BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 42/08 Verk374ndet am: 10. Juni 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Praxis Aktuell UWG 247 5 Abs. 1 Nr. 1 Die irref374hrende Verwendung einer eingetragenen Marke kann - gleichg374ltig, ob die Marke bereits f374r sich genommen irref374hrend ist oder ob sich die Umst344nde, die die Irref374hrung begr374nden, erst aus ihrer konkreten Verwendung ergeben - nach 247247 3, 5, 8 Abs. 1 UWG untersagt werden. BGH, Urteil vom 10. Juni 2010 - I ZR 42/08 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 10. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 25. Januar 2008 wird auf Kos-ten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin vertreibt kaufm344nnische Software, zu der auch Programme f374r die Finanzbuchhaltung sowie zur Lohn- und Gehaltsabrechnung geh366ren. Die Beklagte ist ein Fachverlag f374r Sozialversicherungsrecht. Sie gibt in Koope-ration mit der AOK die Zeitschrift 204Praxis Aktuell223 heraus, die unter dem Namen des jeweiligen AOK-Landesverbands erscheint und kostenlos an alle Arbeitge-ber verteilt wird. Im Impressum dieser Zeitschrift ist die Beklagte als Mitheraus-geberin, Verlegerin und Produzentin genannt. Sie produziert dar374ber hinaus f374r die Landesverb344nde der AOK Internetauftritte unter dem Titel 204Praxis Aktuell223. Die Beklagte ist auch Inhaberin zweier Marken, die den Bestandteil 204Praxis Ak-tuell223 enthalten, u.a. einer f374r ein 204AOK-Unternehmer-Magazin223 eingetragenen Wort-/Bildmarke 204praxis AKTUELL223. 1 Die Beklagte brachte im Sommer 2005 unter der Bezeichnung 204Praxis Aktuell Lohn & Gehalt223 eine Software auf den Markt, die insbesondere der 2 - 3 - 334bermittlung der Meldungen und Beitragsnachweise durch die Arbeitgeber an die Sozialversicherungstr344ger dient. 3 Die Kl344gerin hat sowohl die Produktbezeichnung der Software als auch die Werbung f374r dieses Programm auf der Internetseite der AOK als wettbe-werbswidrig beanstandet. Hinsichtlich der Werbung hat die Beklagte eine Un-terwerfungserkl344rung abgegeben. Die Kl344gerin h344lt die 334bernahme des Zeitschriftentitels 204Praxis Aktuell223 in die Bezeichnung der Software f374r irref374hrend, weil die Beklagte sich dadurch in unzul344ssiger Weise an die Bezeichnung einer 366ffentlich-rechtlichen Institution anlehne und damit zu Unrecht deren Autorit344t f374r ihren Produktabsatz in An-spruch nehme. 4 Sie hat beantragt, 5 die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine kaufm344nnische Software, die der Lohn- und Gehaltsabrechnung einschlie337lich der Erfassung von Abrechnungsdaten f374r die gesetzliche Krankenversicherung und deren 334bermittlung zwischen Arbeitgebern und Krankenversicherung dient, unter der Produktbezeichnung Praxis Aktuell Lohn & Gehalt zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben, solange Landesverb344nde der AOK (Allgemeine Ortskrankenkassen) eine Zeitschrift und/oder Internetseiten mit dem Titel 204Praxis Aktuell223 herausgeben und f374r einen Zeitraum von zw366lf Monaten nach Beendigung der Herausgabe derartiger Zeitschriften und/oder In-ternetseiten. Die Beklagte hat demgegen374ber insbesondere geltend gemacht, die Produktbezeichnung k366nne ihr schon deshalb nicht untersagt werden, weil sie Inhaberin von Marken mit dem Bestandteil 204Praxis Aktuell223 sei. Zudem seien wettbewerbsrechtliche Anspr374che wegen eines Vorrangs des Markenrechts ausgeschlossen. 6 - 4 - Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 245). 7 8 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung die Kl344gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klage-abweisung weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch aus 247 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 247247 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 3 UWG 2004 f374r begr374ndet erachtet, weil die Beklagte mit der angegriffenen Bezeichnung ihrer Software bei den ange-sprochenen Verkehrskreisen unzutreffende Vorstellungen 374ber ihre gesch344ftli-chen Verh344ltnisse hervorrufe. Hierzu hat es ausgef374hrt: 9 Gegenstand der Auseinandersetzung sei nicht die konkrete Art und Wei-se, in der die Beklagte sich mit ihrem Produkt auf der Internetseite der AOK so-wie in deren Zeitschrift 204Praxis Aktuell223 pr344sentiere. Es gehe vielmehr allein um die konkrete Bezeichnung der Software selbst, und zwar vor dem Hintergrund der 344hnlichen Bezeichnung der von der AOK herausgegebenen Zeitschrift, weil hierdurch Fehlvorstellungen bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervor-gerufen werden k366nnten. Dieser Streitgegenstand komme mit der gebotenen Deutlichkeit in dem von der Kl344gerin gestellten Unterlassungsantrag zum Aus-druck, der hinreichend konkret ein spezifisch wettbewerbswidriges Verhalten umschreibe, das der Beklagten verboten werden solle. 10 Zwischen den Parteien bestehe ein Wettbewerbsverh344ltnis, aus dem die Kl344gerin als unmittelbare Mitbewerberin der Beklagten zur Geltendmachung 11 - 5 - des streitgegenst344ndlichen Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert sei. Beide Parteien vertrieben gleichartige Produkte an 344hnliche Abnehmerkreise. 12 Durch die 374bereinstimmende Bezeichnung der von der Beklagten ver-triebenen Software und des Magazins der AOK mit dem Titel 204Praxis Aktuell223 w374rden nicht unwesentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise irrege-f374hrt, da sie zu der unzutreffenden Annahme veranlasst w374rden, das Software-produkt der Beklagten und die AOK st374nden hinsichtlich der Software in beson-deren gesch344ftlichen Beziehungen zueinander, kraft deren sich die Software der Beklagten von Konkurrenzprodukten abhebe und gegen374ber diesen aus-zeichne. Diese Fehlvorstellung sei wettbewerbsrechtlich relevant. Die ange-sprochenen Unternehmer k366nnten sich zu einem Erwerb des Produkts der Be-klagten veranlasst sehen, weil der Eindruck entstehe, dass es am besten auf den Datenverkehr mit der AOK abgestimmt sei. In Bezug auf die in Rede ste-hende Software gebe es jedoch keine gesch344ftlichen Beziehungen zwischen der Beklagten und der AOK. Die Beklagte k366nne dem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass ein Vorrang des Markenrechts bestehe. Das Spezifische des der Beklagten vorgeworfenen Rechtsversto337es liege nicht in einer Verwechslung, sondern in der Art und Weise, wie sie sich mit der ange-griffenen Bezeichnung in unlauterer Weise an die von der AOK verwendete Be-zeichnung anlehne, die diese im Rahmen ihrer sozialrechtlichen Informations-verpflichtung benutze. Im 334brigen sage eine Markeneintragung nichts dar374ber aus, ob die Benutzung der Marke durch den Inhaber zul344ssig sei. Das Benut-zungsrecht des Markeninhabers finde seine Grenze in den allgemeinen Geset-zen, insbesondere im Irref374hrungsverbot des 247 5 UWG. 13 - 6 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das beanstandete Verhalten stellt eine Irref374hrung dar, allerdings nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - 374ber die gesch344ftlichen Ver-h344ltnisse der Beklagten (247 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004, 247 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG 2008) dar, sondern 374ber wesentliche Merkmale der beworbenen Software (247 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG 2004, 247 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG 2008). 14 1. Die Kl344gerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsge-fahr gest374tzt (247 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu auf ein Verhalten der Beklag-ten vom Sommer 2005 - Werbung f374r eine kaufm344nnische Software mit der Produktbezeichnung 204Praxis Aktuell Lohn & Gehalt223 - Bezug genommen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr k374nftiger Rechtsverst366337e gerichtet ist, ist er nur begr374ndet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entschei-dung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol, mwN.). 15 Das zur Zeit der von der Kl344gerin beanstandeten Werbung der Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414, nachfolgend: UWG 2004) ist zwar Ende 2008, also nach Verk374ndung des Berufungsurteils, ge344ndert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken dienende - Gesetzes344nderung ist f374r den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Sowohl 247 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG 2004 als auch 247 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG 2008 nennen als Beispiele einer Irref374h-rung zur T344uschung geeignete Angaben 374ber wesentliche Merkmale einer Wa-re oder Dienstleistung. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden (vgl. 16 - 7 - BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 73/07, GRUR 2010, 352 Rn. 10 = WRP 2010, 636 - Hier spiegelt sich Erfahrung). 17 2. Die Klage ist unter dem Gesichtspunkt der Irref374hrung gem344337 247 8 Abs. 1, 247247 3, 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 UWG 2004, 247 8 Abs. 1, 247 3 Abs. 1, 247 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG 2008 begr374ndet, weil die Beklagte mit der Verwen-dung der Bezeichnung 204Praxis Aktuell Lohn & Gehalt223 f374r ihre Software bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine unzutreffende, f374r die Nachfrageent-scheidung der angesprochenen Kreise relevante Vorstellung 374ber das von ihr angebotene Produkt hervorruft. Insbesondere erweckt die Beklagte mit der be-anstandeten Bezeichnung den unzutreffenden Eindruck, es handele sich bei der von ihr vertriebenen Software um ein von der AOK oder in enger Zusam-menarbeit mit der AOK hergestelltes Produkt, das schon deshalb f374r die Kom-munikation der Arbeitgeber mit der AOK besonders geeignet sei. a) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht habe Inhalt und Bedeutung der Markenrechte der Beklagten verkannt. Das Recht, das eine Marke ihrem Inhaber verleiht, umfasst nicht das Recht, die Marke irref374hrend zu verwenden. Zwar kann eine Marke schon von der Eintragung ausgeschlossen sein, wenn sie geeignet ist, das Publikum zu t344uschen (247 8 Abs. 2 Nr. 4 Mar-kenG). Dies 344ndert aber nichts daran, dass die irref374hrende Verwendung einer eingetragenen Marke - gleichg374ltig, ob sie bereits f374r sich genommen irref374h-rend ist und gar nicht h344tte eingetragen werden d374rfen oder ob sich die Um-st344nde, die die Irref374hrung begr374nden, erst aus ihrer konkreten Verwendung er-geben - nach 247247 3, 5, 8 Abs. 1 UWG untersagt werden kann. Der Umstand, dass es sich bei der beanstandeten Bezeichnung um eine eingetragene Marke handelt, spielt f374r die wettbewerbsrechtliche Beurteilung keine Rolle und ist ins-besondere kein Indiz daf374r, dass die Marke unter den konkreten Umst344nden nicht irref374hrend benutzt worden ist (BGH, Urteil vom 18. Januar 1955 18 - 8 - - I ZR 102/53, GRUR 1955, 251 = WRP 1955, 64 - Silberal; BGH, Urteil vom 1. M344rz 1984 - I ZR 48/82, GRUR 1984, 737, 738 = WRP 1984, 540 - Ziegelfer-tigst374tze; Bornkamm in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 5 Rn. 2.55 f. und 2.58; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., 247 2 Rn. 19 und 247 8 Rn. 253; Hacker in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., 247 2 Rn. 80). 19 b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, die Verwendung der beanstandeten Bezeichnung 204Praxis Aktuell Lohn & Gehalt223 durch die Beklagte sei irref374hrend. aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Zeitschrift 204Praxis Aktu-ell223 stelle sich f374r den Betrachter als ein Publikationsorgan der AOK dar. Das Magazin trage den Untertitel 204Unternehmer-Magazin der AOK Niedersachsen223. Auf der ersten Seite rechts oben seien zudem der Name, die Bezeichnung so-wie das typische Logo der AOK erkennbar. Wenn die Beklagte vor diesem Hin-tergrund den Zeitschriftentitel 204Praxis Aktuell223 der AOK-Publikation zur Bezeich-nung eines gewerblichen Produkts verwende und diesen allein um eine nicht kennzeichnungskr344ftige Sachbeschreibung (204Lohn & Gehalt223) erweitere, so h344t-ten die angesprochenen Verkehrskreise alle Veranlassung zu der Annahme, dass die Software in Beziehung zur AOK stehe und deren Zweckerf374llung die-ne. Die Beklagte nehme damit - unausgesprochen - die Autorit344t der AOK f374r sich in Anspruch und bringe zum Ausdruck, dass sich ihre Software f374r die von Arbeitgebern an die AOK zu 374bermittelnden Meldungen und Beitragsnachweise besonders eigne. 20 bb) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 21 Entgegen der Auffassung der Revision ist es ohne Bedeutung, dass die Zeitschrift 204Praxis Aktuell223 von der Beklagten und der AOK gemeinsam heraus- 22 - 9 - gegeben wird. Ma337geblich ist allein, dass diese Zeitschrift vom Verkehr - zutref-fend - als ein Informationsmagazin angesehen wird, mit dessen Hilfe die AOK Arbeitgebern wichtige Informationen zukommen l344sst, dass es sich also unge-achtet der Mitherausgeberschaft der Beklagten um ein Magazin der AOK han-delt. Damit liegt auf der Hand, dass der Verkehr eine entsprechende Kooperati-on auch dann vermutet, wenn die Beklagte unter dem Titel 204Praxis Aktuell Lohn & Gehalt223 eine Software anbietet, mit deren Hilfe die Kommunikation zwischen Arbeitgebern und AOK bew344ltigt werden soll. Ohne Erfolg bleibt auch die weitere R374ge der Revision, eine Irref374hrung scheide schon deshalb aus, weil die Beklagte nicht 374ber den Anbieter des Soft-wareprodukts t344usche. Im Streitfall geht es darum, dass die Beklagte durch die Verwendung der Bezeichnung 204Praxis Aktuell223 den Eindruck erweckt, sie biete die Software in Kooperation mit der AOK an. Dieser Eindruck ist - wie auch die Revision nicht in Abrede stellt - unzutreffend. Dass die AOK - wie die Revision geltend macht - keine Vorbehalte gegen die beanstandete Bezeichnung der Software erhebt, 344ndert an der Irref374hrung nichts. 23 Unbegr374ndet ist schlie337lich der Einwand der Revision, gegen die Beklag-te sei zu Unrecht ein Schlechthin-Verbot ausgesprochen worden. Der Beklagten ist nicht schlechthin untersagt worden, die Bezeichnung 204Praxis Aktuell Lohn & Gehalt223 f374r die von ihr angebotene Software zu verwenden. Ihr ist die Verwen-dung dieser Bezeichnung lediglich untersagt worden, solange Landesverb344nde der AOK unter dem Titel 204Praxis Aktuell223 eine Zeitschrift herausgeben oder un-ter diesem Titel im Internet auftreten, wobei das Verbot noch ein Jahr nach Ein-stellung einer solchen Zeitschrift oder eines solchen Internetauftritts fortdauern soll. Damit sind die konkreten Umst344nde der Verletzungshandlung hinreichend umschrieben. 24 - 10 - 25 III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 12.12.2006 - 407 O 118/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 25.01.2008 - 5 U 90/07 -
Full & Egal Universal Law Academy