I ZR 42/07 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 42/07 Verk374ndet am: 30. April 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja DAX MarkenG 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5, 247 23 Nr. 2; UWG 247247 3, 4 Nr. 9 lit. b und Nr. 10; BGB 247 313 a) Ver366ffentlicht der Markeninhaber (hier: Deutsche B366rse AG) einen mit der Marke bezeichneten Aktienindex (hier: DAX), kann er einem Dritten aufgrund des Markenrechts nicht verbieten, in den von dem Dritten emittierten Finanz-produkten als Bezugsgr366337e auf den Aktienindex zu verweisen, wenn dies sachlich und informativ geschieht und der Eindruck vermieden wird, es be-st374nden Handelsbeziehungen zwischen den Beteiligten. b) Ein Versto337 gegen die guten Sitten i.S. des 247 23 Nr. 2 MarkenG liegt vor, wenn ein Dritter den mit einer Marke 374bereinstimmenden Aktienindex (hier: DivDAX) im Rahmen der Produktkennzeichnung seiner Wertpapiere (hier: Unlimited DivDAX256 Indexzertifikat) verwendet. c) Verweist ein Bankinstitut auf einen Aktienindex als Bezugsgr366337e f374r die Wertentwicklung seiner Finanzprodukte, liegt darin keine wettbewerbswidrige Nachahmung der in der Ermittlung und Herausgabe des Aktienindex beste-henden Leistung. d) Ist ein Lizenznehmer zur Zahlung von Einzellizenzgeb374hren f374r die Verwen-dung der Marke bei der Ausgabe von Wertpapieren verpflichtet, kann allein deren vermehrte Ausgabe kein Anpassungsverlangen nach 247 313 BGB be-gr374nden. BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 30. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344gerin gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Februar 2007 werden zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander auf-gehoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, die Deutsche B366rse AG, ist die Tr344gerin der Frankfurter Wertpapierb366rse. Sie ist auch in der Kurs- und Indexvermarktung t344tig. Zum Konzernverbund der Beklagten geh366rt die E. Frankfurt AG, die mit Termin- kontrakten handelt. 1 Die Beklagte berechnet und ver366ffentlicht den bereits vor ihrer Gr374ndung eingef374hrten Deutschen Aktienindex DAX, der sich zum bekanntesten und wichtigsten deutschen Aktienindex entwickelt hat. Dieser bildet die Kurse der 30 gr366337ten und umsatzst344rksten inl344ndischen Aktiengesellschaften ab. Er wird auf 2 - 3 - der Grundlage eines Preisindexes errechnet, der unter anderem die Anzahl der Werte im Index, die Schlusskurse der Aktien und das b366rsenzugelassene Akti-enkapital der im Index gef374hrten Gesellschaften ber374cksichtigt. Die Beklagte passt den Index fortlaufend nach bestimmten Regeln - etwa 374ber die Auswahl und Gewichtung der ber374cksichtigten Unternehmen - an sich ver344ndernde Rah-menbedingungen an. Seit dem Jahre 2005 ver366ffentlicht die Beklagte auch ei-nen als DivDAX bezeichneten Aktienindex, der die 15 im DAX gelisteten Unter-nehmen mit der h366chsten Dividendenrendite enth344lt. Die Beklagte ist Inhaberin zweier Wortmarken DAX, die unter anderem eingetragen sind f374r die Dienstleistungen "B366rsenkursnotierungen, Ermittlung, einschlie337lich der Berechnung eines Aktienindexes" (Marke Nr. 1164323) und "Finanzwesen, insbesondere Dienstleistungen einer B366rse, einer Bank und ei-nes B366rsen- und/oder Finanzmaklers, einschlie337lich Ausgeben von, Handel mit und Vermittlung und Verwaltung von b366rsennotierten Werten wie Aktien, Fondsanteile, Terminskontrakte" (Marke Nr. 2037230). Die Beklagte ist weiter-hin Inhaberin der Wortmarke DivDAX (Marke Nr. 30503993.8), die f374r die Dienstleistungen einer Bank und die Ermittlung und Berechnung von Indizes im Zusammenhang mit Wertpapieren und Terminkontrakten eingetragen ist. 3 Die Kl344gerin, die Commerzbank, ist eine Gesch344ftsbank. Sie emittiert und handelt mit Wertpapieren, zu denen auf den DAX bezogene Optionsschei-ne geh366ren. Bei den Optionsscheinen erwirbt der Anleger einen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrags, der sich aus der Differenz zwischen einem im Vor-hinein bestimmten Basiskurs und dem Marktkurs bei Aus374bung der Option er-rechnet. Bei den auf den DAX bezogenen Optionsscheinen wird ein Zahlungs-anspruch in Relation zu dem in einem bestimmten Zeitpunkt ver366ffentlichten Stand des DAX begr374ndet. Diese von der Kl344gerin herausgegebenen Wertpa-piere enthalten neben der Angabe des jeweiligen Optionsscheins oder Zertifi- 4 - 4 - kats die Formulierung "bezogen auf den DAX256" und den Hinweis, dass "DAX256" eine eingetragene Marke der Beklagten ist. Die Kl344gerin emittierte auch auf den DivDAX bezogene Optionsscheine, die sie in einem Verkaufsprospekt als "Un-limited DivDAX256 Indexzertifikat" bezeichnete. 5 Die Parteien schlossen im Jahre 2001 einen Lizenzvertrag, in dem die Beklagte der Kl344gerin das Recht einr344umte, die im Vertrag benannten, auf ver-schiedene Indizes bezogenen Finanzinstrumente unter Benutzung der betref-fenden Marken der Beklagten zu emittieren, zu vertreiben, notieren zu lassen, mit ihnen zu handeln und f374r sie zu werben. Die Beklagte verpflichtete sich, die den lizenzierten Marken zugrunde liegenden Indizes zu berechnen oder be-rechnen zu lassen und die ermittelten Werte an die Kl344gerin weiterzugeben. Als Gegenleistung war eine j344hrliche Pauschale von 100.000 200 f374r Emissionen des gesamten Konzerns der Kl344gerin und eine Einzelgeb374hr von 500 200 f374r jedes auf einen Index der Beklagten emittierte Wertpapier vereinbart. F374r das Jahr 2001 betrug das Lizenzentgelt 165.300 200. Es steigerte sich auf rund 1,2 Mio. 200 f374r das Jahr 2005. Davon entfielen auf den Zeitraum bis 31. Oktober 2005 Teilbe-tr344ge in H366he von 944.239,95 200 und 128.760 200. Wegen der H366he der Lizenz-entgelte kam es zu Verhandlungen zwischen den Parteien. In deren Rahmen bot die Beklagte der Kl344gerin mit Wirkung ab 1. Januar 2005 den Abschluss ei-nes neuen Lizenzvertrags mit einem j344hrlichen Lizenzentgelt von h366chstens 350.000 200 an. Die Kl344gerin nahm dieses Vertragsangebot nicht an. Lizenzge-b374hren f374r das Jahr 2005 zahlte sie nicht. Mit Wirkung zum 31. Mai 2006 k374n-digte sie den bestehenden Lizenzvertrag mit der Beklagten. Die Kl344gerin hat geltend gemacht, sie nehme in den von ihr emittierten Optionsscheinen zul344ssigerweise auf den Aktienindex DAX und den DivDAX-Index als externe Werte Bezug. Der DAX-Index bilde die Entwicklung der in Deutschland b366rsennotierten Unternehmen als bekanntester Gradmesser ab. 6 - 5 - Der Beklagten stehe aus dem Lizenzvertrag kein Zahlungsanspruch f374r das Jahr 2005 zu. Die Gesch344ftsgrundlage des Lizenzvertrags sei entfallen. Ge-sch344ftsgrundlage sei eine relativ geringe Zahl emittierter Wertpapiere mit langer Laufzeit gewesen. Die Ver344nderung der Marktbedingungen, n344mlich eine er-hebliche Steigerung der Zahl indexbezogener Finanzprodukte mit k374rzeren Laufzeiten, sei nicht vorhersehbar gewesen und habe zu einer nicht mehr hin-nehmbaren H366he der Einzelgeb374hren gef374hrt. Die Kl344gerin hat zuletzt - soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt, 7 festzustellen, dass die Beklagte der Kl344gerin nicht untersagen kann, Wertpapie-re anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben, die Zahlungsan-spr374che in Abh344ngigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX verbriefen, und zwar auch dann nicht, wenn die Kl344gerin hierbei diesen als Bezugsgr366337e be-nannten Index mit "DAX256" bezeichnet, n344mlich in der Werbung "bezogen auf den DAX256" (wobei die Kl344gerin darauf hinweist, dass "DAX256" eine eingetrage-ne Marke der Beklagten ist)". Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat widerklagend bean-tragt, 8 1. an die Beklagte 944.239,95 200 zuz374glich Verzugszinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit 11. November 2005 sowie 128.760 200 zuz374glich Verzugszinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit 27. Dezember 2005 zu bezahlen; 2. die Kl344gerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, a) Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen, n344mlich als Market Maker, und/oder zu bewerben, die Zahlungsanspr374che direkt oder indi-rekt in Abh344ngigkeit von dem jeweiligen Stand des von der Widerkl344ge-rin unter der Bezeichnung DivDAX256 berechneten und verteilten Aktien-index verbriefen; und/oder b) Wertpapiere gem344337 Nummer 2 a mit "Unlimited DivDAX256 Indexzertifi-kat" zu bezeichnen; 3. festzustellen, dass die Kl344gerin verpflichtet ist, der Widerkl344gerin allen Scha-den zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gem344337 Nummer 2 in der Ver-gangenheit entstanden ist und noch entstehen wird; - 6 - 4. die Kl344gerin zu verurteilen, 374ber den Umfang der Handlungen gem344337 Num-mer 2 Rechnung zu legen und Auskunft zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Namen und Anschriften der ge-werblichen Abnehmer sowie etwaige Gestehungskosten, Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil der gelieferten Erzeugnisse gem344337 Nummer 2 enth344lt. 9 Die Beklagte sieht die Anf374hrung der Aktienindizes DAX und DivDAX in den Finanzprodukten der Kl344gerin als eine Verletzung ihrer Markenrechte sowie unter dem Gesichtspunkt des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungs-schutzes und einer gezielten Behinderung als wettbewerbswidrig an. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-geben. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht der Feststel-lungsklage stattgegeben und die Widerklage mit dem Antrag 2 a sowie mit den darauf bezogenen Annexantr344gen abgewiesen. Im 334brigen hatte die Berufung keinen Erfolg (OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 104). 10 Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344gerin. Die Beklagte erstrebt mit ihrem Rechtsmittel, dessen Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, die Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils. Mit ihrer Anschlussrevision, deren Zu-r374ckweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren auf voll-st344ndige Abweisung der Widerklage weiter. 11 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344gerin ha-ben keinen Erfolg. 12 - 7 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 13 14 Der von der Kl344gerin gestellte Feststellungsantrag sei begr374ndet, weil der Beklagten gegen die Kl344gerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Unterlassungsanspruch gegen das Angebot von Wertpapieren zustehe, durch die eine Verbriefung von Zahlungsanspr374chen in Abh344ngigkeit vom jeweiligen Stand des Aktienindex DAX erfolge. Die Voraussetzungen f374r einen Unterlas-sungsanspruch aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gem344337 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 9 lit. b UWG l344gen nicht vor. Es k366nne dahinge-stellt bleiben, ob zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverh344ltnis bestehe und ob von einer wettbewerblichen Eigenart des Aktienindex DAX auszugehen sei. Jedenfalls habe die Kl344gerin die Leistung der Beklagten nicht nachgeahmt. Der Aktienindex DAX werde in die von der Kl344gerin emittierten Wertpapiere nicht eingef374gt, sondern bilde einen Referenzwert, von dem die H366he der Forderung des Erwerbers des Wertpapiers abh344nge. Dies stelle keine 334bernahme der Leistung der Beklagten dar. Es fehlten auch besondere, die Unlauterkeit einer Nachahmung begr374ndende wettbewerbliche Umst344nde, weil weder eine Ruf-ausbeutung noch eine Rufausnutzung erfolge. Allein die M374he der Beklagten, den Aktienindex DAX in gleichbleibender Qualit344t bereitzustellen, und die be-hauptete 334blichkeit einer Lizenzierung gen374gten nicht, um die Unlauterkeit der Bezugnahme zu begr374nden. Eine Unlauterkeit ergebe sich auch nicht aus 247 3 UWG. Das Fehlen einer Nachahmung und einer unlauteren Rufausbeutung, die Voraussetzungen des 247 4 Nr. 9 lit. b UWG seien, k366nne nicht durch den R374ckgriff auf die Generalklau-sel des 247 3 UWG unterlaufen werden. 15 - 8 - Der weitergehende Feststellungsantrag, der die Bezeichnung der Be-zugsgr366337e in den Indexpapieren als DAX oder "bezogen auf den DAX" umfas-se, sei ebenfalls begr374ndet. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch der Beklagten ergebe sich nicht aus 247 14 Abs. 2 und 5 MarkenG. Die Kl344gerin ver-wende die Bezeichnung "DAX256" nicht markenm344337ig, sondern setze sie nur als Referenzgr366337e zur Benennung eines fremden Originalprodukts ein. Jedenfalls scheitere ein Unterlassungsanspruch an 247 23 Nr. 2 MarkenG. Die Benutzung des Wortzeichens DAX als Referenzwert f374r indexbezogene Wertpapiere stelle eine Beschaffenheitsangabe des Finanzprodukts dar. Sie enthalte den notwen-digen Hinweis auf die Berechnungsmethode zur Wertermittlung des Papiers und damit eine beschreibende Angabe 374ber eine wesentliche Eigenschaft des Finanzprodukts, die nicht gegen die guten Sitten versto337e. 16 Aus denselben Erw344gungen k366nne die Beklagte der Kl344gerin nicht ver-bieten, Wertpapiere anzubieten, in denen die Zahlungsanspr374che in Abh344ngig-keit vom jeweiligen Stand des DivDAX verbrieft w374rden (Widerklageantrag 2 a und darauf bezogene Annexantr344ge 3 und 4). 17 Der Beklagten st374nden dagegen Unterlassungs-, Schadensersatzfest-stellungs- und Auskunftsanspr374che aus 247 14 Abs. 2, 5 und 6 MarkenG, 247 242 BGB gegen die Kl344gerin im Hinblick darauf zu, Wertpapiere als "Unlimited Div-DAX256 Indexzertifikat" zu bezeichnen (Widerklageantrag 2 b und darauf bezo-gene Widerklageantr344ge 3 und 4). Im Unterschied zu der Bezugnahme auf den DAX und den DivDAX werde die f374r die Beklagte gesch374tzte Bezeichnung in diesem Zusammenhang als Bestandteil des Produktnamens verwendet. Darin liege eine markenm344337ige Benutzung. Es bestehe die Gefahr, dass nicht unbe-achtliche Teile des Verkehrs den unzutreffenden Eindruck gew344nnen, der Be-griff werde als Herkunftszeichen verwendet, die Emission durch die Kl344gerin er-folge gemeinsam mit der Beklagten und beide 374bern344hmen die Verantwortung 18 - 9 - und Kontrolle f374r das Finanzprodukt. Aus diesem Grund greife auch die Schutz-schranke des 247 23 MarkenG nicht ein. 19 Der Beklagten stehe der begehrte Zahlungsanspruch (Widerklagean-trag 1) aus dem Lizenzvertrag zu. An der Wirksamkeit des Lizenzvertrags 344nde-re der Umstand nichts, dass es bei einer beschreibenden Verwendung der vom Vertrag erfassten Marken keiner Lizenzierung bedurft habe. Die Kl344gerin k366nne sich nicht auf einen Wegfall der Gesch344ftsgrundlage des Lizenzvertrags beru-fen. Sie habe nicht dargelegt, dass sich das Verh344ltnis zwischen der H366he der Lizenzgeb374hren und dem Gewinn seit Vertragsschluss so sehr zu ihren Un-gunsten entwickelt habe, dass von einer schwerwiegenden 304quivalenzst366rung auszugehen sei. Die Kl344gerin k366nne sich gegen374ber dem Klagebegehren schlie337lich auch nicht mit Erfolg auf einen Missbrauch einer marktbeherrschen-den Stellung berufen. II. Revision der Beklagten 20 1. Feststellungsantrag der Kl344gerin 21 Der Feststellungsantrag der Kl344gerin ist zul344ssig und begr374ndet. 22 Das nach 247 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt daraus, dass die Beklagte sich eines gegen die Kl344gerin gerichteten Unterlas-sungsanspruchs ber374hmt hat. Die Kl344gerin hat ein rechtliches Interesse an der Kl344rung, ob dieser Unterlassungsanspruch besteht. 23 In der Sache hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagte der Kl344gerin nicht verbieten kann, Wertpapiere anzubieten, die Zah-lungsanspr374che in Abh344ngigkeit von dem jeweiligen Stand des deutschen Akti-enindex DAX verbriefen. Dies gilt auch dann, wenn die Kl344gerin bei dem Ange- 24 - 10 - bot den als Bezugsgr366337e benannten Index mit "DAX256" bezeichnet und erg344n-zend darauf hinweist, dass dies eine eingetragene Marke der Beklagten ist. 25 a) Der Beklagten steht aufgrund der Wortmarken Nr. 11 64 323 und Nr. 20 37 230 DAX kein Unterlassungsanspruch aus 247 14 Abs. 2 und 5 Mar-kenG zu. 26 Das Berufungsgericht hat angenommen, die Verwendung des Begriffs DAX in den von der Kl344gerin emittierten Wertpapieren diene allein dazu, die von der Beklagten erbrachte Leistung zu bezeichnen, ohne dass hierdurch ein kennzeichnender Bezug zur eigenen Leistung der Kl344gerin hergestellt werde; die Marke DAX werde von der Kl344gerin nur zur Benennung eines fremden Ori-ginalprodukts eingesetzt. Das Berufungsgericht hat damit ersichtlich eine mar-kenm344337ige Verwendung der Bezeichnung DAX in den von der Kl344gerin emittier-ten Wertpapieren verneint, die Voraussetzung einer Verletzungshandlung nach 247 14 Abs. 2 MarkenG ist (zu Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL EuGH, Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR Int. 2007, 404 Tz. 21 = WRP 2007, 299 - Opel/Autec; Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Tz. 34 und 36 - O2/Hutchison; vgl. auch BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 159/02, GRUR 2005, 583 f. = WRP 2005, 896 - Lila-Postkarte; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform). Ob diese Beurteilung den Angriffen der Revision standh344lt, kann offenbleiben. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, kann die Beklagte die Bezugnahme der Kl344gerin auf den Aktienindex DAX in den von ihr herausgegebenen Wertpapieren jedenfalls gem344337 247 23 Nr. 2 MarkenG nicht verbieten. aa) Nach dieser Vorschrift, die Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL umsetzt, ge-w344hrt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, ein mit der Marke identisches oder 344hnliches Zeichen als Angabe 374ber Merkmale 27 - 11 - oder Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen, insbesondere ihre Art oder ihre Beschaffenheit, im gesch344ftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verst366337t. Die Vorschrift unterscheidet dabei nicht nach den verschiedenen M366glichkeiten der Verwendung der in 247 23 Nr. 2 MarkenG genannten Angaben (zu Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL EuGH, Urt. v. 7.1.2004 - C-100/02, Slg. 2004, I-691 = GRUR 2004, 234 Tz. 19 - Gerol-steiner Brunnen; zu 247 23 Nr. 2 MarkenG BGH, Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 169/05, GRUR 2008, 798 Tz. 17 = WRP 2008, 1202 - POST I). Die Anwendung des 247 23 Nr. 2 MarkenG ist deshalb auch dann nicht ausgeschlossen, wenn beim angegriffenen Zeichen die Voraussetzungen einer markenm344337igen Verwen-dung vorliegen (BGH GRUR 2008, 798 Tz. 17 - POST I). Im Rahmen des 247 23 Nr. 2 MarkenG kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob derjenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese Benutzung angewiesen ist (vgl. BGH GRUR 2008, 798 Tz. 23 - POST I). Insofern unterscheidet sich diese Bestimmung von der Schutzschranke des 247 23 Nr. 3 MarkenG, bei der die Not-wendigkeit der Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Wa-re oder Dienstleistung Tatbestandsmerkmal ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das angegriffene Zeichen als Angabe 374ber Merkmale oder Eigenschaften der Dienstleistungen verwendet wird und die Benutzung den anst344ndigen Gepflo-genheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 MarkenRL) oder - mit den damit inhaltlich 374bereinstimmenden Worten des 247 23 MarkenG - nicht gegen die guten Sitten verst366337t (247 23 MarkenG). bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin benutze das mit der Klagemarke 374bereinstimmende Zeichen DAX als Bezugswert f374r index-bezogene Wertpapiere. Darin liege ein Hinweis auf die Berechnungsmethode zur Wertermittlung der Papiere. Dies stelle eine beschreibende Angabe 374ber ei-ne wesentliche Eigenschaft der Finanzprodukte der Kl344gerin dar. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Ihr Einwand, der Anwen- 28 - 12 - dungsbereich des 247 23 Nr. 2 MarkenG sei nicht er366ffnet, weil die Kl344gerin auf eine Bezugnahme auf den Index DAX nicht angewiesen sei, trifft - wie darge-legt - nicht zu. Die in Rede stehende Benutzung des Zeichens DAX durch die Kl344gerin verst366337t auch nicht gegen die guten Sitten i.S. von 247 23 MarkenG. 29 (1) Das Tatbestandsmerkmal des Versto337es gegen die guten Sitten im Sinne dieser Bestimmung ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von ei-ner Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen auszuge-hen, wenn die Benutzung den anst344ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel widerspricht (Art. 6 Abs. 1 MarkenRL). Der Sache nach darf der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zu-widerhandeln (EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 24 - Gerolsteiner Brunnen; EuGH, Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Tz. 33 und 35 - C351line). Um dies beurteilen zu k366nnen, ist eine Gesamtw374rdigung aller rele-vanten Umst344nde des Einzelfalls erforderlich (EuGH, Urt. v. 16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 82 und 84 - Anheuser Busch; BGH, Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP 2004, 1364 - Gazoz). (2) Das Berufungsgericht hat die Unlauterkeit der Verwendung des Zei-chens DAX in den von der Kl344gerin emittierten Wertpapieren zutreffend mit der Begr374ndung verneint, der Begriff DAX stehe als Synonym f374r den deutschen Aktienindex, der - wie vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang fest-gestellt - die Entwicklung des deutschen Aktienmarktes abbildet. 30 Die 334bernahme dieses von der Beklagten selbst ver366ffentlichten und deshalb f374r alle Marktteilnehmer allgemein zug344nglichen Aktienindex als Be-zugswert f374r Finanzprodukte stellt keinen Versto337 gegen die anst344ndigen Ge-pflogenheiten in Gewerbe oder Handel dar. Der Sache nach geht es um eine 31 - 13 - Ber374cksichtigung der berechtigten Interessen anderer Wirtschaftsteilnehmer, auf die Entwicklung des Deutschen Aktienmarktes - 344hnlich einem statistischen Wert - Bezug nehmen zu k366nnen. Da Art. 6 MarkenRL und 247 23 MarkenG dazu dienen, die Interessen des Markenschutzes und des freien Warenverkehrs so-wie der Dienstleistungsfreiheit in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverf344lschten Wettbewerbs spielen kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 16 - Gerolsteiner Brunnen; EuGH, Urt. v. 17.3.2005 - C-228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Tz. 29 - Gillette; Urt. v. 10.4.2008 - C-102/07, Slg. 2008, I-2439 = GRUR 2008, 503 Tz. 45 - adidas), kann es Marktteilnehmern grunds344tzlich nicht ver-wehrt werden, auf den Stand des deutschen Aktienmarktes durch Verwendung desjenigen Index Bezug zu nehmen, durch den die f374r den Finanzplatz bedeu-tendsten deutschen Aktien repr344sentiert werden. (3) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Versto337 gegen die guten Sitten sei vorliegend deshalb gegeben, weil die Benutzung des Zeichens DAX als Bezugswert in den von der Kl344gerin emittierten Wertpapieren die Wert-sch344tzung der Klagemarke in unlauterer Art und Weise ausnutze. Zwar handelt der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers in unlauterer Weise zuwider, wenn er durch die Verwendung eines mit der Marke identischen oder 344hnlichen Zeichens die Wertsch344tzung der Marke in unlauterer Weise ausnutzt (EuGH GRUR 2005, 153 Tz. 83 - Anheuser Busch; GRUR 2005, 509 Tz. 43 - Gillette). Davon kann vorliegend aber nicht ausgegangen werden. 32 Das Berufungsgericht hat - im Zusammenhang mit der Pr374fung der wett-bewerbsrechtlichen Anspr374che - angenommen, eine unlautere Ausnutzung der Wertsch344tzung des Aktienindex DAX durch die Kl344gerin scheide aus, weil der Erfolg der auf den DAX bezogenen Wertpapiere nicht vom Vertrauen in die Qualit344t des Index abh344nge. Eine 334bertragung des Rufs des Aktienindex DAX 33 - 14 - auf Finanzprodukte, die den DAX als Bezugswert aufwiesen, finde allenfalls in ganz geringem Umfang statt. Sie sei nicht unlauter, weil sich die Wertsch344tzung auf die im Aktienindex abgebildete Entwicklung der gr366337ten und umsatzst344rk-sten inl344ndischen Aktiengesellschaften beziehe, die von der gesamtwirtschaftli-chen Entwicklung und einer Vielzahl weiterer Faktoren wie der Bonit344t des emittierenden Schuldners, nicht aber von der Berechnung des Bezugsindex ab-h344nge. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung stand. Entgegen der R374ge der Revision sind die Ausf374hrungen des Berufungs-gerichts nicht erfahrungswidrig. Die Revision zeigt nicht auf, dass - anders als vom Berufungsgericht angenommen - der Aktienindex DAX als Bezugswert und nicht die in ihm abgebildeten Aktien der wichtigsten deutschen Aktiengesell-schaften und ihre Wertentwicklung sowie die Bedingungen des emittierten Wertpapiers und die Bonit344t des Emittenten die Wertsch344tzung der Finanzpro-dukte in erster Linie bestimmen. Allerdings hat das Berufungsgericht nicht aus-geschlossen, dass in einem geringen Umfang eine 334bertragung der Wertsch344t-zung, die dem Aktienindex DAX entgegengebracht wird, bei der Verwendung als Bezugswert der Finanzprodukte der Kl344gerin stattfindet. Es ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass diese Ruf374bertragung nicht unlauter ist. Der Aktienindex DAX wird von der Beklagten selbst ver366ffentlicht. Macht die Beklag-te den Wert des Aktienindex allgemein zug344nglich, muss sie auch hinnehmen, dass der Index zur Grundlage der Wertermittlung von Optionsscheinen gemacht wird. 34 (4) Im Hinblick auf die berechtigten Interessen des Markeninhabers muss die Bezugnahme auf die Marke DAX sich auf das Ma337 beschr344nken, das zur Benutzung des Bezugswerts erforderlich ist. Dieses Ma337 ist im Streitfall nicht 374berschritten. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Bezugnahme auf den Aktienindex DAX in der streitgegenst344ndlichen Form sachlich und informa- 35 - 15 - tiv ist, ohne dabei den Eindruck zu erwecken, das Wertpapier werde von der Beklagten emittiert oder es best374nden Handelsbeziehungen zwischen den Par-teien. 36 Dem steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass die Kl344-gerin die Vorteile der Transparenz und Nachvollziehbarkeit von Aktienindizes einschlie337lich des Aktienindex DAX gegen374ber aktiv gemanagten Fonds in ei-ner Informationsbrosch374re hervorhebt. b) Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch der Beklagten l344sst sich auch nicht auf den Schutz einer bekannten Marke nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG st374tzen. In diesem Zusammenhang kann zugunsten der Be-klagten unterstellt werden, dass die in Rede stehenden Marken die Vorausset-zungen einer bekannten Marke erf374llen. Die Verwendung der angegriffenen Zeichen erfolgt jedoch nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Insoweit gelten dieselben Erw344gungen, die der Annahme eines Versto337es gegen die guten Sitten i.S. von 247 23 Nr. 2 MarkenG entgegenstehen (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 994 = WRP 1999, 931 - BIG PACK; BGHZ 147, 56, 67 - Tages-schau; BGH GRUR 2008, 798 Tz. 26 - POST I). 37 c) Der Beklagten steht der begehrte Unterlassungsanspruch auch nicht aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gem344337 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 9 lit. b UWG zu. 38 aa) Nach der Verk374ndung des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Erste Gesetz zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) novelliert worden. Die 39 - 16 - Vorschrift des 247 4 Nr. 9 UWG 374ber den erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ist allerdings unver344ndert geblieben. Im Streitfall ergeben sich keine Gesichtspunkte, die eine Differenzierung nach neuem und altem Recht erforderlich machen. 40 bb) Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengeset-zes ist allerdings f374r einen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz nach 247 4 Nr. 9 UWG grunds344tzlich kein Raum (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz. 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). Als Gegenstand des Schutzes kommen vorliegend der Name DAX, der Aktienindex DAX als konkretes Leistungsergebnis und die Dienstleis-tung in Betracht, die die Beklagte dadurch erbringt, dass sie den Aktienindex DAX zur Verf374gung stellt. Im Streitfall begehrt die Beklagte, soweit sie ihre An-spr374che auf die Grunds344tze des erg344nzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-tungsschutzes st374tzt, keinen Schutz f374r eine Kennzeichnung, sondern f374r den Aktienindex DAX als konkretes Leistungsergebnis. Zur Begr374ndung hat die Be-klagte geltend gemacht, die Kl344gerin handele unlauter, indem sie den Aktienin-dex DAX, der 374ber wettbewerbliche Eigenart verf374ge, dadurch unmittelbar 374bernehme, dass sie den Index als Bezugswert in ihre Finanzprodukte integrie-re und dadurch seinen Ruf ausnutze. Dieses Begehren f344llt nicht in den Schutzbereich des Markenrechts (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 26 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer). cc) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis offengelassen, ob zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverh344ltnis besteht und ob der Aktienin-dex DAX 374ber wettbewerbliche Eigenart verf374gt. F374r das Revisionsverfahren ist 41 - 17 - daher zugunsten der Beklagten vom Vorliegen dieser Voraussetzungen auszu-gehen. 42 Das Berufungsgericht hat eine Nachahmung der Dienstleistung der Be-klagten durch die Aufnahme des DAX als Bezugswert in die Finanzprodukte der Kl344gerin verneint. Es hat hierzu ausgef374hrt, der vorliegende Fall sei vergleich-bar mit der Vermarktung eines Originalprodukts oder dem Setzen eines Hyper-links, der den Zugriff auf Informationen erm366gliche, die ein anderer Dienstean-bieter im Internet 366ffentlich zug344nglich gemacht habe. Diese Ausf374hrungen hal-ten den Angriffen der Revision stand. Von einer Nachahmung ist nicht auszugehen, wenn die Leistung des Dritten nicht vermarktet, sondern eine eigene Leistung angeboten wird (vgl. BGHZ 156, 1, 18 - Paperboy). Die Leistung der Beklagten, die darin besteht, den Aktienindex zu ermitteln und den interessierten Kreisen zur Verf374gung zu stellen, 374bernimmt die Kl344gerin nicht. Sie gibt nicht unter Nutzung von Ergeb-nissen, die die Beklagte ermittelt hat, einen eigenen Aktienindex heraus; sie bietet vielmehr eigene Finanzprodukte an, die sich mit den Dienstleistungen der Beklagten und dem von ihr geschaffenen Leistungsergebnis nicht vergleichen lassen. 43 dd) Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz sind aber auch deswegen ausgeschlossen, weil die Kl344gerin die Wert-sch344tzung des Aktienindex DAX nicht i.S. von 247 4 Nr. 9 lit. b UWG unangemes-sen ausnutzt. Insoweit gelten die Erw344gungen entsprechend, die der Annahme eines Versto337es gegen die guten Sitten i.S. von 247 23 Nr. 2 MarkenG entgegen-stehen (siehe oben unter II 1 a bb). 44 - 18 - Ist danach eine unlautere Ausnutzung der Wertsch344tzung des allgemein zug344nglichen Aktienindex DAX durch 334bernahme als Bezugswert zu verneinen, scheidet auch eine unlautere gesch344ftliche Handlung i.S. von 247 3 UWG wegen gezielter Behinderung der Beklagten nach 247 4 Nr. 10 UWG oder durch unmittel-baren R374ckgriff auf die Generalklausel des 247 3 UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung aus. 45 d) Die Beklagte hat den begehrten Unterlassungsanspruch erstmals in der Revisionsinstanz auf die Verletzung urheberrechtlicher Verbotsanspr374che gest374tzt. Damit kann sie nicht mehr geh366rt werden. Dies folgt allerdings nicht daraus, dass bei einer Unterlassungsklage jedes Schutzrecht, auf das der Kl344-ger seine Klage st374tzt, einen eigenen Streitgegenstand darstellt und in der Re-visionsinstanz kein neuer Streitgegenstand in den Prozess eingef374hrt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 60 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit). Vorliegend handelt es sich um ei-ne negative Feststellungsklage. Deren Streitgegenstand ist das Rechtsverh344lt-nis, dessen Nichtbestehen festgestellt werden soll (BGH, Urt. v. 16.9.2008 - VI ZR 244/07, GRUR 2009, 83 Tz. 12 = WRP 2009, 71). Diesen Streitgegen-stand bestimmt die Kl344gerin. 46 Die Beklagte kann den begehrten Unterlassungsanspruch gleichwohl nicht mehr auf die Verletzung eines Urheberrechts an dem Aktienindex DAX st374tzen. In den Vorinstanzen hat die Beklagte den Unterlassungsanspruch nur aus Marken- und Wettbewerbsrecht hergeleitet. Zum Bestehen eines Urheber-rechts und dazu, dass der Beklagten stillschweigend von ihren Mitarbeitern ur-heberrechtliche Nutzungsrechte einger344umt worden sind, fehlte jeglicher Tatsa-chenvortrag. Er ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus 47 - 19 - dem Vortrag zur wettbewerblichen Eigenart des Aktienindex DAX. In der Revi-sionsinstanz kann die Beklagte diesen Tatsachenvortrag nicht mehr nachholen. 48 Das Berufungsgericht war entgegen der Ansicht der Revision auch nicht gehalten, die Beklagte durch einen Hinweis nach 247 139 ZPO zu veranlassen, ih-ren Anspruch auf eine Verletzung ihres Urheberrechts zu st374tzten. Es war viel-mehr Sache der Beklagten, in den Tatsacheninstanzen klarzustellen, auf wel-che Schutzrechte sie ihren Unterlassungsanspruch st374tzt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, eine Partei zur Geltendmachung eines Schutzrechts zu veranlas-sen, das im bisherigen Vorbringen nicht einmal angedeutet ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 439 = WRP 2003, 384 - Felden-krais; Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Tz. 18 = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk). 2. Widerklageantrag 2 a und darauf bezogene Annexantr344ge 3 und 4 (DivDAX) 49 a) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagten gegen die Kl344gerin weder aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6 MarkenG noch aus 247 8 Abs. 1, 247247 9, 3, 4 Nr. 9 lit. b UWG, 247 242 BGB ein Unterlassungs-, Schadensersatz- oder Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch im Hinblick auf das Angebot von Wertpapieren zusteht, die Zahlungsanspr374che direkt oder indirekt in Abh344ngigkeit von dem jeweiligen Stand des von der Beklagten unter der Bezeichnung DivDAX berechneten und verteilten Aktienindex verbriefen (Widerklageantrag 2 a und darauf bezogene Widerklageantr344ge 3 und 4). Inso-weit gelten die vorstehenden Erw344gungen (siehe oben unter II 1) entsprechend. 50 b) Auf urheberrechtliche Anspr374che kann die Beklagte ihr Begehren nicht st374tzen, weil es sich insoweit um einen neuen Streitgegenstand handelt, den 51 - 20 - die Beklagte nicht erstmals in der Revisionsinstanz in den Rechtsstreit einf374h-ren kann (siehe oben unter II 1 d). 52 III. Anschlussrevision der Kl344gerin 53 1. Widerklageantrag 2 b und darauf bezogene Annexantr344ge 3 und 4 (Unlimited DivDAX256 Indexzertifikat) 54 a) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagten aus ihrer Marke DivDAX der geltend gemachte Anspruch aus 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG gegen die Kl344gerin zusteht, es zu unterlassen, Wertpapie-re mit "Unlimited DivDAX256 Indexzertifikat" zu bezeichnen. aa) Ein Anspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt eine markenm344-337ige Benutzung der gesch374tzten Bezeichnung voraus. Die Bezeichnung muss im Rahmen des Produkt- und Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unter-nehmen dienen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; BGHZ 153, 131, 138 - Abschlussst374ck; 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse; BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZR 125/07, GRUR 2009, 498 Tz. 11 = WRP 2009, 451 - Bananabay). Diese Voraussetzungen sind erf374llt, wenn eine Marke im Rah-men einer Produktbezeichnung benutzt wird, weil hierdurch eine Beeintr344chti-gung der Funktion der Marke eintritt, gegen die der Markeninhaber gesch374tzt ist (vgl. Hacker in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., 247 14 Rdn. 91; B374scher in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medien-recht, 247 14 MarkenG Rdn. 108 f.). 55 Zu Recht hat das Berufungsgericht danach eine markenm344337ige Benut-zung des Zeichens DivDAX256 durch die Kl344gerin darin gesehen, dass sie ihr ei- 56 - 21 - genes Wertpapier in einem Verkaufsprospekt mit "Unlimited DivDAX256 Indexzer-tifikat" bezeichnet hat. 57 Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist es nicht erforderlich, dass das Wertpapier (zus344tzlich) unter der Produktbezeichnung emittiert wird. Der f374r die markenm344337ige Benutzung entscheidende Eindruck des Verkehrs, mit dem fremden Zeichen werde das eigene Produktangebot bezeichnet, ent-steht auch bei dem Angebot des Wertpapiers in einem Verkaufsprospekt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass sich f374r das Verkehrsverst344ndnis in-soweit kein Unterschied ergibt. Diese Beurteilung l344sst keinen Rechtsfehler er-kennen. Die Anschlussrevision macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg gel-tend, der in dem Verkaufsprospekt enthaltene Hinweis, die Beklagte sei Inhabe-rin der Marke DivDAX, stehe der Annahme der Verwendung der Marke als Pro-duktbezeichnung entgegen. Die Produktbezeichnung dient der Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen und ruft Herkunftsvor-stellungen hervor. Zutreffend hat das Berufungsgericht deshalb darauf abge-stellt, dass im Streitfall die Gefahr besteht, der Verkehr werde von einer ge-meinsamen Verantwortung der Parteien f374r die Emission des derart bezeichne-ten Wertpapiers ausgehen. 58 bb) Zwischen der Klagemarke DivDAX der Beklagten und der angegriffe-nen Bezeichnung "Unlimited DivDAX256 Indexzertifikat" besteht Verwechslungs-gefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. 59 Zur Frage der Verwechslungsgefahr hat sich das Berufungsgericht den Ausf374hrungen des Landgerichts angeschlossen. Dieses ist davon ausgegan-gen, dass die Marke der Beklagten 374ber zumindest durchschnittliche Kenn- 60 - 22 - zeichnungskraft verf374gt und die sich gegen374berstehenden Dienstleistungen identisch sind, weil das Emittieren von indexbezogenen Wertpapieren zu den durch die Marke gesch374tzten Dienstleistungen einer Bank geh366rt. Zeichen344hn-lichkeit besteht wegen der 334bereinstimmung der Marke mit dem pr344genden Be-standteil DivDAX256 der angegriffenen Bezeichnung der Kl344gerin. Diese Ausf374h-rungen halten rechtlicher Nachpr374fung stand. Ohne Erfolg macht die Anschlussrevision geltend, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zur Frage der Verwechslungsgefahr getroffen. Die erg344nzende Verweisung des Berufungsgerichts auf die Ausf374hrungen des Landgerichts bezieht sich, anders als die Anschlussrevision meint, auf die Beur-teilung der Verwechslungsgefahr und nicht auf die Schutzschranke des 247 23 MarkenG, zu der das landgerichtliche Urteil keine Ausf374hrungen enth344lt. 61 cc) Die Benutzung des Zeichens DivDAX256 als Bestandteil der angegrif-fenen Gesamtbezeichnung der Kl344gerin verst366337t auch gegen die guten Sitten i.S. des 247 23 Nr. 2 MarkenG. Die Kl344gerin handelt den berechtigten Interessen der Beklagten als Markeninhaberin in unlauterer Weise zuwider, wenn sie das markenrechtlich gesch374tzte Zeichen als Herkunftsbezeichnung ihres Wertpa-piers verwendet. 62 dd) Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist auch die Wiederho-lungsgefahr nicht entfallen. 63 Eine - auch nur einmalige - Kennzeichenverletzung begr374ndet die tat-s344chliche Vermutung f374r das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr, die grund-s344tzlich nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl344rung oder einen rechtskr344ftigen Unterlassungstitel ausger344umt wird (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 31.7.2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008, 1108 Tz. 23 = WRP 2008, 1537 64 - 23 - - Haus & Grund III). Weder das blo337e Versprechen, die angegriffene Handlung nicht erneut zu begehen, noch die Aufgabe der Bet344tigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist, gen374gen, um die tats344chliche Vermutung zu widerle-gen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 608 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel). Danach reicht die einfache Erkl344rung der Kl344gerin, sie werde die beanstandete Handlung nicht wiederholen, nicht aus, um die Wiederholungsgefahr auszur344umen. b) Die Anspr374che auf Schadensersatz und Auskunft sowie Rechnungsle-gung folgen aus 247 14 Abs. 6, 247 19 Abs. 1 MarkenG, 247 242 BGB. 65 2. Widerklageantrag 1 (Lizenzgeb374hren) 66 Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagten gegen die Kl344gerin der Anspruch auf Zahlung von 944.239,95 200 und 128.760 200 nebst Zinsen aus dem Lizenzvertrag f374r den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Oktober 2005 zusteht. 67 a) Der Wirksamkeit des Lizenzvertrags steht nicht entgegen, dass die beschreibende Bezugnahme auf den DAX-Index in der Form, die Gegenstand der Feststellungsklage ist, keiner Lizenzierung bedarf. Die Kl344gerin hat selbst geltend gemacht, dass es aus ihrer Sicht bei Vertragsschluss ungewiss war, ob sie f374r die beabsichtigte Verwendung der Bezeichnung DAX eine Lizenzierung der Beklagten ben366tigte. Schlie337t sie trotz oder gerade wegen der unklaren Rechtslage einen Lizenzvertrag ab, ist dieser Vertrag auch dann wirksam, wenn sich nachtr344glich herausstellt, dass es einer Lizenz gar nicht bedurft h344tte. Im 334brigen ergibt sich aus dem Lizenzvertrag auch eine Berechtigung der Kl344gerin zur Nutzung der lizenzierten Marken, die 374ber eine beschreibende Bezugnahme hinausgeht. 68 - 24 - b) Die Anschlussrevision kann sich nicht mit Erfolg auf eine St366rung der Gesch344ftsgrundlage berufen (247 313 Abs. 1 BGB). 69 70 Auf den vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Lizenzvertrag, bei dem es sich um ein Dauerschuldverh344ltnis handelt, ist nach Art. 229 247 5 Satz 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 247 313 BGB anwendbar. Danach kann eine Vertragsanpassung verlangt werden, wenn sich die Umst344nde, die Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend ver344ndert haben, die Parteien deshalb den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen h344tten und das Festhalten am unver344nderten Vertrag nicht zumut-bar ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine schwerwiegende 304nderung der Umst344nde verneint, die die Grundlage des Lizenzvertrags bildeten. Grunds344tz-lich tr344gt jede Partei ihre aus dem Vertrag ersichtlichen Risiken selbst (vgl. BGHZ 129, 236, 253). Dar374ber hinaus kann derjenige, der die entscheidende 304nderung der Verh344ltnisse selbst bewirkt hat, aufgrund dieser 304nderung keine Rechte herleiten (vgl. BGHZ 129, 297, 310 m.w.N.). Hat die Kl344gerin sich ver-traglich verpflichtet, neben einer Pauschale Einzellizenzgeb374hren f374r jedes von ihr emittierte Wertpapier zu zahlen, kann die von ihr in vermehrtem Ma337e durchgef374hrte Ausgabe von Wertpapieren grunds344tzlich keine schwerwiegende Ver344nderung der Vertragsgrundlage zu ihren Lasten bedeuten. Der gestiege-nen Lizenzverg374tung standen die gesteigerte Nutzung der Lizenz und die in diesem Zusammenhang bestehende Chance auf einen entsprechenden Ge-winn gegen374ber. 71 Die Kl344gerin hat auch nicht dargelegt, dass ihr ein Festhalten am Vertrag im Hinblick auf die Ausgabe von Wertpapieren mit k374rzerer Laufzeit nicht zu-mutbar w344re, weil dies zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht 72 - 25 - mehr zu vereinbarenden Ergebnis f374hren w374rde. Die Pr374fung dieser Vorausset-zung erfordert eine umfassende Interessenabw344gung unter W374rdigung aller Umst344nde, insbesondere auch der Vorteile, die der betroffenen Partei neben den Nachteilen aus der eingetretenen Ver344nderung erwachsen sind (vgl. BGHZ 127, 212, 218). Zur Begr374ndung der Unzumutbarkeit gen374gt daher nicht die Darlegung der Steigerung der Lizenzgeb374hren. Entscheidend ist das Verh344ltnis zwischen der H366he der Lizenzgeb374hren und den Vorteilen der Kl344gerin aus dem Lizenzvertrag, das hei337t dem mit den lizenzierten Produkten erwirtschafte-ten Gewinn. Hierzu hat die Kl344gerin nichts dargelegt und auch nicht geltend gemacht, dass sich das Verh344ltnis von Lizenzgeb374hrenaufkommen und Gewinn zu ihren Ungunsten entwickelt hat. c) Die Geltendmachung eines 350.000 200 374bersteigenden Lizenzentgelts stellt keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten i.S. der 247247 19, 20 GWB dar. Die Beklagte hat im Jahr 2005 allen Lizenzkunden r374ckwirkend mit Wirkung zum 1. Januar 2005 den Abschluss eines neuen Stan-dardlizenzvertrags mit einem j344hrlichen H366chstentgelt von 350.000 200 und einer dreij344hrigen Laufzeit angeboten. Dazu geh366rte auch die Kl344gerin. Sie hat es aber vorgezogen, im Hinblick auf ihre im vorliegenden Rechtsstreit vertretene Rechtsauffassung keinen neuen Lizenzvertrag mit der Beklagten abzuschlie-337en. Allerdings hat sie auch nicht von ihrer K374ndigungsm366glichkeit mit einer K374ndigungsfrist von 90 Tagen zum Ende des Kalendermonats Gebrauch ge-macht. Dem Verlangen der Beklagten nach Vertragserf374llung stehen danach auch keine kartellrechtlichen Bedenken entgegen. 73 - 26 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 92 Abs. 1 ZPO. 74 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt a.M., Entscheidung vom 26.07.2006 - 2/6 O 452/05 - OLG Frankfurt a.M., Entscheidung vom 13.02.2007 - 11 U 40/06 (Kart) -

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