BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 41/08 Verk374ndet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 4. Dezember 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 6 f) wiedergegebenen Klageantr344ge zu I und II gegen die Be-klagte zu 1 betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-richtete Erkl344rung vom 30. Juni 2000 eine Beteiligung an der C. Ge-sellschaft f374r internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in H366he von 100.000 DM zuz374glich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 2, der Komplement344rin der Beteili-gungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - 374ber die Beklag- 1 - 3 - te zu 1, eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gr374ndungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Gesch344ftsanteils des Gr374ndungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Komplement344rin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftli-chen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass f374r einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erw374nschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungs-f344lle als zahlungsunf344hig. Insgesamt erhielt der Kl344ger aus der Beteiligung Aus-sch374ttungen von 26,3 %, das sind 13.446,98 200. Erstinstanzlich hat der Kl344ger die Beklagten und eine weitere Beklagte, die ein Prospektpr374fungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteiligung auf R374ckzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Ber374cksichtigung der genannten Aussch374ttung - noch 40.238,67 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Dar374ber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen h344tten, der ihm durch eine etwaige nachtr344gliche Aberkennung von Verlustzu-weisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Anspr374chen freistellen m374ssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gl344ubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten k366nnten (Antrag zu III). Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufkl344rungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht 374ber Provi-sionszahlungen in H366he von 20 % f374r die Eigenkapitalvermittlung an die I. 2 - 4 - - und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unter-richtet worden sei, und sich darauf gest374tzt, aus der f374r die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Pr344mien f374r die Erl366sausfallver-sicherung gezahlt worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das O-berlandesgericht hat die gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichtete Berufung zur374ckgewiesen. W344hrend des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist 374ber das Verm366gen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren er366ffnet worden. Mit der vom Senat beschr344nkt auf die Antr344ge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Be-klagte) weiter. Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 3 I. Das Berufungsgericht h344lt den Prospekt im Hinblick auf die an die IT GmbH geleisteten Zahlungen nicht f374r fehlerhaft. Der Kl344ger habe nicht ausrei-chend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein f374r die Eigen-kapitalbeschaffung und nicht daneben auch f374r die im Investitionsplan vorgese-henen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Die Komplement344rin sei nicht verpflichtet gewesen, die Werbema337nahmen selbst zu erbringen; es sei nicht prospektwidrig, hierf374r erfolgsabh344ngig 8 % Provision zu bezahlen. Dass 4 - 5 - der Kl344ger in den von den Beklagten genannten Werbet344tigkeiten typische Ver-triebsaktivit344ten sehe, sei keine schl374ssige Darlegung f374r prospektwidrige Pro-visionszahlungen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der f374r die Eigenkapitalvermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeich-nungskapitals zuz374glich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an die IT GmbH 374berschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die IT GmbH geflossenen Betr344ge h344tten nur Provisionszwecken gedient, k366nne sich der Kl344ger nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "ver-deckten Innenprovisionen" und "verschleiernden Werbekostenzusch374ssen" be-rufen. Es werde nicht dargelegt, dass die f374r die Filmproduktionen vorgesehe-nen Mittel hierdurch angetastet worden seien. Dass die Komplement344rin auf andere prospektierte Weichkosten habe verzichten k366nnen und Vertriebskosten als andere Weichkosten getarnt habe, sei eine blo337e Vermutung, die sich auf eine Anlage mit zweifelhaftem Beweiswert st374tze. Im Einzelnen f374hrt der ent-scheidende Senat des Berufungsgerichts f374r die Zur374ckweisung der Berufung dieselben Gr374nde wie in dem dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613 Rn. 4) zugrunde liegenden Urteil an. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 5 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhand-kommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die k374nftigen Treugeber 374ber alle wesentlichen Punkte aufzukl344ren, die f374r die zu 374bernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 6 - 6 - - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. M344rz 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 8), insbesondere diese 374ber regelwidrige Auff344lligkeiten zu informie-ren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb entho-ben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen pers366nlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer blo337en Abwicklungs- und Beteiligungstreuh344nderin ver-stand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteili-gungsangebots durch die Komplement344rin (247 3 Abs. 4, 247 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Pr344ambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwir-kung der Beklagten nicht m366glich. 2. Das angefochtene Urteil kann nicht bestehen bleiben, weil das Beru-fungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Vertriebs-provisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH k366nnten eine Haftung der Be-klagten nicht begr374nden. 7 a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - f374r den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-ber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger dar374ber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierf374r eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begr374ndet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte f374r die vorgesehene Mit- 8 - 7 - telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-kapitals 7 % des Beteiligungskapitals flie337en solle. Dar374ber hinaus ergebe sich aus den Vertr344gen zur Durchf374hrung der Investition, dass die Komplement344rin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zus344tzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demgegen374ber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn 16-18). Die Komplement344rin sei an die Beachtung des Investitions-plans gebunden und nicht berechtigt gewesen, 374ber die ihr zuflie337enden Mittel nach ihrem Belieben zu verf374gen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund k366nne nicht unbeantwortet bleiben, wie die T344tigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierf374r zu bean-spruchende Verg374tung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn 13 f). b) Von diesen Grunds344tzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausf374hrlich dargestellt und in denen sich der Se-nat auch mit allen 374brigen Einw344nden des Berufungsgerichts auseinanderge-setzt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kl344ger hat auch in diesem Rechtsstreit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchg344ngig f374r die Vermittlung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Gesch344ftsf374hrers K. der Komplement344rin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplement344rin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanz- 9 - 8 - amts M374nchen I vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst be-trifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Kl344gers von einem fr374heren Mitarbeiter der Beklagten herr374hren und belegen soll, in welcher Weise die Zah-lung einer Provision von 20 % erm366glicht werden k366nne. Ferner hat er sich auf Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten vom 9. M344rz 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III bezogen, in denen f374r die IT GmbH Provisionen in einer H366he von 20 % berechnet werden. Der Kl344ger hat damit im Kern beanstandet, dass Provisionszahlungen f374r die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten H366he ge-zahlt worden sind, und auf Umst344nde hingewiesen, in denen der Senat die hin-reichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederho-lungen wird insoweit im Einzelnen auf das Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. In dieser Entscheidung hat der Senat zum Thema Provisionen n344her ausgef374hrt, dass der Anleger auch im Bereich der "weichen Kosten" eine zutreffende und hinreichend klare Darstel-lung erwarten darf (aaO S. 616 f Rn. 23 f). Gemessen an diesem Vorbringen des Kl344gers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschl374ssig anse-hen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantrit-ten n344her befassen. Da die Zahlung von Provisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu kl344ren, welche Folgerungen sich hieraus f374r die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. - 9 - c) Die Beklagte hat der Annahme einer m366glichen Pflichtverletzung ent-gegengehalten, die Komplement344rin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgesch344fte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-gesellschaft Leistungsvertr344ge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Verg374tung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplement344rin als Dritte im Rahmen der Leistungsvertr344ge in anderer Funkti-on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-sch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsvertr344ge uneingeschr344nkt wirksam und verbindlich seien. F374r die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplement344rin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsvertr344ge erworbenen Mittel an den in 247 6 des Ge-sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-liche Begr374ndung. F374r das Handeln der Komplement344rin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausf374hrung der genannten Leistungsvertr344ge z344hlten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. 10 Diese 334berlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) n344her begr374ndet hat. Dem Senat ist in den bisherigen 11 - 10 - Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplement344rin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsvertr344ge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Vertr344ge, die die Komplement344rin als Gesch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anh344ngigen Verfahrens. Sie ist auch f374r die Frage, ob der Beklagten eine Aufkl344rungspflichtverletzung vorzu-werfen ist, nicht vorgreiflich. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren h344tten die wahre Provisionsh366he f374r die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den ma337geblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu k366nnen. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gr374ndungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-m344337, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplement344rin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsvertr344ge abschlie337t, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorg344ngen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grunds344tzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-ben betraute Wirtschaftspr374fungsgesellschaft - nicht h344tte rechnen m374ssen. 12 3. Der weitergehende Einwand des Kl344gers, der Prospekt offenbare nicht hinreichend, dass die Kosten f374r die Erl366sausfallversicherungen nicht in den weichen Kosten enthalten seien, sondern dem Produktionskostenanteil ent-nommen werden m374ssten, ist nicht begr374ndet. Wie der Senat n344her ausgef374hrt 13 - 11 - hat, lie337 der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unkla-ren dar374ber, dass die Versicherungspr344mien f374r die Erl366sausfallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten wa-ren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die f374r die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. In-soweit nimmt der Senat zur n344heren Begr374ndung auf das denselben Fonds betreffende Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) Bezug. 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Kl344gers auf Ersatz von Steuersch344den aufgrund einer nachtr344glichen Aberkennung von Verlustzuwei-sungen abgewiesen hat. 14 Wie der Kl344ger in der m374ndlichen Revisionsverhandlung n344her ausge-f374hrt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-st344ndigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "R374ckgabe" der Beteiligung verbundener Zah-lungsantrag unbegr374ndet w344re. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer 334bertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er 374ber die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-tung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. 15 Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschlie337lich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufkl344rungspflichtver-letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des Kl344gers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht 16 - 12 - wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begr374ndet erweist, in der Sache n344her pr374fen m374ssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu ber374cksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen n344her zu 344u-337ern. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden k366nnen. 17 Im Hinblick auf die Er366rterungen in der m374ndlichen Revisionsverhand-lung 374ber die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-bruar 2009 f374r die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat f374r das weitere Verfahren noch folgende Hinweise. 18 Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kl344ger als k374nftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots 374ber ihr bekannte regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lekt374re des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grunds344tzen zur Darlegungs- und Beweislast des Kl344gers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % flie337en sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kl344ger be-haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge- 19 - 13 - ber t344tig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - sp344tes-tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-ben - auf den Umstand stie337, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgef374hrt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Verg374tungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom Kl344ger vorgelegten Unterlagen 374ber die Mittelfreigabeabrechnungen f374r den Fonds II vom 9. M344rz 1999 und f374r den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die seinem Beitritt vorausgingen, sprechen daf374r, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter die-sen Umst344nden konnte die Beklagte zumindest zu einer Kl344rung der Hinter-gr374nde verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegen374ber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekund344ren Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erkl344ren, in welcher Weise sie sich um eine Kl344rung bem374ht hat. Sollte sie auf eine Kl344rung zum ma337geblichen Zeitpunkt verzichtet haben, k366nnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kl344ger nicht dar374ber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung gezahlt werden, die sich so we-der aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu pr374fen haben, ob auf der Grundlage der vom Kl344ger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Kl344rung und Information hier374ber hat fehlen lassen, sei es - 14 - - wenn die vom Kl344ger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweiser-gebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebs-provisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden. Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu pr374fen, wie sich der Kl344ger bei pflichtgem344337em Vorgehen der Beklagten verhalten h344tte. In diesem Rahmen kommt dem Kl344ger eine gewisse Kausali-t344tsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). 20 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Kl344rung der Umst344nde und Hintergr374nde der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten w344-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Kl344rung h344tte sich er-geben, dass 8 % f374r gesonderte Werbema337nahmen der IT GmbH zu verg374ten gewesen seien, steht dies - gewisserma337en unter dem Gesichtspunkt des rechtm344337igen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. M344rz 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei d374rfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-trags keine 374bertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umst344nde handelt, die au337erhalb der eigentlichen Gesch344ftst344tigkeit der Be-klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zug344ngliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein k366nnte, die Beklagte m374s-se sich die hierf374r notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsan- 21 - 15 - spruchs von der Komplement344rin oder der IT GmbH verschaffen, h344lt der Senat daran nicht fest. Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 20.03.2007 - 32 O 18239/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 04.12.2007 - 18 U 3185/07 -
Full & Egal Universal Law Academy