BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 41/10 Verkündet am: 9. Juni 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Werbegeschenke MarkenG § 26 Abs. 1, § 49 Ab s. 1, § 55 Abs. 1 und 2; ZPO § 128 Abs. 2, § 524 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 a) Die Löschungsansprüche wegen bösgläubiger Markenanmeldung und wegen Verfalls mangels rechtserhaltender Benutzung sind unterschiedliche Strei t- gegenstände. b) Will die in ers ter Instanz mit dem Löschungsgrund der bösgläubigen Marke n- anmeldung erfolgreiche Partei die Klage in der Berufungsinstanz (auch) auf einen Verfall der Marke wegen fehlender rechtserhaltender Benutzung stü t- zen, muss sie sich dem Rechtsmittel der Gegenseite anschließen. c) Hat das Berufungsgericht das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ohne Zustimmung der Parteien angeordnet, kann eine Anschlussberufung im Rahmen des schriftlichen Verfahrens nicht wirksam eingelegt werden. d) Eine rechtserhaltende B enutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG liegt nicht vor, wenn Werbegeschenke als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung des Absatzes dieser Waren verteilt werden, es sei denn, dies geschieht auch, um für die als Werbegeschenke verteilten Waren einen Absatzmarkt zu erschließen. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 9. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Ric h ter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 28. Januar 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhand lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Gesellschaft der Metro - Unternehmensgruppe, ist I n- haberin der mit Priorität vom 22. September 2003 angemeld eten farbigen (ge l- be Schrift auf blauem Grund) Wort - /Bildmarke Nr. 303 48 717 Die Marke ist seit 27. April 2004 unter anderem eingetragen für Rechenmasch in en, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; elektronische, magnetische und optische Speicher; ROM - , PROM - , EAROM - , EPROM - Speicher, CD - ROM - Speicher, Chips (integrierte Schaltkreise), Disketten, Ma g- 1 2 - 3 - netplatten; elektrische Schalt platten mit Speicherbausteinen, sämtliche vorg e- nannte Waren ohne und mit darin aufgezeichneten Informationen; Microproze s- soren; P eripheriegeräte für Computer, insbesondere Drucker, Bildschirme, elektromechanische, elektronische, optische und akustische Ein - und Aus gab e- geräte, Tastaturen, Schnittstellengeräte ; Computerhardware, insbesondere Cursor - Steuerungsgeräte für die Verwendung von Computeranzeigegeräten und Compu ter - Schalt platten; Geräte, Verbindungskabel und - stecker zum Ve r- binden oder Vernetzen von Datenverarbeitungsgeräten und Geräten der Nac h- richtentechnik; Unterhaltungsgeräte als Zusatzgeräte für Fernsehgeräte oder Computer ; Computerprogramme, Datenbanken; Feuerlöschgeräte; Warndre i- ecke; elektrische Kabel, Drä h te, Leiter - und Verbindungsarmaturen hierzu s o- wie Schalter und Verteilertafel n oder - schränke; Batterien, Tachometer, Tran s- formatoren; Entwurf und Entwicklung von Co m p uterhardware und - software; Aktualisieren von Internetseiten, Beratung bei der Gestaltung von Home p ages und Interne t- seiten, Beratung für Telekom m unikationstechnik; Beratung in Fragen gewerbl i- cher Schutzrechte; Bereitstellung von Computerprogrammen in Daten netzen, Betrieb von Suchmaschinen für das Internet; Datensicherung; Datenspeich e- rung; Datenve r waltung auf Servern; Design von Computersoftware, Home - Pages und Web - Seiten; Dienstleistungen einer Datenbank und eines EDV - Programmierers; digit a le Datenaufberei tung und Datenverarbeitung; EDV - Beratung; Entwicklungsdienste und Recher ch edienste bezüglich neuer Produ k- te (für Dritte); Implementierung von EDV - Programmen in Netzwerken; Installi e- ren von Computerprogrammen; Konfiguration von Computer - Netzwerken durch Sof tware; Lizenzierung von Software; Nachforschungen, Recherchen in Date n- banken und im Internet für Dritte; Pflege und Installation von Software; redakt i- onelle Betreuung von Internetauftritten; Vergabe und Registrierung von D o- mainnamen; Vermietung von Speiche rplätzen, Computersoftware, Datenvera r- beitungsgeräten, Speicherplatz im Inte r net, Web - Servern. Die Klägerin ist weiterhin Inhaberin der am 15. April 1995 angemeldeten unter anderem für Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 einget ragenen farbigen (gelb) Wort - /Bildmarke Nr. 395 16 389 Die Beklagte ist ein bedeutender europäischer Anbieter von Telekomm u- nikations technologie . Im Revisionsverfahren ist nur noch der von der Beklagten im Wege der Widerklage gegen die Marke Nr. 303 48 717 der Klägerin gerichtete L ö schungs - 3 4 5 - 4 - antrag von Bedeutung. Zu dessen Begründung hat die Beklagte ersti n stanzlich geltend gemacht, die Klägerin habe die angegriffene Marke zur U m gehung des Benutzungszwangs erneut angemeldet. Die ältere Marke Nr. 395 16 389 sei für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38 und 42 löschungsreif gewesen. Die wiederholte Markenanmeldung sei rechtsmis s- bräuchlich erfolgt und von der Klägerin deshalb bösgläubig vorgenommen wo r- den. Die Beklagte hat widerk lagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent - und Markenamt in die Löschung der deutschen Wort - /Bildmarke Nr. 303 48 717 METRO für die Waren in Klasse 9 und die Dienstleistungen in Klasse 38 und 42, nämlich (es folgt das vorstehend wiedergegebene Waren - und Dienstleistungsverzeic h- nis) einzuwi l ligen. Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben. Dagegen hat die Kl ä- gerin Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist und nach Anordnung des schriftlichen Verfa h- rens den Löschungsantrag auch darauf gestützt, dass die angegriffene Marke mangels rechtserhaltender Benutzung für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen verfallen sei. Das Berufungsgericht hat die Beru fung zurüc k- gewiesen (OLG Hamburg , GRUR - RR 2010, 379). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin weite r- hin , den Löschungsantrag abzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsge richt hat angenommen, der Beklagten st ehe ein L ö- schungsanspruch gegen die Klägerin nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, 6 7 8 9 - 5 - § 826 BGB wegen si t tenwidriger Behinderung nicht zu; die Marke sei jedoch nach § 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG wegen Verfal ls zu löschen. Dazu hat es au s geführt: Der Anmelder einer Marke handele unlauter und sittenwidrig im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG und § 826 BGB, wenn er in Kenntnis eines schutzwü r- digen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren eine gleiche oder eine zum V erwechseln ähnl i- che Bezeichnung in der Absicht eintragen lasse, den Gebrauch für den Vorb e- nutzer zu sperren oder die an sich unbedenkliche Sperrwirkung zwec k fremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen. Die danach erforderliche Behi n- derungsabsicht der Klägerin lasse sich nicht mit hinreichender Sicherheit fes t- stellen. Der Beklagten stehe aber mangels rechtserhaltender Benutzung der a n- gegriffenen Marke der geltend gemachte Löschungsanspru ch wegen Verfalls zu. Die Beklagte habe diesen Löschungsgrund nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Anordnung des schriftlichen Verfahrens in zulä s- siger Weise in den Rechtsstreit eingeführt. Die Klägerin habe die angegriffene Marke nicht erns thaft rechtserhaltend im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG b e- nutzt. Die Klägerin habe die Marke zwar zur Kennzeichnung von Taschenrec h- nern, USB - Sticks und mobilen Ladegeräten verwandt. Die Zeichenbenutzung sei aber nicht ernsthaft erfolgt. Die Klägerin habe di e mit der Marke geken n- zeichneten Produkte nicht als Teil ihres Handelssortiments, sondern nur unen t- geltlich zu Werbezwecken in den Verkehr gebracht. Dies reiche für eine erns t- hafte Markenb e nutzung nicht aus. Die Kennzeichnung der von der Klägerin ver tri ebenen CD - ROM mit der Bezeichnung METRO LINK sei keine rechtserhaltende Benutzung der ang e- 10 11 12 - 6 - griffenen Marke. Deren kennzeichnender Charakter werde entgegen § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG verändert. Die Klägerin habe die Marke METRO für die in Rede stehend en Waren und Dienstleistungen auch nicht rechtserhaltend in Prospekten benutzt. Sämtl i- che darin abgebildeten Produkte seien mit den jeweiligen Herstellermarken g e- kennzeichnet. Die in den Prospekten angeführte Marke der Klägerin weise ke i- nen Bezug zur Herku nft der abgebildeten Produkte auf. Die zwischen den Rechtsvorgängerinnen der Parteien geschlossene Vo r- rechtsvereinbarung stehe der Löschungsklage nicht entgegen. B . Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückv erweisung der Sache an das Berufungsgericht. I . Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten stehe ein A n- spruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 303 48 717 METRO für die fraglichen Waren und Dienstleistungen nach §§ 26, 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 MarkenG zu, hält der revisionsrechtl i chen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht durfte über den Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der angegriffenen Marke wegen Verfalls nicht in der Sache entsche i- den. Die Beklagt e hat diesen Anspruch nicht wirksam in den Rechtsstreit eing e- führt. Sie konnte ihren erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemac h ten Löschungsanspruch wegen Verfalls der Marke der Klägerin nur im Wege der Anschlussberufung verfolgen. Eine Anschlussberuf ung hat die Beklagte jedoch nicht wirksam eingelegt. 2. Die Beklagte hat die Löschungswiderklage in der Berufungsinstanz auf einen weiteren Streitgegenstand gestützt. 13 14 15 16 17 18 - 7 - a ) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenst and (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begeh r- te Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 3 . April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 347 f. - Reinigungsarbeiten; Beschluss vom 24. März 2011 I ZR 108/09, GRUR 2011, 521 Rn. 3 = WRP 2011, 878 - TÜV I) . Bei den Löschungsansprü ch en wegen bösgläubiger Markenanmeldung nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, § 826 BGB (vgl. hierzu BGH, Ur teil vom 10. August 2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 EQUI 2000; Urteil vom 10. Januar 2008 - I ZR 38/05, GRUR 2008, 621 Rn. 20 f. = WRP 2008, 785 - AKADEMIKS) auf der einen und wegen Ve r falls mangels rechtserhaltender Benutzung auf der anderen Seite handelt es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände. Dies ist sowohl für das Verhältnis der verschiedenen Verfallsgründe nach § 49 MarkenG zueinander als auch im Ve r- hältnis zum Löschungsgrund de s Bestehens älterer Rechte nach § 51 MarkenG anerkannt (vgl. v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Recht s- schutz , Urheberrecht , Medien recht, 2. Aufl., § 55 MarkenG Rn. 4; I n gerl/ Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 55 Rn. 11; Hacker in Ströbele/Hacker, Ma r- k engesetz, 9. Aufl., § 55 Rn. 10 ). Nichts anderes gilt für das Verhältnis des a u- ßerkennzeichenrechtlichen Löschungsgrundes wegen bösgläubiger Marke n- anmeldung zum Löschungsgrund weg en Verfalls aufgrund mangelnder recht s- erhaltender Benu t zung. b ) Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Beklagte den im Wege der W i- derklage verfolgten Löschungsanspruch gegen die angegriffene Marke au s- schließlich au s de m außerkennzeichenrechtlichen Lösch ungsgrund der bö s- gläubige n Markenanmeldung hergeleitet. In der Berufungsinstanz hat die B e- 19 20 21 - 8 - klagte den von ihr verfolgten Löschungsanspruch zusätzlich auf den L ö- schungsgrund des Verfalls wegen mangelnder Benutzung der Marke Nr. 303 48 717 METRO gestützt. D adurch hat die Beklagte - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - einen weiteren Streitgegenstand (pr o- zessualen A n spruch) in den Rechtsstreit eingeführt. 3. Einen neuen Klagegrund konnte die Beklagte in der Berufungsi n stanz nur im Wege eines A nschlussrechtsmittels in den Rechtsstreit einführen. Der Berufungsbeklagte, der die in erster Instanz erfolgreiche Klage erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will, muss sich gemäß § 524 ZPO der Ber u- fung der Gegenseite anschließen (vgl. BGH, Gr oßer Senat für Zivilsachen, B e- schluss vom 17. Dezember 1951 - GSZ 2/51 , BGHZ 4, 229, 234; BGH, Ur teil vom 20. Januar 2011 - I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 40 = WRP 2011, 1174 - B CC ; Zö l ler/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 524 Rn. 33; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO , 3. Aufl., § 524 Rn. 7). Von der Notwendigkeit, Anschlussberufung einz u- legen, ist auch dann auszugehen, wenn die Einführung eines neuen Klag e- grundes eine Änderung des Sachantrags nicht erforderlich macht (vgl. BGH, Urt eil vom 7. Dezember 2006 - I ZR 166/0 3, GRUR 2007, 605 Rn. 24 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs). Der Berufungsbeklagte, der im Berufungsrecht s- zug seine Klage auf einen a n deren Klagegrund stützt, will damit mehr erreichen als die bloße Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung über den mit der ( Wider - ) Klage verfolgten Anspruch (vgl. BGH, U r t eil vom 7. Dezember 2007 V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 15). 4. Die Anschlussberufung, die danach vorliegend erforderlich war, um den Löschungsanspruch auch auf den Verfall der angegriffenen Marke wegen ma n gelnder Benutzung stützen zu können (§§ 26, 49 Abs. 1 MarkenG), hat die Beklagte nicht in zulässiger Weise eingelegt. Die Anschließung ist nicht wir k- sam erfolgt. 22 23 - 9 - a ) O hne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, die Beklagte h a be die Anschließ ung nicht innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO e r klärt. Nach dieser Bestimmung kann sich der Berufungsbeklagte der Berufung des Gegners nur bis zum Ablauf der Frist zur Berufungserwiderung anschli e ßen. Die der Beklagten nach einer Verlängerung g esetzte Frist zur Berufungserwid e- rung lief am Montag, dem 11. Mai 200 9 ab. aa ) Die Beklagte hat es freilich versäumt, sich der Berufung de r Klägerin innerhalb der ihr gesetzten Berufungserwiderungsfrist anzuschließen . Insb e- sondere ist die nach § 524 Ab s. 1 Satz 2 ZPO erforderliche Anschließung durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift nicht durch die am selben Tag bei Gericht eingegangene Berufungserwiderung vom 11. Mai 2009 erfolgt . (1 ) F ür die Einlegung eines Anschlussrechtsmittels ist nicht die ausdrüc k- liche Erklärung erforderlich, es werde Anschlussberufung oder Anschlussrevis i- on eingelegt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 - IX ZR 280/88, NJW - RR 1990, 318). Vielmehr genügt jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als Begehren auf Abänderun g des Urteils erster Instanz darstellt (vgl. BGH, Urte il vom 28. Oktober 1953 - VI ZR 217/52, NJW 1954, 266, 267 , insoweit in BGHZ 11, 27 nicht abgedruckt ). Der Anschluss an das Rechtsmittel der Gege n seite kann daher auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger sein im Übrigen unverändertes Klagebegehren auf einen weiteren Klag e grund stützt. (2 ) Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2009 hat die Beklagte den weiteren L ö- schungsgrund wegen Verfalls aufgrund mangelnder Benutzung der angegriff e- nen Marke nich t in den Rechtsstreit eingeführt. Vielmehr hat die Bekla g te sich in diesem Schriftsatz zur Begründung des bereits in erster Instanz geltend g e- machten Löschungsgrundes der bösgläubigen Markenanmeldung auf einen fehlenden Willen der Klägerin berufen, die Mar ken Nr. 395 16 38 9 und 24 25 26 27 - 10 - 303 48 717 METRO für die fraglichen Waren und Dienstleistungen zu benu t- zen, und als Indiz hierfür geltend macht, die Klägerin habe die beiden Marken in der Vergangenheit nicht verwendet . Weder hat sich die Beklagte in dem von der R e visionserwiderung herangezogenen Vor bringen , in dem sie eine Begründung des Anschlussrechtsmittels sehen will, auf einen Ablauf der Benutzungsscho n- frist gestützt , noch ist dem in Bezug genommenen Vortrag der Beklagten sonst etwas für die Geltendmachung de s Verfalls nach §§ 26, 49 Abs. 1 Ma r kenG zu entnehmen. Dieser Sachvortrag der Beklagten genügt danach nicht den Anfo r- derungen, die an die Geltendmachung eines weiteren selbständigen Klag e- grundes zu stellen sind. Will d ie Partei einen weiteren selbständigen Klag e- grund in den Rechtsstreit einführen und den bereits geltend gemachten Klag e- grund nicht nur durch weiteren Sachvortrag zusätzlich abstützen, muss si ch dies eindeutig und zweifelsfrei aus ihrem Vorbringen ergeben (vgl. BGH, U r teil vom 2. April 1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 Stundung ohne Au f preis; Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 171/04, GRUR 2008, 443 Rn. 24 = WRP 2008, 666 - Saugeinlagen). Dies erfordert insbeso n- dere der Schutz des Gegners, für den erkennbar sein muss, w elche prozessu a- len Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung d a- nach ausrichten zu können (vgl. BGHZ 154, 342, 349 - Rein i gungsarbeiten). bb ) Gleichwohl bleibt die Rüge der Revision, die Beklagte habe sich i n- nerhalb der Berufungserw iderungsfrist dem Rechtsmittel der Klägerin nicht a n- geschlossen , ohne Erfolg. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Frist zur Ber u- fungserwiderung wirksam bestimmt und die Beklagte über die Rechtsfolgen e i ner Fristversäumnis gemäß § 524 Abs. 3 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO belehrt worden ist. Der Senat kann dem Akteninhalt nicht entne h- men, dass eine beglaubigte Abschrift der richterlichen Verfügung, mit der die Frist für die Berufungserwiderung gesetzt worden ist, gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2, § 169 Abs. 2 ZPO zugestellt w orden ist (vgl. hierzu BGH, Ur teil vom 28 - 11 - 13. März 1980 - VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241). Gleiches gilt für die Frage, ob die Beklagte über die Rechtsfolgen einer Fristversäumnis nach § 524 Abs. 3 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 2 , § 277 Abs. 2 ZPO belehrt worden ist. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass bei einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 277 Abs. 2 ZPO eine A n- wendung der Präklusionsvorschriften nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt eil vom 12. J anuar 1983 - IVa ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 225). Das hat auch für die Frage der Rechtzeitigkeit der Anschlussberufung zu gelten, wenn die Frist zur Berufungserwiderung nicht wirksam bestimmt und die erforderliche Bele h- rung nach § 524 Abs. 3 Sat z 2, § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO unte r- blieben i st (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - VIII ZR 85/08, NJW 2009, 515 Rn. 4 und 6; GRUR 2011, 831 Rn. 45 - B CC). b ) Mit Recht macht die Revision aber geltend, die Beklagte habe sich auch n ach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist nicht wirksam der Berufung der Klägerin angeschlossen. aa ) Nachdem die Berufungserwiderungsfrist nicht wirksam bestimmt worden war, konnte sich die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Ve r- handlung in der Beruf ungsinstanz am 8. Oktober 2009 dem Rechtsmittel der Kläg e rin anschließen (BGH, NJW 2009, 515 Rn. 7; GRUR 2011, 831 Rn. 46 BCC). Dies ist jedoch nicht geschehen. Vielmehr hat die Beklagte den L ö- schungsgrund des Verfalls wegen mangelnder Benutzung der ange griffenen Marke erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufung s- instanz mit Schriftsatz vom 16. November 2009 und erneut nach Anordnung des schrif t lichen Verfahrens durch das Berufungsgericht mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2009 geltend g emacht. Nach Schluss der mündlichen Verhan d- lung konnte die Beklagte den weiteren Klagegrund des Verfalls im Streitfall 29 30 31 - 12 - nicht mehr wirksam im Wege der Anschlussberufung in den Rechtsstreit einfü h- ren. bb ) Das Berufungsgericht hat zwar in dem auf die mündl iche Verhan d- lung vom 8. Oktober 2009 anberaumten Verkündungstermin am 19. November 2009 die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und das schriftliche Verfahren angeordnet. Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Berufung s- gericht ist jedoch nic ht wirksam erfolgt. Nach § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt die Anor d nung des schriftlichen Verfahrens die Zustimmung der Parteien voraus , die zweifelsfrei erklärt werden muss (BGH, Urteil vom 20. März 2007 VI ZR 254/05, NJW 2007, 2122 Rn. 8). Dies ist vorlie gend nicht gesch e hen. Die Klägerin hat mit dem Schriftsatz vom 16. Dezember 2009, mit dem sie die Verlängerung der ihr gesetzten Frist zur Stellungnahme beantragt hat, entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Anordnung des schriftlichen Verfahre ns nicht zugestimmt. Die Bitte um Fristverlängerung ist auch nach A n- ordnung des schriftlichen Verfahrens im vermuteten Einverständnis der Parte i- en keine schlüssige Zustimmung zur Anordnung des schriftlichen Verfahrens. Auch nachfolgend hat die Klägerin de m schriftlichen Verfahren nicht zug e- stimmt. Sie hat vielmehr der Entscheidung über den Verfall der angegriffenen Marke ohne mündliche Verhandlung mit Schriftsatz vom 15. Januar 2010 w i- derspr o chen. Hatte danach das Berufungsgericht das schriftliche Verfah ren wegen fe h- lender Zustimmung der Klägerin nicht wirksam an geordnet , konnte die B e klagte sich dem Rechtsmittel nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 8. Oktober 2009 nicht mehr wirksam anschließen. 32 33 34 - 13 - cc ) Das angefochtene Urteil beruht auch auf diesem Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht durfte die Anschlussberufung nicht berücksichtigen, weil die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 16. November 2009 erstmals erklärte Anschließung der Beklagten an die Ber u- fung der Klägeri n unzulässig war. C . Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur E n d - entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). I . Zwar ist es grundsätzlich nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, eine m Kläger durch die Zurückverweisung an das Berufungsgericht die Möglichkeit zu bieten, einen neuen Streitgegenstand in das Verfahren einzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 43 9 = WRP 2003, 384 - Feldenkrais). Im Streitfall ist die Zurückverweisung aber ausnahmsweise geboten, weil das Berufungsgericht durch eine fehlerhafte Verfahrensgestaltung die Beklagte daran gehindert hat, den Klagegrund des Verfalls wegen ma n- gelnder Benutz ung der angegriffenen Marke durch eine Anschlussberufung in den Rechtsstreit einzuführen. Nachdem das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiedereröffnet hatte, hätte es - mangels Z u- stimmung der Parteien nach § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO - nicht in das schriftliche Verfahren übergehen dürfen. Hätte das Berufungsgericht stattdessen eine mündliche Verhandlung anberaumt, wäre die mit den Schriftsätzen der Bekla g- ten vom 16. November und 10. Dezember 2009 (schlüssig erklärte) Anschlus s- berufung w irksam gewesen. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob das Berufung s- gericht die am 8. Oktober 2009 zunächst geschlossene mündliche Verhandlung am 19. November 2009 zu Recht gemäß § 156 ZPO wiedereröffnet oder dabei - 35 36 37 38 - 14 - wie die Revision meint - den Anspruch der Klägerin auf ein faires Gerichtsve r- fahren und auf richterliche Neutralität verletzt hat. Die Anordnung der Wiedere r- öffnung der mündlichen Verhandlung ist unanfechtbar und der Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. II . Für da s weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Die Beklagte hat den gegen die Marke Nr. 303 48 717 gerichteten L ö- schungsanspruch neben dem bislang nicht wirksam in den Rechtsstreit eing e- führten Löschungsgrund wegen Verfalls auch auf eine bösg läubige Markena n- meldung gestützt. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren muss die Bekla g te - sofern sie beide Löschungsgründe geltend machen will - angeben, in we l cher Reihenfolge sie die verschiedenen Streitgegenstände zur Entscheidung stellt, weil eine a lternative Klagehäufung nicht (mehr) in Betracht kommt (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 10 f. - TÜV I). Zwar ist grundsätzlich auch eine k u mulative Verfolgung mehrerer Streitgegenstände möglich. Vorliegend ist jedoch nichts für ein Interesse der Beklagten ers ichtlich, die verschiedenen Streitg e genstände nicht im Wege einer eventuellen, sondern einer kumulativen Klag e häufung zu verfo l gen. Die Beklagte ist mit dem Löschungsgrund der bösgläubigen Markena n- meldung im wiedereröffneten Berufungsverfahren auch nich t ausgeschlossen . Das käme im Streitfall nur in Betracht, wenn das Berufungsgericht über den außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG, § 826 BGB bereits abschließend entschieden hätte. Das Ber u- fungsgericht hat über diesen prozessualen Anspruch bislang jedoch keine der Rechtskraft fähige Entscheidung getroffen. Es ist zwar davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen dieses Löschungsa n spruchs nicht vorliegen. Diese Ausführungen sind aber für das Berufungsurteil nicht t ragend; sie stellen nur ein 39 40 41 - 15 - Begründungselement des Berufungsurteils und keine der Rechtskraft fähige Entsche i dung über den Streitgegenstand dar. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmi t tel der Klägerin gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung aufgrund des au ßerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruchs in vollem Umfang zurüc k- gewiesen. Hätte das Berufungsgericht über den außerkennzeichenrechtl i chen Löschungsanspruch abschließend entscheiden wollen, hätte es der Berufung der Klägerin teilweise statt geben und die Widerk lage in diesem Umfang abwe i- sen mü s sen. 2. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats setzt die rechtserhaltende Benutzung (Art. 10 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 MarkenRL, § 26 Abs. 1 MarkenG) voraus, dass die Marke fü r Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, um für diese Produkte einen Absat z- markt zu erschließen oder zu sichern (vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 2003 C - 40/01, Slg. 20 03, I - 2439 = GRUR 2003, 425 Rn. 43 - Ansul/Ajax; Urteil vom 15. Januar 2009 - C - 495/ 07, Slg. 2009, I - 1 37 = GRUR 2009, 410 Rn. 16 - Si l- berquelle / Maselli ; BGH, Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 37 ff. = WRP 2008, 1544 - LOTTOCARD). Darauf, ob die Waren oder Dienstleistungen mit Gewinnerzielungsabsicht angeboten oder erbracht we r- den, kommt es dagegen nicht an (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 C - 442/07, Slg. 2008, I - 9223 = GRUR 2009, 156 Rn. 1 6 - Verein Radet z ky - Orden). Nicht ausreichend ist eine nur symbolische Benutzung, die allein zu dem Zweck e r folgt, das M arkenrecht zu sichern (vgl. EuGH, GRUR 2009, 156 Rn. 13 - Verein Radetzky - Orden). Eine rechtserhaltende Benutzung liegt d a- nach nicht vor, wenn Werb e gegenstände als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung de s Absatzes dieser Waren verteilt we rden (vgl. EuGH, GRUR 2009, 410 Rn. 20 - Silberquelle /Maselli ). Allerdings schließt nicht jede Verteilung als Werbegeschenk eine rechtserhaltende Benutzung aus. Aus einem solchen Verhalten kann sich im Einzelfall ergeben, dass der Markeni n- 42 - 16 - haber damit einen Absatzmarkt erschließen möchte . Die Verteilung kann etwa zu dem Zweck e r folgen, zu ermitteln, ob für die Waren ein Publikumsinteresse besteht oder um den Ve r kehr an neue mit der Marke gekennzeichnete Produkte zu gewöhnen und Marktanteile zu gewinnen (vgl. Drög s ler, WRP 2009, 922, 928; weiterg e hend Kunzmann, MarkenR 2008, 309, 313). Denkbar ist auch, dass mehrere Produkte beim Vertrieb zusammengefasst werden und die Zug a- be zu einem Produkt der Erschli e ßung oder Sicherung beider Absatzmärkte - 17 - dient. Dagegen , dass diese Voraussetzungen vorliegen, spricht vorliegend a l- lerdings - wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist - , dass nach seinen bislang getroffenen Feststellungen die angegriffene Marke nur für typ i- scherweise zu Werbe - oder Anerkennungszwec ken verteilte Ware benutzt wo r- den ist und es der Klägerin nicht darum ging, für die vertriebenen Produkte e i- nen A b satzmarkt zu schaffen. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 26.09.2008 - 408 O 190/06 - OLG Ham burg, Entscheidung vom 28.01.2010 - 3 U 212/08 -
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