit der Abberufung des Klägers abzuweisen. Die am 6./7. August 2015 im Umlaufverfahren gefassten Beschlüsse der Gesellschafter über die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, bzw. über dessen vo rsorgliche Wiederbestellung zum Geschäftsführer sind unwirk- sam, weil F . S . am Umlaufverfahren nicht beteiligt wurde (s.o. II. 1. b) cc)). 75 76 77 - 38 - 2. Im übrigen Umfang der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsge- richt zurückzuverwei sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die zur Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigungen des Anstellungsverhältnisses des Klägers erforderlichen Feststellungen treffen kann. Ob die Kündigungen des Anstellungsvertrags des Klägers wirksam sind, insbesondere ob ein wichti- ger Grund vorlag, hat das Berufungsgericht, auf der Grundlage seiner Rechts- auffassung folgerichtig, bisher nicht geprüft. 3. Der besondere Vertreter K . T . ist aus dem Rechtsstreit zu weisen, weil seine B estellung nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)) und er deshalb nicht berechtigt ist, die Beklagte zu vertreten. Wenn die Legitimation einer als gesetzlicher Vertreter auftretenden Per- son während des Rechtsstreits in Frage gestellt wird, so ist die nicht legi timierte Person aus dem Rechtsstreit zu weisen. Das ist zwar im Gesetz nicht geregelt, ergibt sich aber aus der Notwendigkeit, den nicht befugten Vertreter von weite- ren Prozesshandlungen für die von ihm nicht vertretene Partei auszuschließen (vgl. BFHE 99, 348; 112, 113; KG, NJW 1968, 1635 mwN; MünchKomm/ZPO/ Lindacher, 5. Aufl., § 52 Rn. 34; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 56 Rn. Rn. 13; Stein / Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 56 Rn. 18). Da die Bestellung des besondere n Vertreters K . T . nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)), ist er nicht berechtigt, die Beklagte zu vertreten. Da er jedoch in der Annahme einer eigenen Vertretungsbefugnis im Prozess sowohl in der Berufungs - als auch in der Revisionsinstanz tätig geworden ist, musste der Se nat ihn aus dem Rechts- streit weisen. Der von dem durch den nichtig bestellten besonderen Vertreter beauf- tragten Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellte Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist als Prozesshandlu ng 78 79 80 81 - 39 - unwirksam und war daher nicht zu bescheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 IX ZR 324/01, NJW - RR 2004, 275, 276). Drescher Wöstmann Born Bernau V. Sander Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.06.2015 - 104 O 93/14 - KG, Entscheidung vom 09.11.2017 - 23 U 67/15 -
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