BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 44/06 Verk374ndet am: 10. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Mai 2007 durch die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, D366rr, Dr. Herrmann und W366stmann f374r Recht erkannt: Das Vers344umnisurteil des Senats vom 18. Januar 2007 wird auf-rechterhalten. Die Entscheidung 374ber die weiteren Kosten des Revisionsrechts-zugs bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger nimmt aus abgetretenem Recht seines Bruders den Beklag-ten als Anlageberater auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Im November 1993 nahm der Beklagte auf Empfehlung eines Bekannten des Zedenten mit diesem telefonisch Kontakt wegen einer zus344tzlichen Alters-vorsorge auf. Aufgrund der anschlie337end gef374hrten Gespr344che empfahl der Be-klagte eine Beteiligung an der "N. ", einem geschlossenen Immobilienfonds. Der Zedent entschloss sich daraufhin zu einer Kommanditeinlage von 120.000 DM, die er neben Zahlung eines Agios absprachegem344337 in H366he von 60.000 DM erbrach- 2 - 3 - te. 30.000 DM zahlte er aus Eigenmitteln. Die verbleibenden 30.000 DM finan-zierte er durch ein Darlehen. Ab Ende 1997 reduzierten sich die Einnahmen aus dem Fonds, da der Hauptp344chter der Immobilie nicht mehr regelm344337ig zahlte. Seit 1998 erfolgten keine Aussch374ttungen mehr. Im Sommer 2004 forderte die Immobilienverwal-tungsgesellschaft den Zedenten zu weiteren Zahlungen auf die Kommanditein-lage auf. 3 Der Kl344ger macht geltend, der Beklagte habe den Zedenten falsch bera-ten. Hierzu hat er unter anderem behauptet, der Beklagte habe dem Zedenten auf entsprechende Nachfrage versichert, die Anteile an dem geschlossenen Immobilienfonds k366nnten jederzeit wie Aktien verkauft werden. Der Beklagte hat demgegen374ber behauptet, die Frage der Handelbarkeit der Anteile an der Im-mobilien-KG sei 374berhaupt nicht er366rtert worden. 4 Der Kl344ger hat mit seiner Klage verlangt, den Beklagten zur Leistung von Schadensersatz in H366he von insgesamt 29.905,93 200 Zug um Zug gegen 334ber-tragung des Anteils des Zedenten an der Kommanditgesellschaft zu verurteilen und festzustellen, dass der Beklagte - ebenfalls Zug um Zug gegen 334bertra-gung des Kommanditgesellschaftsanteils - verpflichtet sei, weitere Sch344den zu ersetzen, und dass er sich mit der Annahme des Anteils in Verzug befinde. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Der Senat hat die Revision des Kl344gers gegen das Berufungsurteil zugelassen. In der m374ndlichen Ver-handlung am 18. Januar 2007, in der der Beklagte nicht vertreten gewesen ist, hat der Senat durch Vers344umnisurteil (ZIP 2007, 636 ff) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das 5 - 4 - Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gegen das Vers344umnisurteil hat der Be-klagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt. Entscheidungsgr374nde Das Vers344umnisurteil ist aufrechtzuerhalten (247 555 Abs. 1, 247 343 Satz 1 ZPO). 6 I. In seinem Vers344umnisurteil, das inhaltlich nicht auf der S344umnis des Be-klagten, sondern auf der Ber374cksichtigung des gesamten Sach- und Streitstan-des beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff), hat der Senat ausgef374hrt, auf der Grund-lage der tats344chlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sei ein Schadens-ersatzanspruch des Kl344gers nicht auszuschlie337en. Ein Anlageberater sei grund-s344tzlich gehalten, den Anlageinteressenten, dem er zur Eingehung einer Kom-manditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rate, darauf hin-zuweisen, dass die Ver344u337erung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Marktes nur eingeschr344nkt m366glich sei. Die praktisch fehlende Aussicht, eine Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen verkaufen zu k366nnen, sei ein Umstand, der f374r den durchschnittlichen Anleger bei seiner Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung sei. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zur374ckgreifen k366nne, seien typischerweise ein we-sentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dies gelte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch f374r Anlagen, die der Alterssicherung 7 - 5 - dienen sollten. Auch in diesen F344llen k366nne ein vorzeitiges Bed374rfnis entstehen, die festgelegten Verm366genswerte liquide zu machen. Die Pflicht zur ungefrag-ten Aufkl344rung 374ber die eingeschr344nkte Fungibilit344t von Kommanditanteilen an geschlossenen Immobilienfonds k366nne allerdings entfallen, wenn unter Ber374ck-sichtigung der Umst344nde des Einzelfalls die Weiterver344u337erung f374r den Anleger erkennbar ohne Belang sei. Hierf374r seien im vorliegenden Fall jedoch, abgese-hen von dem allein nicht durchgreifenden Aspekt des Altersvorsorgezwecks der Anlage, bislang keine Umst344nde ersichtlich. II. Die hiergegen mit dem Einspruch erhobenen Einw344nde des Beklagten sind nicht stichhaltig. 8 1. Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte gegen die Ausf374hrungen des Se-nats zu der Pflicht des Beklagten, den Zedenten 374ber die mangelnde Fungibili-t344t der - zun344chst als Anteile an einer BGB-Gesellschaft erworbenen und so-dann umgewandelten - Kommanditbeteiligung an einem offenen Immobilien-fonds aufzukl344ren. Der Beklagte verweist darauf, dass ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt f374r die Anlageentscheidung des Zedenten die Aussicht auf die Minderung seiner Steuerlast gewesen sei. Die erwarteten Steuervorteile k366nn-ten jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nur dann gesichert eintreten und dauerhaft Bestand haben, wenn der Anleger den Fondsanteil langfristig inne habe, weil die notwendige Absicht der Gewinnerzielung aus der Vermietung der Immobilie ansonsten in Frage stehe (BFHE 171, 45 ff; 192, 559 ff; NV 2006, 1637, 1638 f). 334berdies k366nnten nach dem Urteil des Bundes-finanzhofs vom 10. Dezember 1998 (BFHE 187, 526 ff) bei vorzeitiger Ver344u337e- 9 - 6 - rung sogar steuerliche Nachteile entstehen, weil in der Person des Gesellschaf-ters der - steuerpflichtige - Tatbestand des gewerblichen Grundst374ckshandels erf374llt sein k366nne. a) Diese Gesichtspunkte widersprechen der Senatsentscheidung nicht. Die Pflicht des Beklagten, 374ber die mangelnde Handelbarkeit der Kommanditan-teile an dem geschlossenen Immobilienfonds aufzukl344ren, entfiel nicht deshalb, weil die mit der Anlage in Aussicht genommenen Steuervorteile nur dann dau-erhaft eintreten konnten, wenn der Zedent die erworbenen Anteile nicht vorzei-tig weiterver344u337erte. Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich des Zwecks der Anlage, die Altersversorgung des Zedenten zu erg344nzen. Auch wenn eine An-lage - gleichg374ltig, ob aus steuerlichen Gr374nden oder aufgrund ihrer Zweckbe-stimmung als Alterssicherung - nur dann wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn der Anleger sie langfristig beh344lt, bleibt die Frage, ob und gegebenenfalls zu wel-chen Bedingungen sie vorzeitig verkauft werden kann, f374r den durchschnittli-chen Anlageinteressenten von wesentlicher Bedeutung f374r seinen Entschluss, die Investition zu t344tigen. Auch in den F344llen einer an sich auf Dauer ausgerich-teten Anlage kann, wie der Interessent in der Regel in Rechnung stellt, ein vor-zeitiges Bed374rfnis entstehen, die festgelegten Verm366genswerte - wenn auch um den Preis des Wegfalls der steuerlichen und sonstigen erstrebten Vorteile der Anlage - liquide zu machen. 10 b) Soweit der Beklagte unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanz-hofs vom 10. Dezember 1998 (aaO) herausstellt, dass sich die Fungibilit344t des Kommanditanteils und die in Aussicht genommenen Steuervorteile auch des-halb ausschl366ssen, weil bei einer fr374hzeitigen Ver344u337erung der Anteile an ei-nem geschlossenen Immobilienfonds in Person des urspr374nglichen Anteilsinha-bers die Voraussetzungen f374r einen - steuerpflichtigen - gewerblichen Grund- 11 - 7 - st374ckshandel erf374llt sein k366nnen, ist dies sogar ein zus344tzlicher Gesichtspunkt, der f374r die Pflicht des Anlageberaters spricht, den Interessenten 374ber die Nach-teile bei vorzeitiger Ver344u337erung seiner Anteile aufzukl344ren. Es bestehen hier-nach nicht nur allenfalls geringe faktische M366glichkeiten, "gebrauchte Komman-ditanteile" an geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Bedingungen zu ver344u337ern. Vielmehr l344uft der Anleger selbst in dem Fall, dass dies aus-nahmsweise gelingt, Gefahr, 374ber m366gliche Preisabschl344ge und den eventuel-len Fortfall der bislang gezogenen steuerlichen Vorteile hinaus sogar weitere verlustbringende Steuernachteile zu erleiden. Auch dies ist ein Umstand, der f374r den Investitionsentschluss des durchschnittlichen Anlageinteressenten von er-heblicher Bedeutung ist. Der Beklagte h344tte - sofern die zitierte Entscheidung des Bundesfinanzhofs auf F344lle wie den vorliegenden anwendbar sein sollte - den Zedenten deshalb, wie die Revisionserwiderung selbst nicht verkennt, auch unter diesem Gesichtspunkt aufkl344ren m374ssen. 2. Die Revisionserwiderung macht weiter geltend, eine Pflichtverletzung des Beklagten scheide auch deshalb aus, weil der Zedent die M366glichkeit gehabt habe, infolge der Steuerr374ckfl374sse binnen kurzer Zeit wieder auf wesentliche Teile seines investierten Kapitals zugreifen zu k366nnen. Aus dem Berechnungs-bogen (Anlage K 2) gehe hervor, dass dem Zedenten mehr als die H344lfte des eingesetzten Kapitals nach kurzer Zeit wieder zur Verf374gung gestanden habe. 12 Auch dieser Einwand rechtfertigt keine andere Beurteilung der Rechtsla-ge als in dem Vers344umnisurteil. Der R374ckfluss von gut der H344lfte des eingesetz-ten Kapitals "binnen kurzer Zeit" l344sst die Aufkl344rungspflicht nicht entfallen. Dem Anleger steht immer noch ein betr344chtlicher Anteil des investierten Geldes nicht kurzfristig zur Verf374gung. 334berdies h344tte der Zedent auch nach dem Berech- 13 - 8 - nungsbeispiel die H344lfte des eingesetzten Kapitals erst nach mehreren Jahren, mithin nicht in "kurzer Zeit", zur374ckerhalten. 3. Weiter f374hrt der Beklagte an, der Zedent habe einer Aufkl344rung 374ber die fehlende Fungibilit344t von Immobilienfondsanteilen nicht bedurft, da sie ihm be-kannt gewesen sei. Der Beklagte bezieht sich insoweit auf die Klageschrift, in der der Kl344ger ausgef374hrt hat, Verkaufsanzeigen oder Kaufgesuche f374r Immobi-lienfondsanteile gebe es nicht und habe es auch 1993 nicht gegeben. 14 Dieser Passus ist jedoch so zu verstehen, dass der Kl344ger das objektive Fehlen eines Marktes f374r "gebrauchte Kommanditanteile" an geschlossenen Immobilienfonds aus der ex post-Sicht vorgetragen hat, nicht aber, dass dem Zedenten dies zum Zeitpunkt seines Anlageentschlusses bekannt gewesen sei. 15 4. Schlie337lich macht der Beklagte mit Blick auf das Verschulden geltend, erst aufgrund der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 5. September 2000 (BFHE 192, 559 ff) und deren Ver366ffentlichung in der Presse habe ein Anlage-berater auf die sich aus der Fungibilit344t eines Anteils am Immobilienfonds erge-bende Vermutung, dass keine Einkunftserzielungsabsicht bestehe, aufmerksam werden k366nnen. Demzufolge k366nne ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er den Zedenten im Jahre 1993 nicht auf die fehlende Handelbarkeit der KG-Anteile als Konsequenz der Erzielung der Steuervorteile hingewiesen habe. 16 Unabh344ngig davon, ob es sich hierbei um neuen Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz nicht ber374cksichtigt werden kann, ist anzumerken, dass diese Erw344gung den Beklagten allenfalls von einer Aufkl344rungspflichtver-letzung unter dem oben in Nummer 1 er366rterten steuerrechtlichen Blickwinkel entlasten kann. Die Aufkl344rungspflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt, dass 17 - 9 - Kommanditanteile an geschlossenen Immobilienfonds 374berdies auch faktisch nicht oder jedenfalls nur sehr eingeschr344nkt ver344u337erbar sind, ist hiervon nicht betroffen. Wurm Kapsa D366rr Herrmann W366stmann Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 24.06.2005 - 15 O 25147/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 12.01.2006 - 23 U 4115/05 -
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