BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 420/13 Verkündet am: 9. Juni 20 15 Vondrasek J ustiz angestellte als Urkund sbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 A, 157 A, 242 A, 705 ff. Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft muss für eine Z u- stimmungspflicht des Gesellschafters zu seinem Auss cheiden aus gesellschafter - licher Treuepflicht in besonders gelagerten Ausnahmefällen keine ausdrückliche R e- gelung enthalten, weil diese Treuepflicht jedem Gesellschaftsverhältnis ohne au s- drückliche Regelung immanent ist. Ein Gesellschaftsvertrag kann alle rdings diese Treuepflicht ausdrücklich oder im Wege der Auslegung konkretisierende Regelungen enthalten, die insbesondere die aus der Treu e pflicht folgende Zustimmungspflicht für bestimmte Sachverhalte einschränken oder an weitere Voraussetzungen knüpfen ( Fortführung von BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 - Sanieren oder Ausscheiden; Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768). BGH, Urteil vom 9. Juni 2015 - II ZR 420/13 - OLG München I LG Memmingen - 2 - Der II. Zivi lsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2015 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Caliebe und die Richter Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision de r Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. Dezember 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Vo n Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, verlangt von dem Beklagten mit der Begrü n- dung, dieser sei zum 31. März 2011 aus der Gesellschaft ausgeschieden, Za h- lung de s sich zu seinen Lasten aus der Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Fehlbetrags in Höhe von 29.040,01 1 - 3 - Die Klägerin wurde 1995 gegründet. Ihr traten circa 600 Gesellschafter mit einem Eigenkapital von 38.373.400 ls ein Objekt in B . - R . und eines in B . - H . , wu r- den in den Jahren 1995 bis 1996 errichtet. Hieraus erzielte die Klägerin Ei n- kün f te aus Vermietung und Verpachtung und konnte grundsätzlich Mittel aus öffe ntlicher Förderung durch das Land B . beanspruchen. Der Beklagte trat der Klägerin mit Zeichnungsschein vom 13./25. November 1996 mit einer Beteiligungssumme von 50.000 DM bei. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen des Fonds, die der Beklagte mit se iner Beitrittserklärung als verbindlich anerkannt hat, bestehen ausweislich der Präambel aus folgenden Regelungswerken: I. Auftrag, Vollmacht und Genehmigung II. Gesellschaftsvertrag III. Geschäftsbesorgungsvertrag IV. Grundbuchtreuhand V. Treuhandban kvertrag VI . Schlussbestimmungen. Gemäß den Schlussbestimmungen stellen diese Regelungswerke ein einheitliches Vertragswerk dar. Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin (künftig: AVB II) enthält u.a. fo l- gende Regelungen: § 3 Beitragspflicht und sonstig e Pflichten der Gesellschafter 1. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, - den in der Zeichnungserklärung übernommenen Beitrag an die 2 3 4 5 6 - 4 - - die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen und Nachschüs se bei fehlender Liquidität zu lei s- ten, jedoch stets nur quotal entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft, 3. Erfüllt ein Gesellschafter seine Pflichten nicht, kann er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden (§ 14 AVB II). § 4 Beteiligung an der Gesellschaft 1. Die Beteiligung eines jeden Gesellschafters an der Gesellschaft ergibt sich aus dem Verhältnis seiner in der Beitrittserklärung übernommenen Beitragspflicht (Nominalbeteiligung) zur Summe aller von den Gesellschaftern übernommenen Beit ragspflichten. Ein Aufgeld wird nicht berücksichtigt. 2. Es ist vorgesehen, so viele Gesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen, dass eine Gesamtbeitragspflicht von 73.795.000 DM besteht. Die Gesamtbeitragspflicht entspricht dem für die Finanzierung de s Investitionsvorhabens geplanten Eigenkapital (Nominalkapital der Gesellschaft). Zu einer notwe n- digen Nachfinanzierung kann das Nominalkapital um bis zu 10 % erhöht werden durch Beitragserhöhung der Gesellschafter oder durch Aufnahme weiterer Gesellschaft er. 3. Die Beitragspflicht kann geringer als der Nennwert der Nomina l- beteiligung festgelegt werden, wenn Neugesellschafter für Au s- geschiedene aufgenommen werden. 4. Durch sukzessiven Gesellschafterbeitritt kann die Beteiligung s- quote zunächst höher sein, so fern durch eine Beitragsgarantie zum 31.12. des Jahres der Fertigstellung die angestrebte Quote sichergestellt ist. 5. Die Beteiligungsquote kann sich verringern, sofern der Gesel l- schafter bei einer Beitragserhöhung nach Abs. 2 nicht mitwirkt. § 8 Gesells chafterbeschlüsse 8. Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Der Gesellschaftsvertrag kann nur mit minde s- tens 75 10. cht i n- nerhalb von 4 Wochen nach Absendung der Niederschrift an die - 5 - Gesellschafter eine mit Gründen versehene Einwendung erhoben wurde. Nach Fristablauf ist jede Beanstandung ausgeschlossen. § 11 Gewinn - und Verlustbeteiligung, Ausschüttungen 2. Treten d ie Gesellschafter bis zur vollständigen Zeichnung des Nominalkapitals zu unterschiedlichen Zeitpunkten bei oder wird ein Neugesellschafter als Ersatz für einen ausgeschlossenen Gesellschafter innerhalb der Bauerrichtungsphase aufgeno m- men, so sind die späte r beitretenden Gesellschafter verpflichtet, von den zukünftigen Verlusten der Gesellschaft vorab so viel zu tragen, bis alle Verlustanteile der Gesellschafter den Beteil i- gungsquoten gleichermaßen entsprechen. Es kann hiervon eine abweichende Regelung getro ffen werden. § 14 Ausschluss eines Gesellschafters 1. Die Gesellschafter können durch Beschluss einen Gesellschafter aus wichtigem Grunde aus der Gesellschaft ausschließen. 2. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn a) b) c) ein Gesellschafter seiner Nachschusspflicht nach § 3 Abs. 1 AVB II nicht nachkommt; 3. Ein Gesellschafter scheidet aus in den Fällen des - a) und b) rückwirkend mit dem Tage des Beitritts, - c) an dem Tag, an dem ein Dritter an der Stelle des ausg e- schlossenen in die Gesel - 6 - Im Geschäftsbesorgungsvertrag (AVB III) findet sich u.a. folgende Reg e- lung: § 5 Schlussrechnung 1. Der Geschäftsbesorger ist verpflichtet, nach Fertigstellung des Bauvorhabens bzw. der Anerkennung der Schlussabrechnung durch die Investitionsbank B . unverzüglich die Schlussa b- rechnung vorzulegen. 3. Zur Abdeckung von Mehrkosten ist der Geschäftsbesorger ohne besonderen Gesellschafterbeschluss berechtigt, das Nom i- nalkapital der Gesellschaft durch Aufnahme von Neugesell scha f- tern um höchstens 10% zu erhöhen. Die Gesellschafter haben ein Vorzeichnungsrecht . Im Jahre 2009 erzielte die Klägerin nach ihren Angaben bei Inrechnung - stellung sämtlicher Einnahmen, d.h. auch der Förderung, gerade noch ein au s- geglichenes Ergebnis , sie war jedoch überschuldet. Die Bankverbindlichkeiten beliefen sich auf 66.911.000 - fache der Jahressollmi e- te ohne öffentliche Förderung und rund 172 % des Eigenkapitals der Gesel l- schaft. Demgegenüber standen Vermögenswerte in Hö he von insgesamt 16.837.000 i- gung des Generalmietvertrags für die Gewerbefläche zum 31. August 2010 und des absehbaren Wegfalls der öffentlichen Fördermittel schaltete die Klägerin die K . GmbH als Sanierungsberaterin zur Erarbeitung eines S a- nierungskonzepts ein. Nach Erörterung verschiedener Handlungsoptionen und des erarbeiteten Sanierungskonzepts wurde auf einer Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 2. Dezember 2009 die Sanierung der Gesellschaft nach dem Modell "S a- nieren oder Ausscheiden" beschlossen. Danach wurde das bestehe nde und 7 8 9 - 7 - vollständig verbrauchte Nominalkapital der Gesellschaft von 38.373.400 38.335.026,60 Kapitalerhöhung um den erforderlichen Sanierungsbetrag um bis zu 36.454.730 beschlossen. Die Gesellschafter wurden zur freiwilligen Übernahme der Kapitalerhöhung entsprechend ihrer vor der Kapita l- herabsetzung bestehenden quotalen Beteiligung aufgefordert. Weiter wurde folgender Beschluss mit einer Mehrheit von 90,71 % gefasst: "Ge sellschafter, die bis zum Einzahlungsstichtag - spätestens j e- doch bis zum Sanierungsstichtag - nicht nach Maßgabe der Be - stimmungen zu 7.3.2 einen Anteil in Höhe ihres jeweiligen G e- sellschafterbeitrags auf den Erhöhungsbetrag übernommen und (durch Zahlung oder Abschluss einer Ratenzahlungsvereinb a- rung) bewirkt haben, scheiden mit dinglicher Wirkung mit dem Ablauf des Sanierungsstichtags, mit schuldrechtlicher Wirkung mit dem auf den Sanierungsstichtag vorangehenden Tag, 24.00 Uhr, aus der Gesellschaft aus, ohne dass es einer weit e- ren Erklärung der Gesellschaft bedarf." Der Beklagte stimmte dem Beschluss nicht zu und beteiligte sich nicht an der von der Gesellschafterversammlung der Klägerin beschlossenen freiwilligen Übernahme der Kapitalerhöhung. Die auf den Sanierungsstichtag, den 31. März 2011, durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellte Auseinanderse t- zungsbilanz ergab einen Bilanzfehlbetrag von 42.061.540,54 seiner zum Sanierungsstichtag bestehenden Beteiligung von 0,067755 % e rgibt sich hieraus ein Fehlbetrag zu Lasten des Beklagten in Höhe von 29.040,01 Das Landgericht hat die auf Zahlung dieses Fehlbetrags gerichtete Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewi e- 10 11 - 8 - sen. Dagegen wendet sic h die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des ang e- fochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufun gsgericht (OLG München, ZIP 2014, 1172 ff.) hat zur B e- gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte sei nicht aufgrund des Beschlusses vom 2. Dezember 2009 aus der Klägerin au s- geschieden, sondern weiterhin Gesellschafter. Er sei dah er nicht verpflichtet, den von der Klägerin geltend gemachten Fehlbetrag der Auseinandersetzung s- bilanz zum 31. März 2011 zu zahlen. Zwar teile das Berufungsgericht nicht die Auffassung des Landgerichts, wonach eine Zustimmungspflicht des Beklagten zu dem B eschluss vom 2. Dezember 2009 aus Treuepflichtgesichtspunkten bereits deshalb zu verneinen sei, weil im Streitfall zum Zeitpunkt der Beschlus s- fassung zwar eine Überschuldung der Klägerin, nicht jedoch bereits Zahlung s- unfähigkeit vorgelegen habe; eine drohe nde Zahlungsunfähigkeit reiche zur Annahme der Sanierungsbedürftigkeit aus. Ob die Klägerin sanierungsbedürftig gewesen sei, könne jedoch offen bleiben, weil der Beklagte aus anderen Gründen nicht zur Zustimmung zu dem Ausschließungsbeschluss vom 2. De zember 2009 verpflichtet gewesen sei. Anders als das Landgericht gemeint habe, folge dies jedoch nicht aus den R e- gelungen in § 4 Abs. 2, Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags, da diese nur die I n- vestitionsphase beträfen, in der Bewirtschaftungsphase jedoch nich t unmittelbar anwendbar seien. 12 13 14 - 9 - Gleichwohl habe vorliegend nach dem Gesellschaftsvertrag keine eine Zustimmungspflicht des Beklagten begründende, berechtigte Erwartungsha l- tung der übrigen Gesellschafter bestanden. Zwar enthalte der Gesellschaftsve r- trag in § 3 Abs. 1 eine Regelung, die eine Erwartungshaltung, dass jeder G e- sellschafter in der finanziellen Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nehme und sich an einer Kapitalerhöhung beteilige, bei Wirksamkeit dieser Regelung rechtfertige. Die se Regelung sei jedoch unwirksam, weil sie keine Begrenzung nach oben enthalte und damit Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung für den einzelnen Gesellschafter nicht erkennen lasse. Die angesichts dieser Unwirksamkeit bestehende Regelungsl ücke sei entweder durch die analoge Anwendung der Regelung in § 4 Abs. 5 des Gesellschaft s- vertrags oder durch Anwendung der dispositiven Regelung des § 707 BGB zu schließen. Beides führe dazu, dass der Beklagte infolge der verweigerten Z u- stimmung zu den me hrheitlich gefassten Beschlüssen vom 2. Dezember 2009 lediglich eine Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehmen müsse. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgeric ht hat offengelassen, ob die Klägerin sanierungsbedürftig war. Revisionsrechtlich ist zugunsten der Klägerin deren Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit sowie ein dem Beklagten zuzumutendes Ausscheiden zu unterstellen. Dann war der Beklagte aus g esellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, dem Beschluss über die Au s- schließung der nicht sanierungswilligen Gesellschafter, mithin dem Beschluss über seine Ausschließung, zuzustimmen. 1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Grundsätze über die aus Treuepflichtgesichtspunkten folgende Zusti m- mungspflicht nicht nur bei Publikumspersonengesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft, sondern auch - wie im hier gegebenen Fall - 15 16 17 - 10 - bei Publikumsgesellschaf ten in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerl i chen Rechts Anwendung finden (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff. zur Anwendung dieser Grundsätze auf eine Gesellschaft bü r- gerlichen Rechts; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/ Joost /Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 105; Oetker/Weitemeyer, HGB, 4. Aufl., § 109 Rn 22 mwN). 2. Ebenso frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht in Überei n- stimmung mit der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass zur Anna h- me der Sanierungsbedürfti gkeit der Klägerin nicht erforderlich ist, dass sie im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits zahlungsunfähig war; vielmehr reicht eine in absehbarer Zeit konkret drohende Zahlungsunfähigkeit, wie sie hier von der Klägerin zum Ende des Jahres 2010 behaupte t worden und zu ihren Gunsten revisionsrechtlich zu unterstellen ist, aus (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 1, 24). 3. Da das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Klägerin weiter revisionsrechtlich zu unterstellen, dass sie sanierungsfähig war, d.h., dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Ve r- such, die Gesellschaft unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanieren, vergl i- chen mit den Folgen der ansonsten unvermeidlichen Zersch lagung wirtschaf t- lich sinnvoll war, und dass der Beklagte infolge seines Ausscheidens finanziell nicht schlechter gestellt ist als im Falle der Zerschlagung der Klägerin (vgl. hie r- zu BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 25 ff. Sanieren oder Ausscheiden). 4. Anders als das Berufungsgericht meint, war der Beklagte aus gesel l- schafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung zu der von der Gesellschafterve r- sammlung mit der erforderlichen Mehrheit von über 75 % beschlossenen Sani e- rungsr egelung und der damit verbundenen Ausscheidensfolge verpflichtet und 18 19 20 - 11 - muss sich daher so behandeln lassen, als hätte er ihr zugestimmt. Der Beklagte handelt treupflichtwidrig, wenn er zwar an den Sanierungsbemühungen der Klägerin nicht teilnehmen, aber in d er Gesellschaft bleiben will. a) Der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Aussche i- den ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich. Die Z u- stimmung kann dabei sowohl antizipiert durch eindeutige Regelung im Gesel l- schafts vertrag erfolgen als auch durch Zustimmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung in den Gesellschaftsvertrag eing e- fügt wird (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 Sanieren oder Ausscheiden; U rteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 18). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder enthielt der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag eine Regelung über das Au s- scheiden bei der Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung noch hat der Bekla g- te einer solchen Regelung nachträglich zugestimmt. Die Versäumung der A n- fechtungsfrist durch den Beklagten ersetzt diese Zustimmung - wie das Ber u- fungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 1 83, 1 Rn. 16 mwN Sanieren oder Ausscheiden). b) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einem auf sein Ausscheiden gerichteten Beschluss der Gesellschafterversammlung zuzustimmen. Der Senat geht aber in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesel l- schafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Abweichendes ergeben kann. Eine Zustimmungspflicht kommt danach in Betracht, wenn sie mit Rüc k- sicht auf das beste hende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einz elnen Gesellschafters, einer 21 22 - 12 - notwendig gewordenen Änderung zuzustimmen, ist daher anzunehmen, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgege n- stehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 23 San ieren oder Ausscheiden; Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 20 jew. mwN; Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 104 f.; Oetker/Weitemeyer, HGB, 4. Aufl., § 105 Rn. 57; Olzen/Loschelder in Staudinger , BGB [2015], § 242 Rn. 1006; Sassenrath in Westermann/Wertenbruch, Handbuch der Persone n- gesellschaften, Stand: 05/2015, § 26 Rn. 587b; grds. zustimmend auch Münch KommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 707 Rn. 11 jew. mwN; s. auch Grunewald, Fes t- schrift G.H. Roth, 2011, S. 187 ff.; K. Schmidt, JZ 2010, 125 ff.; a.A. T. Schöne, ZIP 2015, 501 ff . ; ders., GmbHR 2015, 337 ff.). c) Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 21 mwN). Der Gesellschaftsvertrag muss jedoch für eine Zusti m- mungspflicht des Gesell schafters zu seinem Ausscheiden aus gesellschafterl i- cher Treuepflicht in besonders gelagerten Ausnahmefällen keine ausdrückliche Regelung enthalten. Diese Treu e pflicht ist jedem Gesellschaftsverhältnis ohne ausdrückliche Regelung immanent. Ein Gesellschaft svertrag kann allerdings diese Treuepflicht ausdrücklich oder im Wege der Auslegung konkretisierende Regelungen enthalten, die insbesondere die aus der Treuepflicht folgende Z u- stimmungspflicht für bestimmte Sachverhalte einschränken oder an weitere V o- rauss etzungen knüpfen. Enthält ein Gesellschaftsvertrag solche die Zusti m- mungspflicht einschränkende oder modifizierende Regelungen, dürfen die Mi t- gesellschafter nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sie einen Gesel l- scha f ter ohne seine Zustimmung ausschlie ßen können. Erlaubt das eingega n- 23 - 13 - gene Gesellschaftsverhältnis insoweit keine berechtigte Erwartungshaltung g e- genüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen. Eine die Zustimmungspflicht des nicht sanierungswilligen G esellschafters ausschließende Regelung hat der Senat im Wege der Auslegung den Besti m- mungen des Gesellschaftsvertrages entnommen, der seiner Entscheidung vom 25. Januar 2011 (II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff.) zugrunde lag. d) Im Gesellschaftsvertrag der Klägerin fehlt eine solche, der Zusti m- mungspflicht des Beklagten zu seinem Ausscheiden entgegenstehende Reg e- lung. Dies kann der Senat feststellen, da die Auslegung des Gesellschaftsve r- trags einer Publikumsgesellschaft objektiv zu erfolgen hat (st. Rspr., s iehe nur BGH, Urteil vom 15. November 2011 II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 17 mwN). aa) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass einer b e- rechtigten Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter auf eine Zustimmung der nicht zu Sanierungsb eiträgen bereiten Gesellschafter zum Beschluss vom 2. Dezember 2009 die Regelungen in § 4 Nr. 2, Nr. 5 AVB II nicht entgegenst e- hen. Die Regelungen in § 4 AVB II betreffen lediglich eine 10%ige Erhöhung des Eigenkapitals und deren Auswirkung auf die Beteili gungsquoten der beig e- tretenen Gesellschafter in der Bauerrichtungsphase, die sich nicht auf eine sp ä- ter erforderliche Kapitalerhöhung in einer Sanierungssituation übertragen la s- sen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 4 AVB II und ergibt sich zudem a uch aus dem Vertragszusammenhang. In § 4 Nr. 2 AVB II wird eine Verbindung hergestellt zwischen dem in der Investitionsphase aufgrund einer Planungsrechnung für erforderlich, aber auch ausreichend gehaltenen, von den Gesellschaftern aufzubringenden Eig enkap i- 24 25 26 27 - 14 - tal und einem in dieser Phase notwendig werdenden Nachfinanzierungsbedarf, sollte sich die Planungsrechnung als fehlerhaft erweisen und deshalb ein höh e- res Eigenkapital erforderlich werden. Pflichten der Gesellschafter werden in § 4 AVB II nicht gere gelt - weder die Pflicht zur Beitragszahlung, die sich in § 3 Nr. 1 AVB II findet, noch die Pflicht, sich an der Nachfinanzierung zu beteiligen. Vielmehr enthält § 4 AVB II eine bloße Beschreibung dessen, was im Falle e i- ner erforderlichen Nachfinanzierung, im Falle eines Gesellschafterwechsels und infolge sukzessiver Gesellschafterbeitritte auf die Gesellschafter hinsichtlich ihrer nach der grundsätzlichen Regelung in § 4 Nr. 1 AVB II ermittelten Beteil i- gungsquote an Änderungen zukommen kann. Lediglich für die eventuell erfo r- derliche Nachfinanzierung, also für eine Kapitalerhöhung in der Bauerric h- tungsphase, wird dem schon beigetretenen Gesellschafter erläutert, dass er in diesem Fall mit einer Verwässerung seiner Beteiligungsquote um bis zu 10 % rechnen mus s - z.B. wegen des Beitritts neuer Gesellschafter. Demgegenüber befasst sich § 3 AVB II allgemein mit den Pflichten der Gesellschafter - einerseits zur Beitragsleistung, d.h. zur Aufbringung des Eige n- kapitals, die, wie aus § 4 Nr. 1 und Nr. 2 Satz 1 un d 2 AVB II folgt, in der Inve s- t i tionsphase zu erfüllen ist, andererseits zur Leistung von Nachschüssen bei fehlender Liquidität - und trifft in § 3 Nr. 3 AVB II mit dem Ausschluss nichtza h- lender Gesellschafter nach § 14 AVB II eine eigenständige Regelung z u den Folgen der Nichtzahlung der Beiträge und der Nachschüsse. Anders als im Fall der Senatsentscheidung vom 25. Januar 2011 (II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff.) wird in § 3 AVB II hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Nichtzahlung nicht auf § 4 Nr. 5 AVB II v erwiesen und umgekehrt verweist § 4 AVB II für die Rechtsfolgen der nicht als Gesellschafterpflicht ausgestalteten Nachfinanzierung nicht auf die Rechtsfolgen des § 3 AVB II. Regelungen zu einer nach der Bauerrichtung s- phase erforderlich werdenden Kapitaler höhung finden sich weder in § 3 noch in § 4 AVB II. 28 - 15 - Die Auslegung, dass § 4 AVB II lediglich eine allein eine begrenzte Kap i- talerhöhung in der Bauerrichtungsphase betreffende Regelung enthält, ergibt sich über den Wortlaut hinaus auch aus dem Vertragszu sammenhang. § 11 Nr. 2 AVB II befasst sich ausdrücklich mit der Aufbringung des Nominalkapitals in der Bauerrichtungsphase und durch den Bezug zu § 4 Nr. 4 AVB II mit den Folgen für die in dieser Phase sukzessive beitretenden Gesellschafter bzw. durch Bezu g zu § 4 Nr. 3 AVB II für die für Ausgeschiedene aufgenommenen Neugesellschafter. § 5 Nr. 3 AVB III bestimmt, dass der Geschäftsbesorger im Rahmen der von ihm nach Fertigstellung des Bauvorhabens zu erstellenden Schlussabrechnung berechtigt sein soll, das Nominalkapital - wie in § 4 Nr. 2 AVB II geregelt - ohne besonderen Gesellschafterbeschluss durch Aufnahme neuer Gesellschafter zu erhöhen. Dadurch, dass den bereits Beigetretenen dort ein Vorzeichnungsrecht eingeräumt wird, wird erneut bestätigt, dass ein e Pflicht zur Beteiligung an der 10%igen Kapitalerhöhung nicht besteht. bb) Das Berufungsgericht hat im Ansatz weiter zutreffend erkannt, dass aufgrund der Regelung in § 3 Nr. 3 AVB II jeder Gesellschafter damit rechnen musste, im Falle der Weigerung, b ei fehlender Liquidität Nachschüsse zu lei s- ten, aus der Gesellschaft ausgeschlossen zu werden, womit spiegelbildlich die, eine Treuepflicht des Beklagten rechtfertigende Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter begründet wurde, dass der Beklagte sich b ei einer finanziellen Schieflage der Gesellschaft einem finanziellen Beitrag entweder nicht verwe i- gern oder ausscheiden würde. Der Ansicht der Revisionserwiderung, aus dem Prospekt ergebe sich, dass die Satzung der Gesellschaft keine Ausscheidensregelu ng für die Zeit nach Fertigstellung des Bauvorhabens enthalte, kann schon deshalb nicht g e- folgt werden, weil der Prospekt zur objektiven Auslegung des Gesellschaftsve r- trags nur dann herangezogen werden kann, wenn er im Vertrag in Bezug g e- 29 30 31 - 16 - nommen worden ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456 mwN); eine solche Bezugnahme zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Im Übrigen trifft ihre Ansicht auch nicht zu. Im Prospekt wird auf Seite 4/5 eine Nachschusspflicht der Gesellschafter - auch - in der Zeit nach Ferti g- stellung des Bauvorhabens vorausgesetzt. Der Prospekt enthält auch keine abweichenden Angaben zu den Rechtsfolgen der Nichtzahlung des § 3 Nr. 3 AVB II, sondern es werden vielmehr die möglichen Folgen für die nachschus s- berei was aber zwangsläufig mit einem Ausscheiden des nicht zahlenden Gesel l- schafters verbunden ist. cc) Entge gen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die gesellschafterl i- che Treuepflicht des Beklagten, seinem Ausscheiden zuzustimmen, nicht de s- halb zu verneinen, weil die Regelung über die Verpflichtung zur Nachschus s- zahlung in § 3 Nr. 1 AVB II, gemessen an den Gr undsätzen der Senatsrech t- sprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Rn. 18 mwN), den Anforderungen an eine hinreichende Grundlage für die Einforderung von Nachschüssen nicht genügt, wenn ein Gesellschafter einem darauf gerichteten Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht zustimmt oder - hier - der Aufforderung des Geschäftsbesorgers nicht nachkommt. D a- rauf, dass ein auf dieser Grundlage mit der nach dem Gesellschaftsvertrag e r- forderlichen Mehrheit gefasster Nachschu ssbeschluss zwar den zustimmenden Gesellschaftern gegenüber wirksam ist, die zustimmende Gesellschaftermeh r- heit aber nicht berechtigt, die nicht zustimmenden Gesellschafter wegen der Nichtzahlung auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 II Z R 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 17 ff. - Sanieren oder Ausscheiden), kommt es hier nicht an. 32 - 17 - Der Umstand, dass die Nachschussregelung des Gesellschaftsvertrags aus dem Jahre 1995 nach der Rechtsprechung des Senats (grundlegend: BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456) - für alle Gesel l- schafter unerkannt - keine hinreichende Grundlage für die Einforderung von Nachschüssen ohne Zustimmung der Gesellschafter bietet, ist in diesem Z u- sammenhang entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts b edeutungslos. Zum einem geht es im vorliegenden Verfahren, in dem die Klägerin die Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrags fordert, nicht um die Frage einer (wirksamen) Erhöhung der Beitragspflicht durch antizipierte Zustimmung im Gesellschaft s- vertrag, sondern um die Folgen des Ausscheidens des Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 21 - Sanieren oder Ausscheiden). Zum anderen enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin zwar auch keine den Anforderungen an eine antizipierte Zustimmung genüge n- de Regelung zur Ausschließung eines nicht zahlungsbereiten Gesellschafters bei einer finanziellen Schieflage der Gesellschaft. Wenn aber, wie oben unter R n. 23 ausgeführt, die Zustimmungspflicht auch ohne eine (ausdrückliche ) R e- gelung im Gesellschaftsvertrag unter den in der Senatsrechtsprechung genan n- ten Voraussetzungen schon aus der allgemeinen gesellschafterlichen Treu e- pflicht folgt, dann ist es unschädlich, wenn der Gesellschaftsvertrag zwar Reg e- lungen zur Nachschusspflic ht und zum Ausschluss bei Nichterfüllung der Nac h- schusspflicht enthält, diese den Anforderungen an eine antizipierte Zustimmung aber nicht genügen. Allein dadurch werden Umfang und Inhalt der sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht ergebenden Verpfl ichtungen des einzelnen Gesellschafters in der Krisensituation der Gesellschaft nicht verändert. Jede n- falls kann ihnen keine die aus der gesellschafterlichen Treuepflicht folgende Zustimmungspflicht einschränkende Wirkung zukommen. Solange der Gesel l- schaft svertrag, wie hier - anders als im Fall der Senatsentscheidung vom 25. Januar 2011 (II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 ff.) und auch nach Ansicht des 33 - 18 - Berufungsgerichts - keine die Erwartungshaltung der sanierungswilligen Gesel l- schafter einschränkende Regelung bezüglich der Zustimmung der nicht sani e- rungswilligen Gesellschafter zu ihrem Ausscheiden enthält, bleibt es vielmehr bei dem Grundsatz, dass die gesellschafterliche Treuepflicht in jedem Gesel l- schaftsverhältnis auch ohne e ntsprechende Regelung ergeben kann, dass die Gesellschafter in besonders gelagerten Ausnahmefällen verpflichtet sind, einem ihre Gesellschafterstellung aufhebenden Beschluss der Gesellschafterve r- sammlung zuzustimmen. dd) Gegen die Treuepflicht des Bekla gten zur Zustimmung zu seinem Ausscheiden spricht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht der Umstand, dass dann, wenn der Gesellschafter - wie hier in § 4 Nr. 5 AVB II geregelt - schon in der Situation des möglichen Scheiterns des Vorhaben s in der Investitionsphase nicht mit einem Ausschluss im Falle der Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung habe rechnen müssen, dies erst recht nicht für die weniger risikoreiche Bewirtschaftungsphase nach Abschluss des Bauvorhabens gelten könne. Diese unt erschiedlichen Rechtsfolgen sind hier in den Regelu n- gen des Gesellschaftsvertrages selbst angelegt und daher von allen Gesel l- schaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden. III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die bislang unte r- bliebenen Feststellungen zur Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit 34 35 - 19 - der Klägerin, zur Zumutbarkeit des Ausscheidens für den Beklagten sowie g e- gebenenfalls zur Höhe des Auseinandersetzungsfehlbetrags nachholen kann. Bergmann Strohn Caliebe Born Sunder Vorinstanzen: LG Memmingen, Entscheidung vom 20.12.2012 - 34 O 1324/12 - OLG München I , Entscheidung vom 12.12.2013 - 24 U 348/13 -
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