BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 43/01Verkündet am: 23. September 2002VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 23. September 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemerund die Richterin Münkefür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Celle vom 22. November 2000 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Verurteilung desBeklagten zur Zahlung von mehr als 65.710,00 DM zuzüglich 4 %Zinsen seit dem 9. Dezember 1997 und die Abweisung der Wider-klage in Höhe eines 50.210,00 DM übersteigenden Betrages be-stätigt hat.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin hat den Beklagten auf Rückzahlung des Kaufpreises von105.710,00 DM in Anspruch genommen, den sie ihm für seinen Geschäftsanteil - 3 -an der F. & Partner M. Steuerberatungsgesellschaft mbH (künftig:GmbH) gezahlt hat. Der Erwerb dieses Geschäftsanteils sowie weitere Anteileanderer Gesellschafter - insgesamt waren ca. 86 % des Stammkapitals betrof-fen - war gescheitert, weil das Verpflichtungsgeschäft vom 21. Juni 1996 nichtnotariell beurkundet worden war und die notariell beurkundete Abtretung vom17. September 1996, die durch die vollständige Zahlung des Kaufpreises be-dingt war, nicht wirksam geworden war, weil ihr nicht alle Gesellschafter zuge-stimmt hatten, wie es § 5 der Satzung der GmbH vorschreibt. Die Unwirksam-keit der Übertragung der Geschäftsanteile hat das Oberlandesgericht Naum-burg mit Urteil vom 9. Oktober 1997 (7 U (HS) 59/97) festgestellt.Die Klägerin war von August 1996 bis zu dem Bekanntwerden der Ent-scheidung des Oberlandesgerichts Naumburg Ende Oktober 1997 Geschäfts-führerin der GmbH. Daneben betrieb sie ihr eigenes Steuerberaterbüro weiter,in dessen Geschäftsräume sie auch ab 1. Oktober 1996 die Geschäftstätigkeitder GmbH verlegte.Der Beklagte hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse -aus abgetretenem Recht der GmbH mit einem Betrag von 40.000,00 DM dieAufrechnung gegen die Klageforderung erklärt und widerklagend die Zahlungvon 287.333,20 DM geltend gemacht. Der Aufrechnungsbetrag stellt einen Teil-betrag aus Gehaltszahlungen dar, die von der GmbH für die Zeit vom 1. Januarbis zum 31. Juli 1997 in Höhe von 22.328,93 DM an die Mitarbeiterin R.und für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. November 1997 in Höhe von26.940,38 DM an die Mitarbeiterin G. gezahlt worden sind. Der Be-klagte behauptet, der GmbH stünden Schadenersatzforderungen in Höhe die-ser Beträge gegen die Klägerin zu, weil sie in den genannten Zeiträumen die - 4 -Angestellten R. und G. nicht in der GmbH, sondern in ihrem ei-genen Steuerbüro beschäftigt habe.Mit der Widerklage verlangt er - soweit für die Revisionsinstanz noch vonBedeutung - den von der Aufrechnung nicht erfaßten Restbetrag von9.269,31 DM. Ferner macht er einen Schadenbetrag von 108.965,88 DM mitder Begründung geltend, die Klägerin habe in der Zeit vom 1. Oktober 1996 biszum 30. November 1997 eine Anzahl weiterer Angestellter der GmbH zu einemTeil ihrer Arbeitskraft in ihrem eigenen Steuerbüro beschäftigt. Er verlangtaußerdem einen Schadenersatzbetrag von 11.000,00 DM, weil die Klägerin ei-ner weiteren Angestellten trotz gegenteiliger Weisung der Gesellschafterver-sammlung der GmbH gekündigt habe und dieser im Vergleichswege einen Ab-findungsbetrag von 11.000,00 DM habe zahlen müssen, um die Anerkennungder Kündigung durch die Angestellte erreichen zu können. Außerdem habe dieKlägerin Mandanten der GmbH für ihre eigene Steuerberaterpraxis abgewor-ben. Aus dem Verlust dieser Mandate sei der GmbH ein Schaden von231.476,00 DM entstanden. Ferner stehe der GmbH ein Schadenersatzan-spruch in Höhe von 50.210,00 DM zu, weil die Klägerin der Gesellschaft Inven-tar vorenthalte, das diesen Wert habe.Das Landgericht hat die Aufrechnung gegen den Klagebetrag nichtdurchgreifen lassen und auch die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsge-richt hat das Urteil des Landgerichts - unter Zurückweisung der weitergehendenBerufung des Beklagten - in Höhe von 50.210,00 DM (Schadenersatz Inventar)aufgehoben und die Sache insoweit an das Landgericht zurückverwiesen. Mitseiner Revision wendet sich der Beklagte gegen die Zurückweisung des mit derAufrechnung geltend gemachten Teilanspruchs von 40.000,00 DM. Er verfolgtauch den Widerklageanspruch in Höhe von 237.123,20 DM (287.333,20 DM ./. - 5 -50.210,00 DM) mit der Maßgabe weiter, daß der Anspruch solange verfolgtwerde, bis der restliche Schadenersatzbetrag aus den Positionen "zu Unrechtausgezahlte Gehälter an Mitarbeiter der GmbH" (158.235,19 DM ./.40.000,00 DM = 118.235,19 DM = 9.269,31 DM + 108.965,88 DM), "unberech-tigte Kündigung mit Abrechnungszahlung an Frau S." (11.000,00 DM) und"von der Klägerin zu vertretende Mandatsverluste" (231.476,00 DM) aufge-braucht sei.Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten führt zur Zurückverweisung. Dem Beklagtensteht nach seinem revisionsrechtlich als richtig zu unterstellenden Vortrag diezur Aufrechnung gestellte Forderung von 40.000,00 DM (Teilbetrag aus denbeiden Angestelltengehältern von 23.328,93 DM sowie 26.940,38 DM) und dermit der Widerklage in der Revisionsinstanz rechtshängige Schadenersatzan-spruch von 237.123,20 DM - beide aus abgetretenem Recht der GmbH - zu.Das Berufungsgericht hat einen Schadenersatzanspruch der GmbH gegen dieKlägerin nach § 43 Abs. 2 GmbHG zu Unrecht verneint.1. Das Berufungsgericht hat nicht ausdrücklich ausgeführt, daß es dieAufrechnung des Beklagten u.a. mit dem Teilbetrag von 40.000,00 DM als un-gerechtfertigt ansieht. Das kann lediglich seiner Bemerkung entnommen wer-den, die Klägerin habe die Mitarbeiter der Gesellschaft entsprechend dem je-weiligen Arbeitsanfall in ihrer Praxis einsetzen können, weil sie - die Wirksam-keit der Abtretungen unterstellt - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise prak-tisch schon Alleingesellschafterin gewesen sei und über die Gesellschaft wieeine solche habe verfügen können. - 6 -Den mit der Widerklage verfolgten Schadenersatzanspruch aus den rest-lichen Gehaltszahlungen an Mitarbeiter (118.235,19 DM), den Vergleichsab-schluß mit der Angestellten S. (11.000,00 DM) und den Verlust von Man-danten (231.476,00 DM) hält es aus denselben Gründen nicht für gegeben.Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.2. Eine Schadenersatzpflicht der Klägerin gegenüber der GmbH, die ihreSchadenersatzansprüche an den Beklagten abgetreten hat, folgt aus § 43Abs. 2 GmbHG. Danach haftet ein Geschäftsführer, der seine Obliegenheitenverletzt, der Gesellschaft für den aus der Pflichtverletzung entstandenen Scha-den.Der Beklagte hat, wie die Revision zutreffend geltend macht, im einzel-nen dargelegt, daß die Klägerin Pflichten verletzt hat, die einem Geschäftsfüh-rer gegenüber der GmbH, in welcher er als Organ tätig ist, obliegen. Die Kläge-rin hat in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 1997 die Arbeitskraft der An-gestellten der GmbH R. und vom 1. Januar bis zum 30. November 1997der in der GmbH tätigen Angestellten G. der Gesellschaft entzogenund beide vollständig in ihrem eigenen Steuerbüro eingesetzt. Ferner hat sie inder Zeit vom 1. Oktober 1996 bis zum 30. November 1997 verschiedene weite-re Angestellte der GmbH mit einem Teil ihrer Arbeitskraft ebenfalls in ihrem ei-genen Steuerberatungsbüro tätig werden lassen. Die Namen der Angestellten,das ihnen gezahlte Gehalt und den prozentualen Anteil ihrer Verwendung imBetrieb der Klägerin hat der Beklagte im einzelnen aufgelistet. Da die GmbHnach dem Beklagtenvortrag auch für diese Zeiten den genannten AngestelltenGehalt gezahlt hat, ist der GmbH ein entsprechender, vom Beklagten im einzel-nen errechneter Schaden entstanden. - 7 -Das Arbeitsverhältnis der GmbH mit der Angestellten S. hat dieKlägerin trotz gegenteiliger Weisung der Gesellschafterversammlung der GmbHgekündigt. Nach dem Vortrag des Beklagten ist das von der AngestelltenS. eingeleitete Kündigungsschutzverfahren dadurch beendet worden, daßsich die GmbH im Vergleichswege zur Zahlung einer Abfindung von11.000,00 DM verpflichtet hat. Dieser Betrag ist bezahlt worden. In diesem Vor-gehen kann ein pflichtwidriges Verhalten der Klägerin und die Entstehung einesSchadens zu Lasten der GmbH gesehen werden.Die Klägerin hat ferner, wie der Beklagte weiter behauptet hat, der GmbHMandanten für ihre eigene Steuerberaterpraxis abgeworben. Den aus dieserpflichtwidrigen Handlung entstandenen Schaden beziffert er auf231.476,00 DM.Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß dieses Ver-halten der Klägerin deswegen nicht pflichtwidrig gewesen sei, weil sie wirt-schaftlich bereits die Stellung einer Alleingesellschafterin innegehabt habe.Denn es steht fest, daß die Klägerin aufgrund der Unwirksamkeit der Vereinba-rung über die Übertragung der Geschäftsanteile nicht Alleingesellschafterin derGmbH war. Auch die Fiktion des § 16 Abs. 1 GmbHG greift nicht ein, weil einErwerb der Geschäftsanteile unter Nachweis des Überganges bei der GmbHnicht angemeldet worden war. Das von dem Beklagten dargelegte Verhaltender Klägerin ist unter diesen Umständen auf jeden Fall als pflichtwidrig anzuse-hen.Allenfalls könnte es an einem schuldhaften Verhalten der Klägerin fehlen.Ob der Klägerin ein Verschulden, wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner - 8 -Erörterungen zu § 819 Abs. 1 BGB ausgeführt hat, schon deswegen nicht zurLast fällt, weil ihr die Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg, mit derdie Unwirksamkeit des Übertragungsvertrages festgestellt wird, zu dem maß-gebenden Zeitpunkt nicht bekannt war, kann offenbleiben. Denn aus § 4 desVertrages vom 17. September 1996 ergibt sich, daß die Geschäftsanteile erstmit der vollständigen Zahlung des Kaufpreises auf die Klägerin übergehen soll-ten. Ferner sollte ein Geschäftsanteil des Beklagten sowie je ein weiterer Ge-schäftsanteil in Höhe von 10.000,00 DM bzw. 7.500,00 DM der beiden weiterenan den Vereinbarungen beteiligten Gesellschafter der GmbH erst dann auf dieKlägerin übergehen, sobald die Geschäftsanteile der Gesellschafterin K.und des Gesellschafters L. rechtswirksam abgetreten, eingezogen oder ver-äußert worden waren. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß dieseVoraussetzungen - Zahlung des vereinbarten Kaufpreises bzw. Abtretung, Ein-ziehung oder Verkauf der Geschäftsanteile von Frau K. und Herrn L. -vorlagen.Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte die Klägerin - dieWirksamkeit der Vereinbarungen unterstellt - auch nicht als sicher davon aus-gehen, daß die beiden Voraussetzungen kurzfristig eintreten würden. Wie sichaus dem Schreiben des Beklagten vom 24. April 1997 und der Klägerin vom30. Mai 1997 ergibt, bestanden zwischen den Parteien erhebliche Meinungs-verschiedenheiten über den Kaufpreis für die Geschäftsanteile. Der Beklagteveranschlagte unter Zugrundelegung eines Jahresauftragsvolumens von650.000,00 DM einen Kaufpreis von 450.000,00 DM; die Klägerin ging von ei-nem relevanten Umsatz in Höhe von 452.055,38 DM aus und errechnete dar-aus einen Kaufpreis in Höhe von 252.055,38 DM. Da die Klägerin im April 1997einen Betrag von 310.000,00 DM geleistet hat, steht im Hinblick auf diesesstreitige Vorbringen der Parteien nicht fest, ob der Kaufvertrag bereits erfüllt - 9 -oder nur eine Teilzahlung vorgenommen worden ist. Ob eine Einigung über denKaufpreis zustande kommen bzw. welchen Zeitraum eine erforderlichenfallsgerichtliche Klärung dieser Frage in Anspruch nehmen würde, war ungewiß.Zudem mußte die Klägerin nach ihrem - revisionsrechtlich als richtig zu unter-stellenden - Kenntnisstand über die Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarun-gen auch damit rechnen, daß der Beklagte und seine Mitgesellschafter auf-grund des dargelegten pflichtwidrigen Verhaltens der Klägerin von dem Vertragzurücktreten würden.Auch die weitere Entwicklung zu dem Erwerb der Geschäftsanteile L.und K. durch die Klägerin war nicht absehbar. Zwar ergibt sich aus der Zu-satzvereinbarung vom 17. September 1996, daß sich Herr L. selbständig zumachen beabsichtigte und die Mitnahme eines Auftragsvolumens von ca.180.000,00 DM mit dem Wert seiner Anteile verrechnet werden sollte. Wederdie Höhe des Auftragsvolumens noch der Umstand, daß eine bindende Verein-barung über die Übernahme seines Geschäftsanteils zustande kommen würde,war absehbar.Aus Nr. 5 der Zusatzvereinbarung folgt, daß die Beteiligten die Entwick-lung des Beteiligungsverhältnisses von Frau K. als unsicher einschätzten.Es stand weder der Zeitpunkt fest, zu dem Frau K. aus der Gesellschaftausscheiden wollte noch konnten Aussagen über die Höhe des von ihr in An-spruch genommenen Auftragsvolumens bzw. darüber getroffen werden, ob eineVereinbarung über die Übernahme des Anteils zustande kommen würde. Zwarbestimmt Nr. 6.8 der Zusatzvereinbarung, daß die Übernahme der Anteile L.und K. von der Zusatzvereinbarung im übrigen - insbesondere der nachNr. 6.3 getroffenen Absprache über den Kaufpreis - unberührt bleiben sollte.Das berührt jedoch die im Anteilsabtretungsvertrag getroffene Vereinbarung - 10 -des § 4 Abs. 2 nicht, daß die dort genannten Geschäftsanteile des Beklagtenund seiner Mitgesellschafter Ga. und Ge. erst im Zeitpunkt der rechtswirk-samen Abtretung, Einziehung oder Veräußerung der Anteile K. und L.übergehen sollten.Aus den vorstehend dargelegten Umständen folgt, daß auch bei unter-stellter Unkenntnis der Klägerin von der Unwirksamkeit der Abtretungsvereinba-rung vom 17. September 1996 die Klägerin keineswegs wie eine Alleingesell-schafterin der GmbH angesehen werden konnte und demnach ihre Handlungendaran ausrichten durfte. Das hat sie schuldhaft verkannt.3. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Entscheidung reif. Dazu bedarf es- ggf. nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - weiterer Feststellun-gen zu Grund und Höhe der vom Beklagten noch verfolgten Ansprüche. DerSenat weist darauf hin, daß sich die Erklärung des Beklagten, die er im Ver-handlungstermin vom 22. November 2000 vor dem Berufungsgericht zur Wider-klage abgegeben hat, sowohl auf den vor dem Landgericht rechtshängigen Be-trag von 50.210,00 DM, als auch auf den nach Zurückverweisung vor dem Be-rufungsgericht rechtshängigen Betrag von 237.123,20 DM bezieht. DiesemUmstand konnte der Senat in seiner Entscheidung keine Rechnung tragen, weildas Berufungsurteil insoweit im Revisionsrechtszug nicht angegriffen worden ist - 11 -als es das Landgerichtsurteil aufhebt und den Rechtsstreit an dieses Gerichtzurückverweist.RöhrichtHesselbergerHenzeKraemerMünke
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