BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 44/01Verkündet am: 4. September 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja Farbmarkenverletzung IIMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2Eine kennzeichenmäßige Benutzung einer Farbe in einer Werbeanzeige kannnicht immer schon dann angenommen werden, wenn die Farbe blickfangartigverwendet wird.BGH, Urt. v. 4. September 2003 - I ZR 44/01 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 4. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmannund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Januar 2001 unterZurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt undim Umfang der nachfolgenden Abänderung aufgehoben.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkam-mer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. August 1999 unter Zu-rückweisung des Rechtsmittels im übrigen wie folgt abgeändertund insgesamt wie folgt neu gefaßt:a) Die Beklagte wird verurteilt, es im geschäftlichen Ver-kehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, fürihre Telefondienstleistungen wie mit der nachfolgendwiedergegebenen Anzeige zu werben: - 3 - - 4 -b) Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlungein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu250.000 nr !"#s-haft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Ge-schäftsführern, angedroht.c) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 4/5 und dieKlägerin 1/5 zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Parteien bieten als Wettbewerber Dienstleistungen auf dem Gebiet derTelekommunikation an.Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, verwendet die Farbe magenta(Farbton RAL 4010) umfangreich in ihrer Werbung als eine Unternehmensfarbeund zur Kennzeichnung ihrer Waren und Dienstleistungen. Sie ist seit 12. Sep-tember 2000 Inhaberin der Farbmarke Nr. 395 52 630 "magenta" (RAL 4010),die am 27. Dezember 1995 angemeldet und aufgrund des Beschlusses des - 5 -Bundespatentgerichts vom 19. April 2000 im Hinblick auf die nachgewieseneVerkehrsdurchsetzung (u.a. für Waren und Dienstleistungen aus dem Bereichder Telekommunikation) eingetragen worden ist. Darüber hinaus ist die KlägerinInhaberin einer am 3. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsfarbmarke"magenta".Die Beklagte warb am 24. Dezember 1998 mit der im Tenor wiedergege-benen Zeitungsanzeige für ihre Dienstleistungen mit dem Slogan "Unser Weih-nachtsgeschenk für Telekom-Kunden: Mit 0 10 19 kostenlos telefonieren!". Diein der Anzeige rechts unten abgedruckte Netzbetreiberkennzahl der Beklagten0 10 19 ist in einer magenta-ähnlichen Farbe gehalten, alle anderen Elementeder Anzeige sind schwarz/weiß gedruckt.Die Klägerin hat ihre Klage zunächst nur auf wettbewerbsrechtliche An-sprüche gestützt (§§ 1, 3 UWG) und dazu vorgetragen, die Farbe magenta ha-be als Hinweis auf ihr Unternehmen einen großen Bekanntheitsgrad. Die Be-klagte führe durch die blickfangartige Benutzung dieser Farbe bewußt die Ge-fahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung herbei und nutze dadurch denguten Ruf der Klägerin aus.Die Klägerin hat beantragt,der Beklagten unter Androhung der im einzelnen bezeichnetengesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichenVerkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihre Netzbetreiberkennzahl0 10 19 in der Weise zu bewerben, daß die Ziffern blickfangartig inder Farbe "magenta" (mit oder ohne Rahmen um die einzelne Zif-fer) dargestellt werden. - 6 -Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, die Farbe magenta sei eineübliche Druckfarbe mit signalhafter Wirkung, die Werbeaussagen hervorhebenkönne. Die beanstandete Anzeige enthalte zudem in unmittelbarer Nähe zu derfarblich gestalteten Netzbetreiberkennzahl ihr Firmenlogo und weise schon des-halb nicht auf eine Herkunft von der Klägerin hin.Das Landgericht hat der Klage gemäß § 1 UWG stattgegeben.Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage auch auf ihre nunmehreingetragene Farbmarke "magenta" gestützt und vorgebracht, der Grad der Be-kanntheit ihrer Hausfarbe magenta im Verkehr sei nochmals gestiegen.Die Beklagte hat die behauptete Verkehrsgeltung der Farbe magenta alsHerkunftshinweis auf die Klägerin bestritten.Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgtdie Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. - 7 -Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch auf der Grundlage der eingetragenen Farbmarke "magenta" zugespro-chen. Es bestehe Begehungsgefahr. Die angegriffene Werbung stamme zwaraus der Zeit vor der Eintragung der Marke, doch habe die Beklagte zum Aus-druck gebracht, daß sie auch nach der Markeneintragung zu einer Werbung wiein der beanstandeten Anzeige berechtigt sei.Die auffällige und nach wie vor ungewöhnliche Farbe magenta werde vonder Klägerin als eine ihrer Unternehmensfarben umfangreich und konsequentbenutzt. Durch eine Verkehrsbefragung sei nachgewiesen, daß die Farbe ma-genta im September 1999 jedenfalls von annähernd 70 % der Bevölkerung alsHinweis auf das Unternehmen der Klägerin verstanden worden sei. Die Kenn-zeichnungskraft der Klagemarke sei auch nicht ins Gewicht fallend dadurch ge-schwächt worden, daß andere Unternehmen die Farbe magenta verwendethätten.Die Beklagte habe in der beanstandeten Anzeige eine der Farbe magentazumindest sehr ähnliche Farbe kennzeichenmäßig zur Werbung für identischeDienstleistungen benutzt. Der Farbton der in der Anzeige rechts unten stehen-den Netzbetreiberkennzahl 0 10 19 sei lediglich etwas blasser als bei der Kla-gemarke "magenta". Das darüber stehende Firmenzeichen der Beklagten "MO-BILCOM" könne als bloßer Hinweis auf eine Abwicklungsstelle verstanden wer-den. Danach bestehe die Gefahr, daß der Verkehr das Farbzeichen in der an-gegriffenen Anzeige und die Klagemarke demselben Unternehmen zuordneoder zumindest annehme, die hinter den Farben stehenden Unternehmen seien - 8 -miteinander vertraglich, organisatorisch oder in sonstiger Weise wirtschaftlichverbunden.II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habennur insoweit Erfolg, als die Verurteilung der Beklagten über das Verbot der kon-kreten Verletzungsform hinausgeht.1. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, fürihre Telefondienstleistungen wie mit der angegriffenen Anzeige zu werben. DieBeklagte verletzt die für Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikati-on eingetragene Klagemarke "magenta", wenn sie in ihrer Werbung für identi-sche Dienstleistungen wie in der beanstandeten Anzeige eine Farbe als Kenn-zeichen benutzt, die mit der als Marke geschützten Farbe magenta verwechs-lungsfähig ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 5, Abs. 5 MarkenG).a) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Beklagte inder angegriffenen Anzeige die Farbe - einen magenta zumindest sehr ähnlichenFarbton - als solche kennzeichenmäßig benutzt hat.aa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch eine Werbean-zeige nur dann verletzt werden, wenn die Farbe darin als Herkunftshinweisverwendet wird. Für die Farbmarke gilt insoweit nichts anderes als für andereMarkenformen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55,57 f. Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club plc; BGH, Urt. v.20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 - FRÜH-STÜCKS-DRINK I; Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 333 f. =WRP 2003, 521 - Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen). - 9 -Wird eine Farbe in einer Werbeanzeige verwendet, besteht allerdings besonde-rer Anlaß zu prüfen, ob dies herkunftshinweisend geschieht.Bei dieser Prüfung ist auf das Verständnis des angesprochenen durch-schnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-chers abzustellen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - Rs. C-104/01, GRUR 2003,604, 606, 608 Tz. 46, 63 = WRP 2003, 735 - Libertel; BGH GRUR 2003, 332,334 - Abschlußstück). Bei Dienstleistungen der Telekommunikation gehörenalle Verbraucher zu den maßgeblichen Verkehrskreisen. Die Verbraucher se-hen in einer Farbe nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis. Sie sind es nichtgewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung ohne Hinzutreten vongraphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu ent-nehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher - in der Regel nicht zurKennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendetwird (vgl. - zur Verwendung von Farben auf Waren oder deren Verpackungen- EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 27, 65 f. - Libertel).Nur ausnahmsweise kann angenommen werden, daß der Verkehr eineFarbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als Herkunfts-hinweis auffaßt. Dazu ist es erforderlich, daß die Farbe als solche im Rahmenaller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeich-nungsmittel verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; vgl. auch Ströbele, Fest-schrift für Erdmann, 2002, S. 491, 503; Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1341).bb) Das Berufungsgericht hat dem Gesamtbild der angegriffenen Anzeigezu Recht entnommen, daß der darin verwendete, der Farbe magenta sehr ähn-liche Farbton herkunftshinweisend benutzt worden ist. - 10 -Ein Verständnis, daß die Farbe in der angegriffenen Anzeige zur Werbungfür Telefondienstleistungen kennzeichenmäßig benutzt ist, liegt ohnehin sehrnahe, weil magenta nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beru-fungsgerichts eine auffällige und nach wie vor ungewöhnliche Farbe ist undschon im September 1999 eine "Hausfarbe" der Klägerin war, die zumindestannähernd 70 % der Bevölkerung als Herkunftshinweis auf das Unternehmender Klägerin bekannt war. Eine Schwächung der Marke "magenta" durch Dritt-zeichen ist nicht eingetreten. Die Gewöhnung des Verkehrs, bei Telefondienst-leistungen in der Farbe magenta einen Herkunftshinweis zu sehen, und diedurch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens führendazu, daß der Verkehr die Farbe auch bei einer Verwendung in einer Werbean-zeige für solche Dienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffaßt undihr eine selbständig kennzeichnende Funktion beimißt (vgl. dazu auch BGH,Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-Kennzeichnung; BGH GRUR 2002, 171, 173 - Marlboro-Dach; BGH,Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - CityPlus).In der Anzeige ist die verwendete Farbe, die magenta sehr ähnlich ist, zu-dem nicht nur die einzige Farbe, sondern auch ein signalhaft eingesetztes Ge-staltungsmittel. Die Netzbetreiberkennzahl ist mit diesem Farbton blickfangartigherausgestellt.Der Umstand, daß es die Netzbetreiberkennzahl der Beklagten ist, die indieser Weise herausgestellt wird, kann an der Annahme, daß die verwendeteFarbe auf ein bestimmtes Unternehmen als Werbetreibenden hinweist, schondeshalb nichts ändern, weil nicht ersichtlich ist, daß der Verkehr die Netzbetrei- - 11 -berkennzahl einem anderen Unternehmen als demjenigen zuordnet, mit dem esdie Farbe magenta verbindet. Für ihre gegenteilige Ansicht hat die Revisionnicht - wie erforderlich - auf Vorbringen in den Vorinstanzen verwiesen.Der Abdruck des Firmenschlagworts der Beklagten "MOBILCOM" in einemRahmen über der Netzbetreiberkennzahl und in der Anschrift des in die Anzeigeaufgenommenen Formularschreibens steht der Annahme einer kennzeichen-mäßigen Benutzung der magenta sehr ähnlichen Farbe nicht entgegen. DasFirmenschlagwort wird erst bei näherer Betrachtung wahrgenommen, da esklein und in schwarz/weiß wiedergegeben ist. Es ist daher nicht geeignet, denHerkunftshinweis zu beseitigen, der mit der Verwendung des Farbtons gegebenwird. Gleiches gilt für die sonstigen Elemente der Anzeige. Nach dem Gesam-tinhalt der Anzeige ist im übrigen auch gewollt, daß diese zunächst als Wer-bung der Klägerin verstanden wird, da sich die Anzeige nach ihren Textaussa-gen gerade an die Kunden der Klägerin richtet ("Liebe Telekom-Kunden", "Un-ser Weihnachtsgeschenk für Telekom-Kunden" usw.).b) Die kennzeichenmäßig benutzte Farbgestaltung der angegriffenen An-zeige, die - wie sich aus dem Vorstehenden ergibt - vom Verkehr als selbstän-diges Kennzeichnungsmittel aufgefaßt wird, ist mit der Klagemarke verwechs-lungsfähig (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).Nach den getroffenen Feststellungen ist der Farbton in der Anzeige derBeklagten dem Farbton magenta jedenfalls sehr ähnlich. Von einer identischenFarbe kann entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schon deshalb nichtausgegangen werden, weil das Berufungsgericht als unstreitig festgestellt hat,daß die Netzbetreiberkennzahl in einer "magenta-ähnlichen" Farbe gehalten ist.Die Verwechslungsgefahr wird dadurch erhöht, daß die angesprochenen Ver- - 12 -braucher, wenn sie - wie hier - auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesen sind,geringe Unterschiede in den Farbtönen kaum feststellen können (vgl. dazuauch EuGH GRUR 2003, 604, 607 Tz. 47 - Libertel).c) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtsbesteht die Gefahr, daß die Beklagte zukünftig erneut wie mit der angegriffenenAnzeige wirbt.2. Der Unterlassungsantrag der Klägerin kann aber nicht in vollem UmfangErfolg haben, weil er zu weit gefaßt ist.Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind allerdings im Interesseeines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig,sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungs-form zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verlet-zungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identi-sche Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigenVerletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz;BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386- Preisknaller, jeweils m.w.N.). Diesen Anforderungen wird der Unterlassungs-antrag aber nicht gerecht. Er umfaßt, da er nur auf einzelne Besonderheiten derangegriffenen Verletzungsform, nicht auf diese selbst abstellt, eine Vielzahl vondenkbaren Werbemaßnahmen. Diese verletzen nicht notwendig die Klagemar-ke. Eine blickfangartige Darstellung der Netzbetreiberkennzahl der Beklagten ineiner als magenta angesehenen Farbe wird zwar vielfach, aber nicht durchwegals eine kennzeichenmäßige Benutzung der Farbe magenta zu beurteilen sein. - 13 -Das Klagevorbringen kann aber dahingehend ausgelegt werden, daß sichdie Klägerin jedenfalls auch gegen die konkrete Verletzungsform, d.h. die kon-kret angegriffene Anzeige, wendet (vgl. dazu auch BGHZ 126, 287, 296 - RotesKreuz; BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP2001, 392 - 1-Pfennig-Farbbild, m.w.N.). Dementsprechend war ein solchesVerbot auszusprechen und die Klage im übrigen abzuweisen.III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.Ullmannv. Ungern-SternbergPokrantSchaffertAsendorf
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