BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 42/06 Verk374ndet am: 26. M344rz 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 30. Oktober 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Parteien wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 24. Februar 2006 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist Inhaberin der ausschlie337lichen urheberrechtlichen Nut-zungsrechte an der Flash-Pr344sentation 204Nahrungserg344nzung223. F374r die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung dieser Pr344sentation hat sie ein dreistufiges Geb374h-renmodell entwickelt: Lizenznehmer, die f374r sie im Rahmen der Pr344sentation werben, zahlen einmalig 39 200 sowie monatlich 36 200 (erste Stufe). Lizenzvertr344-ge, die keine Verpflichtung zur Werbung f374r sie enthalten, haben eine Laufzeit von 24 Monaten und einen Pauschalpreis von 2.900 200 (zweite Stufe). Die soge-nannten Resellervertr344ge, bei denen der Lizenznehmer nicht f374r sie werben 1 - 3 - muss und bis zu 150 Unterlizenzen erteilen darf, laufen 24 Monate und kosten 36.000 200; bei ihnen ist f374r jede weitere Unterlizenz eine Lizenzgeb374hr von 10 200 pro Monat zu entrichten (dritte Stufe). 2 Der Beklagte war Inhaber der Internet-Adresse 204 www..de 223, 374ber die er Nahrungserg344nzungsmittel des Unternehmens Herbalife vertrieb. Von seiner Webseite konnten 374ber die Schaltfl344che 204Wellness-Flash-Info223 im M344rz 2003 die Pr344sentation 204Nahrungserg344nzung223 und Ende 2003 eine im we-sentlichen gleiche Pr344sentation von einem fremden Server abgerufen werden. Die Verkn374pfung von der Internet-Seite des Beklagten zu dieser Flash-Pr344sen-tation hatte das Unternehmen A. -S. hergestellt. Die A. -S. bet344tigte sich als Zwischenh344ndler der Nahrungserg344nzungsmittel von Herbalife und hat-e f374r mehr als 200 weitere Endverk344ufer dieser Nahrungserg344nzungsmittel der-artige Verkn374pfungen zu dieser Flash-Pr344sentation eingerichtet. Die A. -S. hat der Kl344gerin wegen der Verletzung der Nutzungsrechte an der Flash-Pr344-sentation 15.510 200 gezahlt. Die Kl344gerin nimmt den Beklagten wegen der Verletzung ihrer Nutzungs-rechte an der Flash-Pr344sentation 204Nahrungserg344nzung223 - soweit in der Revisi-onsinstanz noch von Bedeutung - auf Schadensersatz in H366he von 2.900 200 so-wie auf Zahlung von Abmahnkosten von 1.035,50 200 - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch. 3 Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils des Zinsan-trags - stattgegeben und den Beklagten zu Zahlung von insgesamt 3.935,50 200 verurteilt. Auf die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten hat das Beru-fungsgericht den Anspruch auf Schadensersatz um 400 200 sowie die Zinsen teil-weise herabgesetzt und den Beklagten zur Zahlung von insgesamt 3.535,50 200 verurteilt. Der Beklagte erstrebt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen 4 - 4 - Revision die vollst344ndige Abweisung der Klage. Die Revision der Kl344gerin wen-det sich dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzanspruch um 400 200 gek374rzt hat. Die Kl344gerin beantragt, die Re-vision des Beklagten hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs als unbegr374n-det zur374ckzuweisen und als unzul344ssig zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Zuerkennung von Abmahnkosten richtet. Der Beklagte beantragt, die Revision der Kl344gerin zur374ckzuweisen. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin habe gegen den Beklagten nach 247 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) einen Anspruch auf Schadensersatz in H366he von 2.500 200. Dar374ber hinaus k366nne die Kl344gerin von dem Beklagten Ab-mahnkosten von 1.035,50 200 verlangen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausge-f374hrt: 5 Der Beklagte sei der Kl344gerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, weil er deren Nutzungsrechte an der Flash-Pr344sentation 204Nah-rungserg344nzung223 fahrl344ssig verletzt habe. Die Sch344tzung des nach den Grund-s344tzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadens k366nne sich an dem dreistufigen Verg374tungsmodell der Kl344gerin orientieren. Auf den Beklagten sei die zweite Stufe dieses Modells anzuwenden, wonach f374r Lizenzvertr344ge mit einer Laufzeit von 24 Monaten eine Pauschalgeb374hr von 2.900 200 geschuldet sei. Da die Kl344gerin derartige Lizenzvertr344ge nicht nur zu einer Lizenzgeb374hr von 2.900 200 zuz374glich Mehrwertsteuer, sondern auch zu einer Lizenzgeb374hr von 2.900 200 einschlie337lich Mehrwertsteuer geschlossen habe und auf die in die-sem Betrag enthaltene Mehrwertsteuer von 400 200 kein Anspruch bestehe, habe der Beklagte allerdings nur 2.500 200 zu ersetzen. Die von der A. -S. an die 6 - 5 - Kl344gerin geleistete Zahlung von 15.510 200 k366nne den Beklagten nicht von seiner Schadensersatzpflicht befreien. 7 Zudem bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten von 1.035,50 200. Der vom Kl344gervertreter geltend gemachte Streitwert von 110.000 200 sei gem344337 247 3 ZPO angemessen. Gleiches gelte f374r die 7,5/10 Mittelgeb374hr nach 247 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten hat Er-folg. 8 1. Die Erw344gungen, mit denen das Berufungsgericht begr374ndet hat, dass die Kl344gerin von dem Beklagten wegen der unberechtigten Nutzung der Flash-Pr344sentation 204Nahrungserg344nzung223 gem344337 247 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. Scha-densersatz in H366he von 2.500 200 beanspruchen k366nne, halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 9 a) Der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverlet-zung ist durch das am 1. September 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Ver-besserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I, S. 1191) neu geregelt worden ( 247 97 Abs. 2 UrhG ). F374r die Beur-teilung der Schadensersatzpflicht kommt es aber allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung an (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 63/06, juris Tz. 22 - Motorradreiniger). Da es im Streitfall um angebliche Rechtsverletzungen in den Jahren 2003 und 2004 geht, ist daher die alte Rechtslage ma337geblich (247 97 Abs. 1 UrhG a.F.). 10 b) Die Revision des Beklagten hat die Beurteilung des Berufungsgerichts hingenommen, dass der Beklagte der Kl344gerin dem Grunde nach gem344337 247 97 11 - 6 - Abs. 1 UrhG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil er deren urheber-rechtliche Nutzungsrechte an den Flash-Pr344sentationen 204Nahrungserg344nzung223 und 204Nebenjob223 fahrl344ssig verletzt habe. 12 c) Dem Gl344ubiger des Schadensersatzanspruchs aus 247 97 Abs. 1 UrhG a.F. stehen - nach seiner Wahl - drei verschiedene Berechnungsarten zur Ver-f374gung: die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn ein-schlie337t, die Herausgabe des Verletzergewinns (247 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F.) und die Zahlung einer angemessenen Lizenzgeb374hr (BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226 , 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe, m.w.N.). Bei der - von der Kl344gerin gew344hlten - Schadensberechnung nach den Grunds344tzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vern374nftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Verg374tung f374r die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart h344tten. Hierf374r ist der objektive Wert der angema337ten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und 374blichen Lizenzgeb374hr (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-R344hmchen II; Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos). Von diesen Grunds344tzen ist auch das Beru-fungsgericht ausgegangen. d) Die H366he der danach als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgeb374hr ist vom Tatrichter gem344337 247 287 ZPO unter W374rdigung aller Umst344nde des Ein-zelfalls nach seiner freien 334berzeugung zu bemessen. Vom Revisionsgericht ist nur zu pr374fen, ob die Schadenssch344tzung auf grunds344tzlich falschen oder of-fenbar unsachlichen 334berlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen au-337er Acht gelassen worden sind, insbesondere, ob sch344tzungsbegr374ndende Tat-sachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gew374rdigt worden sind (BGH GRUR 1962, 509, 513 13 - 7 - - Dia-R344hmchen II; GRUR 2006, 136 Tz. 24 - Pressefotos). Einer solchen Nachpr374fung h344lt das Berufungsurteil nicht stand. 14 aa) Die Revision des Beklagten beanstandet allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe seiner Schadenssch344tzung unzutreffende Ma337st344be zugrunde gelegt, weil es davon ausgegangen sei, dass an Art und Umfang der vom Gesch344digten beizubringenden Sch344tzungsgrundlagen im Hinblick auf die Beweisschwierigkeiten im Urheberrecht nur geringe Anforderungen zu stellen seien. Steht - wie im Streitfall - fest, dass ein Schaden entstanden ist, und l344sst sich dieser aus Gr374nden, die nicht im Verantwortungsbereich des Gesch344dig-ten, sondern in der Natur der Sache liegen, nicht verl344sslich bestimmen, so hat das Gericht den Schaden zu sch344tzen, sofern hierf374r nicht ausnahmsweise jeg-liche Anhaltspunkte fehlen (vgl. BGHZ 119, 20, 30 f. - Tchibo/Rolex II, zur Scha-denssch344tzung im Wettbewerbsrecht). bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schadenssch344tzung k366nne sich an dem von der Kl344gerin vorgelegten dreistufigen Verg374tungsmodell orientieren, weil sich den von der Kl344gerin vorgelegten Unterlagen - den Vertr344-gen der Kl344gerin, dem Vertrag des Unternehmens J. und dem Gutachten der IHK Koblenz - ausreichende Anhaltspunkte f374r die Branchen374blichkeit und Angemessenheit des Lizenzierungsmodells der Kl344gerin entnehmen lie337en. Die Revision des Beklagten r374gt insoweit mit Recht, dass die von der Kl344gerin dar-gestellten Gesichtspunkte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine hinreichende Grundlage f374r eine Schadenssch344tzung bieten. Auch wenn an Art und Umfang der vom Gesch344digten beizubringenden Sch344tzungsgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen sind, muss der Tatrichter f374r die Scha-denssch344tzung gesicherte Grundlagen haben. Die Vorschrift des 247 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Sch344tzung unter Umst344nden nicht mit der 15 - 8 - Wirklichkeit 374bereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer f374r die Streit-entscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerl344ssliche Erkenntnisse zu verzichten (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 28 - Pressefotos, m.w.N.). 16 (1) Die Revision des Beklagten beanstandet mit Recht, dass das Beru-fungsgericht seiner Schadenssch344tzung die von der Kl344gerin vorgelegten Li-zenzvertr344ge zugrunde gelegt hat, ohne zu pr374fen, ob diese 374berhaupt jemals abgeschlossen worden sind. Der Beklagte hat dies in den Vorinstanzen stets bestritten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelte es sich dabei nicht um ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen des Beklagten, die keine weitere Erkl344rungspflicht der Kl344gerin begr374ndeten. Der Beklagte hat-te von dem behaupteten Abschluss der Lizenzvertr344ge keine eigene Kenntnis; er durfte ihn daher in zul344ssiger Weise mit Nichtwissen bestreiten (247 138 Abs. 4 ZPO). Das gilt, wie die Revision des Beklagten mit Recht geltend macht, umso mehr, als die Namen der Vertragspartner in den vorgelegten Fotokopien der Lizenzvertr344ge abgedeckt oder geschw344rzt sind. Der Beklagte konnte die Be-hauptung der Kl344gerin, sie habe die vorgelegten Lizenzvertr344ge tats344chlich ab-geschlossen, unter diesen Umst344nden nicht einmal ansatzweise 374berpr374fen. (2) Die Revision des Beklagten r374gt weiter mit Erfolg, dass das Beru-fungsgericht die Bestellung der Programmierung eines Flash-Trailers bei dem Unternehmen J. Concept f374r eine Sch344tzung herangezogen hat. Den Feststellungen der Vorinstanzen und der Bestellung der Programmierung ist zu entnehmen, dass dem Kunden zum fest vereinbarten Preis von 2.300 200 zuz374g-lich Mehrwertsteuer das Recht zum Einsatz der Flash-Pr344sentation 204auf einer Domain und den entsprechenden zugeordneten Subdomains223 einger344umt wur-de. Der Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass dieser Vertrag im Lizenzierungsmodell der Kl344gerin daher nicht einer Lizenz der zweiten Stufe (2.900 200), sondern einer Lizenz der dritten Stufe (36.000 200) entspreche, die den 17 - 9 - Lizenznehmer zur Erteilung von Unterlizenzen berechtige. Das Berufungsge-richt durfte in der Rechnung des Unternehmens J. deshalb nicht ohne wei- teres einen Anhaltspunkt f374r die Markt374blichkeit der von der Kl344gerin vorgese-henen Lizenzvertr344ge der zweiten Stufe sehen. 18 (3) Die Revision des Beklagten macht schlie337lich mit Recht geltend, dass auch das von der Kl344gerin vorgelegte Parteigutachten des von der IHK Koblenz 366ffentlich bestellten und vereidigten Sachverst344ndigen Sch. vom 6. Oktober 2004 keine ausreichende Sch344tzungsgrundlage bietet, weil es sich in entschei-denden Punkten auf ungepr374fte Angaben der Kl344gerin st374tzt. So hat der Sach-verst344ndige aus den Behauptungen der Kl344gerin zur H366he des Umsatzes und der Zahl der Kunden auf die Markt374blichkeit der Lizenzvertr344ge und der Lizenz-geb374hren geschlossen, ohne selbst festzustellen, ob die Behauptungen der Kl344gerin 374berhaupt zutreffen und derartige Lizenzvertr344ge tats344chlich abge-schlossen worden sind. Die Schlussfolgerung des Sachverst344ndigen, die Lizen-zierungsmodelle der Kl344gerin seien marktf344hig und verkehrs374blich, weil es die Lizenzvertr344ge der Kl344gerin beim vorhandenen Konkurrenzdruck auf dem Mul-timedia-Markt nicht g344be, wenn die von der Kl344gerin und den Lizenznehmern ausgehandelten Lizenzgeb374hren nicht marktf344hig und verkehrs374blich w344ren, entbehrt daher einer tragf344higen Grundlage. 2. Die Revision des Beklagten ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten von 1.035,50 200 wendet, gleichfalls zul344ssig und begr374ndet. 19 a) Das Berufungsgericht hat die Revision entgegen der Ansicht der Revi-sionserwiderung der Kl344gerin auch insoweit zugelassen. Zwar kann die Zulas-sung der Revision auf einen Teil des Streitgegenstands beschr344nkt werden, der - wie hier der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten - Gegenstand eines 20 - 10 - Teil- oder Zwischenurteils sein k366nnte. Dabei kann sich eine Beschr344nkung der Revisionszulassung auch aus der Begr374ndung f374r die Zulassung der Revision ergeben. Eine Zulassungsbeschr344nkung kann in einem solchen Fall aber nur angenommen werden, wenn aus der Begr374ndung ausreichend deutlich hervor-geht, dass das Berufungsgericht die M366glichkeit einer Nachpr374fung im Revisi-onsverfahren nur wegen eines Teils des Streitgegenstandes er366ffnen wollte (BGH, Urt. v. 12.7.2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486; Urt. v. 3.3.2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716; Urt. v. 8.11.2007 - III ZR 102/07, NJW 2008, 140 Tz. 6 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begr374ndet, dass die Frage der Lizenzanalogie bei Resellervertr344gen kl344rungsbed374rftig sei. Diese Begr374ndung l344sst nicht hinreichend deutlich erkennen, ob das Berufungsgericht damit lediglich eine Begr374ndung f374r die Zulassung der Revision gegeben hat oder ob es die Zulassung der Revision auf den von dieser Rechtsfrage betrof-fenen Teil des Streitgegenstands hat beschr344nken wollen. b) Die Revision des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie richtet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Kl344gerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung des ihm aus der berechtigten Ab-mahnung entstandenen Kosten zusteht, sondern wendet sich allein gegen die H366he der zuerkannten Abmahnkosten. Damit hat sie zumindest vorl344ufig Erfolg. Die Beurteilung der Angemessenheit von Abmahnkosten liegt im Ermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = WRP 2000, 1131 - Lieferst366rung). Sie kann vom Revisionsgericht daher nur eingeschr344nkt darauf 374berpr374ft werden, ob der Tatrichter von seinem Ermessen einen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht hat. Einer solchen 334berpr374fung h344lt das Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht hat zur H366he der Ab-mahnkosten lediglich ausgef374hrt, der vom Kl344gervertreter geltend gemachte Streitwert von 110.000 200 sei gem344337 247 3 ZPO angemessen, gleiches gelte f374r 21 - 11 - die vom Kl344gervertreter angesetzte Mittelgeb374hr von 7,5/10 aus dem Geb374h-renrahmen des 247 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Diese Ausf374hrungen ersch366pfen sich in einer nicht n344her begr374ndeten Behauptung der Angemessenheit der f374r die Bemessung der Abmahnkosten ma337geblichen Berechnungsgr366337en und lassen daher nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem ihm einger344um-ten Ermessen einen sachgerechten Gebrauch gemacht hat. III. Die Revision der Kl344gerin hat ebenfalls Erfolg. Sie beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht der Kl344gerin wegen der Verletzung ihrer Nut-zungsrechte lediglich einen Schadensersatzanspruch in H366he einer Lizenzge-b374hr von 2.900 200 abz374glich 400 200 Mehrwertsteuer zuerkannt hat. 22 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Schadensersatzanspruch, der nach den Grunds344tzen der Lizenzanalogie berechnet wird, nicht die Umsatzsteuer umfasst, die nach den der Schadens-sch344tzung zugrunde gelegten Lizenzvertr344gen auf die Lizenzgeb374hren zu zah-len ist. Schadensersatzzahlungen sind kein Entgelt im Sinne des 247 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG und unterliegen daher nicht der Umsatzsteuer, wenn die Zahlung - wie hier - nicht f374r eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zah-lenden erfolgt, sondern deshalb, weil dieser nach Gesetz oder Vertrag f374r einen Schaden und dessen Folgen einzustehen hat (BFH, Urt. v. 10.12.1998 - V R 58/97, juris Tz. 17 f.; KG NJW-RR 2000, 123, 124). Die Revision der Kl344-gerin hat insoweit auch keine R374gen erhoben. 23 2. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Kl344gerin m374sse sich daran festhalten lassen, dass sie selbst Vertr344ge mit einer Lizenzgeb374hr von 2.900 200 einschlie337lich Mehrwertsteuer schlie337e. Da auf die in diesem Betrag enthaltene Mehrwertsteuer von 400 200 kein Anspruch bestehe, seien lediglich 2.500 200 zu ersetzen. Die Revision der Kl344gerin r374gt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe 24 - 12 - damit ihr Vorbringen nicht hinreichend ber374cksichtigt, die Mehrzahl der Lizenz-vertr344ge der zweiten Stufe im Vertragsmodell der Kl344gerin seien 374ber eine Li-zenzgeb374hr von 2.900 200 zuz374glich Mehrwertsteuer abgeschlossen worden. Mit R374cksicht auf dieses Vorbringen der Kl344gerin - das mangels gegenteiliger Fest-stellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kl344ge-rin als zutreffend zu unterstellen ist - kann die von der Kl344gerin geforderte Li-zenzgeb374hr von 2.900 200 zuz374glich Mehrwertsteuer nicht als unangemessen angesehen und die Kl344gerin nicht daran festgehalten werden, dass sie einige Vertr344ge mit einer Lizenzgeb374hr 374ber 2.900 200 einschlie337lich Mehrwertsteuer abgeschlossen hat. IV. Auf die Revisionen der Parteien ist danach das Berufungsurteil auf-zuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen. 25 F374r das weitere Verfahren wird hinsichtlich des Schadensersatzan-spruchs auf Folgendes hingewiesen: 26 1. Kann das Berufungsgericht sich - gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag und Beweisantritt der Kl344gerin - davon 374berzeugen, dass eine aus-reichende Zahl von Lizenzvertr344gen nach dem Verg374tungsmodell der Kl344gerin abgeschlossen wurde, kommt es entgegen der Ansicht der Revision des Be-klagten grunds344tzlich nicht darauf an, ob die in den Lizenzvertr344gen aufgef374hr-ten Lizenzs344tze und sonstigen Konditionen f374r derartige Flash-Pr344sentationen allgemein 374blich und objektiv angemessen sind. Soweit die Kl344gerin die in ih-rem dreistufigen Lizenzmodell vorgesehenen Lizenzgeb374hren verlangt und er-h344lt, rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vern374nftige Vertragspar-teien bei vertraglicher Lizenzeinr344umung eine entsprechende Verg374tung ver-einbart h344tten (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36, 37 27 - 13 - - Liedtextwiedergabe II). Werden die vom Verletzten geforderten Lizenzs344tze f374r die einger344umten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, k366nnen sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zugrunde gelegt werden, wenn sie 374ber dem Durchschnitt vergleichbarer Verg374tungen liegen (vgl. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., 247 97 UrhG Rdn. 64; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/98, GRUR 2000, 685, 686 = WRP 2000, 766 - Formunwirksamer Lizenzvertrag, m.w.N.). Ansonsten wird das Berufungsge-richt - soweit erforderlich durch Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens - zu kl344ren haben, welche Lizenzgeb374hren f374r derartige Benutzungshandlungen 374blich und angemessen sind. 2. Kann das Lizenzierungsmodell der Kl344gerin der Schadenssch344tzung zugrunde gelegt werden, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsge-richt die Benutzungshandlung des Beklagten - wie geschehen - der zweiten Stufe des Verg374tungsmodells der Kl344gerin zuordnet. Die Revision des Beklag-ten macht ohne Erfolg geltend, bei einer Bemessung der Schadenslizenz nach dem Vertragsmodell der Kl344gerin m374sse der Abschluss eines Resellervertrages nach der dritten Stufe des Verg374tungsmodells der Kl344gerin zugrunde gelegt werden. 28 a) Die Revision des Beklagten tr344gt hierzu vor, die Flash-Pr344sentationen der Kl344gerin seien in einer Weise benutzt worden, die dem Resellervertrag der Kl344gerin entsprochen habe. Der Beklagte und etwa 200 weitere Personen h344t-ten als Vertriebspartner der A. -S. in direktem Kontakt mit den Kunden Nahrungserg344nzungsmittel des Unternehmens Herbalife verkaufen sollen. Die A. -S. habe zu diesem Zweck auf ihrem Server f374r jeden Vertriebspartner ein Unterverzeichnis angelegt und die Internet-Seiten ihrer Vertriebspartner so eingerichtet, dass ein Kunde die auf ihrem Server abgelegten Flash-Pr344sen-tationen habe aufrufen k366nnen. Der Resellervertrag der Kl344gerin sei auf ein 29 - 14 - derartiges System zugeschnitten, da der Lizenznehmer danach gegen eine Pauschalgeb374hr von 36.000 200 f374r eine Grundlaufzeit von zwei Jahren eine Li-zenz an den Pr344sentationen der Kl344gerin erwerbe, die ihn dazu berechtige, bis zu 150 Unterlizenzen und gegen eine Lizenzgeb374hr von jeweils 10 200 pro Monat weitere Unterlizenzen zu erteilen. Unter vern374nftigen Vertragspartnern w344ren daher nicht mehr als 200 Einzellizenzvertr344ge zwischen der Kl344gerin und den Vertriebspartnern der A. -S. geschlossen worden; vielmehr w344re ein Re- sellervertrag zwischen der Kl344gerin und der A. -S. geschlossen worden, der auch den Vertriebspartnern das Recht zur Nutzung der Flash-Pr344sen-tationen einger344umt h344tte. Denn bei einer Nutzung durch zahlreiche Vertriebs-partner sei die Lizenzgeb374hr nach dem Resellervertrag um ein Vielfaches ge-ringer als die zusammengerechneten Lizenzgeb374hren nach den Einzelvertr344-gen. Daher bildeten die Lizenzgeb374hren, die die Kl344gerin bei Abschluss eines Resellervertrages mit der A. -S. erzielt h344tte, die Obergrenze eines von der A. -S. und ihren Vertriebspartnern zu zahlenden Schadensersatzes und seien die Lizenzanteile der Vertriebspartner nach den Lizenzgeb374hren der A. -S. zu bemessen. b) Diesen Erw344gungen der Revision des Beklagten kann nicht zuge-stimmt werden. Die Kl344gerin nimmt in diesem Rechtsstreit nicht die A. -S. als Zwischenh344ndler, sondern den Beklagten als Endverk344ufer wegen einer Verletzung ihrer ausschlie337lichen Nutzungsrechte an den Flash-Pr344sentionen in Anspruch. Sie hat sich dabei in zul344ssiger Weise f374r eine Berechnung des Schadens nach den Grunds344tzen der Lizenzanalogie entschieden. Danach kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, allein darauf an, welche Lizenzgeb374hren der Beklagte der Kl344gerin bei Abschluss eines Li-zenzvertrages f374r eine Nutzung der Flash-Pr344sentationen 204Nahrungserg344nzung223 und 204Nebenjob223 h344tte zahlen m374ssen. F374r die Berechnung des vom Beklagten zu zahlenden Schadensersatzes ist es hingegen nicht von Bedeutung, welche 30 - 15 - Lizenzgeb374hren die A. -S. der Kl344gerin bei Abschluss eines Reseller- vertrages zu entrichten gehabt h344tte. Bei Abschluss eines Lizenzvertrages, der weder zur Werbung verpflichtet noch zur Erteilung von Unterlizenzen berechtigt, h344tte der Beklagte der Kl344gerin nach der zweiten Stufe des Vertragsmodells der Kl344gerin f374r eine Laufzeit von 24 Monaten einen Pauschalpreis von 2.900 200 (einschlie337lich oder zuz374glich Mehrwertsteuer) zahlen m374ssen. aa) Die Revision des Beklagten macht demgegen374ber ohne Erfolg gel-tend, der Beklagte habe nur beabsichtigt, sich mit geringen Mitteln einen klei-nen Nebenerwerb mit einem geringen Zusatzverdienst aufzubauen und h344tte mit der Kl344gerin daher niemals unmittelbar einen Lizenzvertrag nach der zwei-ten Stufe des Verg374tungsmodells der Kl344gerin geschlossen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er w344re nicht dazu bereit gewesen, die f374r seine Be-nutzungshandlung normalerweise vom Verletzten geforderte und von dessen Lizenznehmern gezahlte Verg374tung zu entrichten (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 - Pressefotos). 31 bb) Die Revision des Beklagten beruft sich ferner ohne Erfolg darauf, dass nach der Rechtsprechung des Senats in F344llen, in denen mehrere Tarif-systeme mit unterschiedlichen Konditionen best374nden, die sich als 374blich durchgesetzt h344tten, und in denen kein Tarifsystem richtig passe, grunds344tzlich von dem Tarif auszugehen sei, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise und dem Umfang der Nutzung m366glichst nahe komme (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23.5.1975 - I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 - Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 - Tarif-374berpr374fung II; BGHZ 97, 37, 48 - Filmmusik). Die von der Revision des Beklag-ten herangezogenen Grunds344tze sind im Streitfall schon deshalb nicht anwend-bar, weil die Benutzungshandlung des Beklagten ohne weiteres der zweiten Stufe im Verg374tungsmodell der Kl344gerin zuzuordnen ist. 32 - 16 - 33 cc) Die Revision des Beklagten macht schlie337lich ohne Erfolg geltend, die der Kl344gerin aus einem Resellervertrag mit der A. -S. zustehenden Lizenzgeb374hren bildeten die Obergrenze eines von der A. -S. und deren Vertriebspartnern insgesamt zu zahlenden Schadensersatzes. Hierzu hat die Revision des Beklagten ausgef374hrt: Im Verh344ltnis zwischen der Kl344gerin und der A. -S. m374sse f374r die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie auf jeden Fall der Resellervertrag zugrunde gelegt werden. Ferner gehe die Kl344gerin davon aus, dass den Vertriebspartnern Regressanspr374che gegen die A. -S. zust374nden, soweit die Kl344gerin die Vertriebspartner auf Schadens- ersatz in Anspruch nehme. W374rden der Kl344gerin gegen die einzelnen Vertriebs-partner der A. -S. insgesamt h366here Schadensersatzanspr374che zuge- sprochen, als sich aus einem Resellervertrag mit der A. -S. erg344ben, k366nnte die Kl344gerin demnach auf dem Umweg 374ber die Inanspruchnahme der Vertriebspartner weitaus h366here Schadensersatzanspr374che gegen die A. - S. durchsetzen, als ihr nach der Lizenzanalogie tats344chlich zust374nden. Damit hat die Revision des Beklagten keinen Erfolg. Die Frage, ob bei der Schadensberechnung in Form der Herausgabe des Verletzergewinns Schadensersatzleistungen, die der Verletzer seinen Abneh-mern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt, abzuzie-hen sind, da diese den Gewinn des Verletzers mindern, stellt sich nicht, wenn der Verletzte - wie im Streitfall - Schadensersatz nach den Grunds344tzen der Lizenzanalogie beansprucht. F374r die H366he der danach zu zahlenden angemes-senen und 374blichen Lizenzgeb374hr ist es nicht von Bedeutung, inwieweit der Verletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten Schadensersatz leistet. Sollte die Kl344gerin von der A. -S. einen ihr nach den Grunds344tzen der Lizenzanalogie zustehenden Schadensersatz 34 - 17 - fordern, k366nnte die A. -S. der Kl344gerin Schadensersatzzahlungen an ihre Vertriebspartner nicht entgegenhalten. 35 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch der Kl344gerin gegen den Beklagten sei nicht dadurch (teilweise) erloschen, dass die A. -S. der Kl344gerin 15.510 200 gezahlt habe, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern. a) Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten kommt es insoweit allerdings nicht darauf an, ob und inwieweit Schadensersatzleistungen eines Verletzers auf Schadensersatzanspr374che anderer Verletzer innerhalb einer Ver-letzerkette bzw. Vertriebskette anzurechnen sind. Diese Frage stellt sich im Streitfall nicht, da die A. -S. und ihre Vertriebspartner nicht mehrere Ver- letzungshandlungen auf unterschiedlichen Vertriebsstufen begangen haben und daher keine Verletzerkette bzw. Vertriebskette besteht. 36 Die Revision des Beklagten weist zutreffend auf den nicht bestrittenen Vortrag des Beklagten hin, die A. -S. habe das Original bzw. die Nachbil- dung der Flash-Pr344sentationen der Kl344gerin auf ihrem Server abgespeichert und anschlie337end ihren zahlreichen Vertriebspartnern jeweils ein Unterver-zeichnis auf ihrem Server anlegen und deren Internet-Seiten so einrichten las-sen, dass die Flash-Pr344sentationen 374ber diese Internet-Seiten unmittelbar auf ihrem Server h344tten abgerufen werden k366nnen. Die A. -S. hat die auf ih- rem Server abgespeicherten Originale bzw. Nachahmungen der Flash-Pr344sen-tationen der Kl344gerin nach diesem Vorbringen im Zusammenwirken mit ihren jeweiligen Vertriebspartnern 374ber deren Internet-Seiten 366ffentlich zug344nglich gemacht und damit gegen 247 15 Abs. 2 UrhG a.F. (jetzt 247 19a UrhG) versto337en. Es mag sein, dass die A. -S. dar374ber hinaus, wie das Berufungsgericht angenommen hat, durch die Herstellung einer Nachahmung der Flash-Pr344sen- 37 - 18 - tation der Kl344gerin eine weitere eigenst344ndige Urheberrechtsverletzung began-gen hat. Das 344ndert aber nichts daran, dass die A. -S. und ihre Vertriebs- partner den hier in Rede stehenden Schaden durch dieselbe Verletzungshand-lung verursacht haben. 38 b) Die von der A. -S. an die Kl344gerin geleistete Zahlung k366nnte den Beklagten jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gem344337 247 422 Abs. 1 BGB (teilweise) von seiner Schadensersatzpflicht gegen374ber der Kl344ge-rin befreit haben, weil zwischen der A. -S. und dem Beklagten ein Ge- samtschuldverh344ltnis besteht. Allerdings ist keine gesamtschuldnerische Haf-tung nach 247 830 BGB gegeben. Da der Beklagte die Urheberrechtsverletzung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fahrl344ssig begangen hat, fehlt es an dem von 247 830 Abs. 1 BGB vorausgesetzten bewussten und gewollten Zusammenwirken der A. -S. und des Beklagten als Mitt344ter bzw. an der nach 247 830 Abs. 2 BGB erforderlichen Vorsatztat des Beklagten, die die A. - S. als Anstifter oder Gehilfe h344tte f366rdern k366nnen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., 247 830 Rdn. 3 f.). Die A. -S. und ihre Vertriebspartner - wie der Beklagte - haften f374r den durch das 366ffentliche Zug344nglichmachen der Flash-Pr344sentationen der Kl344gerin entstandenen Schaden jedoch nach 247 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Sie sind f374r diesen Schaden, den der Beklagte fahr-l344ssig verursacht hat, nebeneinander verantwortlich. Anders als das Berufungs-gericht meint, haben sie bei der Kl344gerin auch denselben Schaden verursacht, da dieser Schaden - wie unter IV 3 a ausgef374hrt - auf derselben Verletzungs-handlung beruht. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es insoweit nicht von Bedeutung, dass sich die von der A. -S. und dem Beklagten verursachten Schadensbetr344ge der H366he nach nicht decken. Allerdings schuldet der Beklagte der Kl344gerin Schadensersatz in H366he einer angemessenen Lizenzgeb374hr, die 39 - 19 - im Streitfall - soweit das Verg374tungsmodell der Kl344gerin zur Schadenssch344t-zung heranzuziehen ist - nach der zweiten Stufe des Verg374tungsmodells der Kl344gerin mit jeweils 2.900 200 (einschlie337lich oder zuz374glich Mehrwertsteuer) zu bemessen ist. Hingegen w344re ein von der A. -S. zu zahlender Schadens- ersatz - wenn die Kl344gerin ihn gleichfalls auf der Grundlage der Lizenzanalogie berechnete - nach der dritten Stufe des Verg374tungsmodells der Kl344gerin mit der wesentlich h366heren Verg374tung f374r Resellervertr344ge zu bemessen. Ein Gesamt-schuldverh344ltnis besteht jedoch auch dann, wenn der Haftungsumfang mehre-rer Verantwortlicher unterschiedlich hoch ist; das Gesamtschuldverh344ltnis be-steht dann bis zum geringeren Betrag (vgl. BGHZ 12, 213, 220). c) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschlie337end beurteilt werden, inwieweit die Scha-densersatzleistung der A. -S. auf den Schadensersatzanspruch der Kl344- gerin gegen den Beklagten anzurechnen ist. Nach 247 422 Abs. 1 Satz 1 BGB wirkt die Erf374llung durch einen Gesamtschuldner auch f374r die 374brigen Schuld-ner. Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass die A. -S. und jeder ein- zelne ihrer Vertriebspartner der Kl344gerin jeweils als Gesamtschuldner haften, die Vertriebspartner der A. -S. aber nicht untereinander Gesamtschuldner der Kl344gerin sind. Da die Zahlung der A. -S. nicht ausreicht, um s344mtliche Schulden zu tilgen, ist die Zahlung der A. -S. entsprechend 247 366 BGB auf die Schulden der Vertriebspartner anzurechnen. Die Regelung des 247 366 BGB gilt unmittelbar f374r den Fall, dass ein Schuldner dem Gl344ubiger aus mehre-ren Schuldverh344ltnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung s344mtlicher Schulden ausreicht. Die Interessen-lage ist jedoch die gleiche, wenn - wie dies hier der Fall ist - mehrere Schuldner (die Vertriebspartner der A. -S. ) dem Gl344ubiger zu gleichartigen Leistun- gen verpflichtet sind und ein anderer Schuldner (die A. -S. ) dem Gl344ubiger f374r diese Leistungen jeweils mithaftet und das von diesem Schuldner Geleistete 40 - 20 - nicht zur Tilgung s344mtlicher Schulden ausreicht (vgl. BGHZ 134, 224, 227 ff. m.w.N.). 41 Gem344337 247 366 Abs. 1 BGB wird diejenige Schuld getilgt, die der Zahlende bei der Leistung bestimmt. Es kann dahinstehen, ob sich dem - insoweit allein in Betracht kommenden - Anwaltsschreiben der A. -S. an die Kl344gerin vom 5. Juli 2004 eine Tilgungsbestimmung der A. -S. zugunsten des Be- klagten entnehmen l344sst. Denn dieses Schreiben ging, wie die Kl344gerin zutref-fend geltend macht, erst einen Tag nach Zahlungseingang beim vorinstanzli-chen Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin ein. Eine Tilgungsbestimmung im Sinne von 247 366 Abs. 1 BGB muss aber grunds344tzlich - sp344testens - 204bei der Leistung223 getroffen werden. Eine nachtr344gliche Tilgungsbestimmung ist unwirk-sam, wenn sie - wie hier - nicht ausdr374cklich oder konkludent vorbehalten war (Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., 247 366 Rdn. 7; Palandt/Gr374neberg aaO 247 366 Rdn. 4a; M374nchKomm.BGB/Wenzel, 5. Aufl., 247 366 Rdn. 9). Entge-gen der Ansicht der Revision des Beklagten kann das Tatbestandsmerkmal 204bei der Leistung223 in 247 366 BGB schon aus Gr374nden der Rechtssicherheit nicht ge-gen seinen Wortlaut dahin ausgelegt werden, dass eine Tilgungsbestimmung in F344llen wie dem vorliegenden auch noch nach der Leistung zul344ssig ist. F374r eine solche Auslegung l344sst sich auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 1968 in der Sache II ZR 144/67 (BGHZ 51,157) nichts entnehmen. Auf die Frage, ob ein am Tag nach der 334bergabe eines Schecks eingegan-gener Brief noch als 204Tilgungsbestimmung bei der Leistung223 gewertet werden kann, kam es in jener Entscheidung nicht an, weil das dortige Schreiben bereits keine Leistungsbestimmung erkennen lie337 (BGH WM 1969, 270, 271; insoweit - 21 - nicht in BGHZ 51,157 abgedruckt). Nach 247 366 Abs. 2 BGB kommt eine ver-h344ltnism344337ige Tilgung der Schuld des Beklagten erst in Betracht, wenn s344mtli-che vorgehenden Anrechnungen in der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge aus-scheiden. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folge-richtig - bislang keine Feststellungen getroffen. Bergmann Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 03.08.2005 - 3 O 5635/04 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 14.02.2006 - 3 U 1943/05 -
Full & Egal Universal Law Academy