BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 44/13 Verkündet am: 15. April 2014 Stoll J ustiz hauptsekretärin als Urkun dsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 611 Vereinbart der Geschäftsführer der Komplementär - GmbH, der einen Anstellungsve r- trag mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen hat und nur im Verhältnis z ur GmbH von den Beschränkungen nach § 181 BGB befreit ist, mit sich selbst eine G e- haltserhöhung ohne vorheriges Einverständnis der Gesellschafterversammlung der GmbH, ist die Vertragsänderung nach § 181 BGB schwebend unwir k sam. Wird die Änderung nicht gene hmigt, hat er nach den Grundsätzen des Anstellungsverhältni s- ses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage einen Anspruch auf die erhöhte Vergütung, wenn er seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen O r- gans oder zumindest eines Organmitgl ieds von der Erhöhungsvereinbarung fortg e- setzt hat. BGH, Urteil vom 15. April 2014 - II ZR 44/13 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. April 2014 durch den Richter Prof. Dr. Strohn, die Rich terin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Revision wird das Schlussurteil des 23. Zivi l- senats des Kammergerichts vom 20. Dezember 2012 im K o s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Za h- über einen b- gewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatb estand: Der Kläger war seit 1996 Geschäftsführer der Komplementär - GmbH der beklagten Kommanditgesellschaft. Einziger Kommanditist und einziger Gesel l- schafter der GmbH - zeitweise vermittelt durch ein Treuhandverhältnis - war 1 - 3 - E . S . . Als Geschäftsführer der Komplementärin war der Kläger von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Unter dem Datum 1. Januar 1997 unterschrieb er sowohl für sich als auch für die beklagte Kommanditgesellschaft einen Geschäftsführerdienstve r- trag, der ein e- nen und im Namen der Beklagten erhöhte sich der Kläger seine Geschäftsfü h- pro Jahr. Die Beklagte wies seit 1996 außer i m Jahr 1998 jeweils Jahresfehlb e- träge auf. Ihr Finanzbedarf wurde von ihrem einzigen Kommanditisten gedeckt, der der Geschäftsführung der Beklagten für die Jahre 2002 bis 2008 Entlastung erteilte. Am 19. Februar 2009 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Ko m- plementärin abberufen, am 7. April 2009 kündigte die Beklagte den Dienstve r- trag aus wichtigem Grund. b- hat die Beklagte Rückzahlung der geleisteten Gehaltszahlungen von 2006 bis Oktober 2008 einschließlich Steuerzahlungen bis Februar 2009 in Höhe von Vergütungszahlungen an die Ehefrau des Klägers und Hotelübernachtungsko s- gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerkla ge abg e- wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Beklagte 2 3 4 5 - 4 - f- grund seines Anerkenntnis ses unter Abweisung der weitergehenden Widerkl a- u- fungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie den Antrag auf Abweisung der Klage und auf Verurteilung entsprechend der Wi derklage, s o- weit der Kläger nicht anerkannt hat, weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stünden Geh altsa n- sprüche nur für den Zeitraum von November 2008 bis zu seiner Abberufung am Der Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 1. Januar 1997 und die spät eren Gehaltserhöhungen seien schwebend unwirksam, weil der Kläger für sich selbst und für die Kommanditgesellschaft gehandelt habe und insoweit nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei. Der alleinige Gesellscha f- ter der Komplementärin und alleinige Kommanditist habe den Anstellungsve r- trag und die Erhöhungen auch nicht konkludent genehmigt. Insbesondere kön n- ten die Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführung nicht dahin ve r- standen werden. Einer Teilgenehmigung, weil das Jahresgeh alt von 72.000 DM nach der Aussage des alleinigen Gesellschafters vor dem Landgericht seinen Vorstellungen entsprochen habe, stehe entgegen, dass nicht angenommen werden könne, dass eine solche Teilwirksamkeit dem hypothetischen Parteiwi l- len entsprochen ha be. Dem Kläger stehe aber bis zu seiner Abberufung ein 6 7 - 5 - Anspruch nach den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsvertrages zu, die auch Anwendung fänden, wenn der Geschäftsführer der Komplementär - GmbH den Anstellungsvertrag für die Kommanditgesellschaft mi t sich selbst abschli e- ße, ohne insoweit von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit zu sein. D a- für genüge es, dass dem alleinigen Gesellschafter bekannt gewesen sei, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig war und als solcher Gehalt bezog. Diese l- ben Gru ndsätze müssten für spätere In - Sich - Vereinbarungen über eine G e- haltserhöhung gelten. Die Gesellschaft sei hinreichend dadurch geschützt, dass ihr der Geschäftsführer im Fall einer Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz haften könne. Ein Schadensersatzanspruch wegen des Abschlusses der Vereinbaru n- gen stehe der Beklagten wegen der Beschlüsse über die Entlastung der G e- schäftsführung in den Jahren 2002 bis 2007 nicht zu, da die letzte Gehaltserh ö- hung in diesen Zeitraum falle. Die Gehaltse rhöhungen hätten von dem allein i- gen Gesellschafter der Komplementärin bei sorgfältiger Prüfung erkannt werden müssen. Er hätte die Gehaltshöhe jederzeit leicht in Erfahrung bringen können, wenn er nur danach gefragt hätte. Die Widerklage sei, soweit der Kläger die Widerklageforderung in Höhe h- lungen an den Kläger stehe der Beklagten kein Anspruch zu, da der Kläger nach den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsvertrags die Leistun gen nicht ohne rechtlichen Grund erlangt habe. Schadensersatzansprüche sowohl wegen der Gehaltszahlungen an den Kläger als auch der Zahlungen an die Ehefrau des Klägers seien wegen der Entlastungsbeschlüsse ausgeschlossen. Auch die Höhe der Gehaltszahlunge n an die Ehefrau des Klägers und die z u- grunde liegenden Vereinbarungen seien bei sorgfältiger Prüfung erkennbar g e- 8 9 - 6 - wesen. Die Auszahlung des Gehalts an die Ehefrau sei keine Pflichtverletzung, da die Beklagte aufgrund der Vereinbarungen hierzu verpflichtet gewesen sei. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. 1. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein nach den Grundsätzen des Anstellungsverhältnisses auf fehlerha f- ter Vertragsgrundlage als wirksam zu behandelndes Vertragsverhältnis zusta n- de gekommen ist, aufgrund dessen dem Kläger ein Anspruch auf das ursprün g- lich vereinbarte Gehalt zusteht. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tr a- gen jedoch nicht seine Entscheidun g, dass der Kläger auch einen Anspruch auf die erhöhten Bezüge hat. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass dann, wenn ein Geschäftsführer der Komplementär - GmbH - wie hier - einen Anste l- lungsvertrag mit der Kommanditgesellschaft a bschließt, er aber nur im Verhäl t- nis zur GmbH von dem Verbot des § 181 BGB befreit ist, der Vertragsschluss nach § 181 BGB grundsätzlich schwebend unwirksam ist und auf den nicht g e- nehmigten Anstellungsvertrag die Grundsätze des Anstellungsverhältnisses au f fehlerhafter Vertragsgrundlage anwendbar sind (BGH, Urteil vom 16. Januar 1995 - II ZR 290/93, ZIP 1995, 377). Voraussetzung dafür ist, dass der G e- schäftsführer seine Tätigkeit auf der Grundlage des Anstellungsvertrags aufg e- nommen hat und dies mit Wissen des für den Vertragsschluss zuständigen G e- sellschaftsorgans oder jedenfalls eines Organmitglieds geschah (BGH, Urteil vom 16. Januar 1995 - II ZR 290/93, ZIP 1995, 377; Urteil vom 8. März 1973 - II ZR 134/71, WM 1973, 506; Urteil vom 6. April 1964 - II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. Juli 2000 - II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442, 1443). Die Vereinbarung ist dann für die Dauer der Geschäftsführertäti g- 10 11 12 - 7 - keit so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflic h- ten wir ksam (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1995 - II ZR 290/93, ZIP 1995, 377 m.w.N.). Eine Kenntnis des zuständigen Organs hat das Berufungsgericht für den Abschluss des Anstellungsvertrags rechtsfehlerfrei festgestellt. Zuständiges Organ für den Abschluss eines Anstellungsvertrags zwischen dem Geschäft s- führer und der Kommanditgesellschaft ist die GmbH als die geschäftsführende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft, handelnd durch ihren Geschäft s- führer oder - wenn es wie hier um den Anstellungsvertrag d es einzigen G e- schäftsführers geht - durch die Gesellschafterversammlung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1969 - II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251 ), hier also durch den A l- leingesellschafter der GmbH, E . S . . Das Berufungsgericht hat festgeste llt, dass diesem, obwohl er keinem Anstellungsvertrag zugestimmt ha t- te, bekannt war, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig war und Gehalt b e- zog. Auch die Höhe des unwirksam vereinbarten Jahresgehalts entsprach mit 72.000 DM den Vorstellungen des Allein gesellschafters. b) Vereinbart der Geschäftsführer der Komplementär - GmbH, der einen Anstellungsvertrag mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen hat und nur im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen nach § 181 BGB befreit ist, mit sich selbst eine Gehaltserhöhung, ist die Vertragsänderung ebenfalls nach § 181 BGB schwebend unwirksam. Wird die Änderung nicht genehmigt, hat er nach den Grundsätzen des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertrag s- grundlage einen Anspruch auf die erhöhte Vergütung , wenn er seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen Organs oder zumindest eines Organmitglieds von der Erhöhungsvereinbarung fortgesetzt hat. 13 14 - 8 - Für eine Änderung des Anstellungsvertrags gilt im Grundsatz nichts a n- deres als für das fehlerhaft begründete Anstellungsverhältnis (vgl. auch BAG, Urteil vom 5. September 1973 - 4 AZR 549/72, juris Rn. 22 f.). Die Schwierigke i- ten einer Rückabwicklung ähneln denen bei fehlerhaft begründeten Anste l- lungsverhältnissen, insbesondere bietet ei ne Rückabwicklung über §§ 812 ff. BGB keine sachgerechte Lösung. Der Geschäftsführer, der seine Dienste im Vertrauen auf eine wirksame Erhöhung der Bezüge weiter erbracht hat, ist g e- genüber einer insbesondere bei langer Beschäftigungsdauer möglicherweise b estehenden Rückzahlungspflicht ebenso schutzwürdig wie beim erstmaligen Abschluss eines Anstellungsvertrags. Ohne Anwendung der Grundsätze des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage käme es auch zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass eine in einem ersten, unwirksamen Ve r- trag vereinbarte Prüfungsklausel zu einer Vergütungsanpassung führen kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. März 1973 - II ZR 134/71, WM 1973, 506), nicht jedoch eine aus den gleichen Gründen unwirksame spätere Vertragsände rung. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die Anwendung der Grundsätze über das Anstellungsverhältnis auf fehlerhafter Vertragsgrun d- lage auf eine wegen § 181 BGB unwirksame Vereinbarung über die Erhöhung der Bezüge aber voraus, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen Organs oder mindestens eines O r- ganmitglieds von der Erhöhung fortgesetzt hat, ohne dass es auf die Kenntnis der genauen Höhe ankommt. Die Kenntnis des zuständigen Organs n ur von der Tätigkeit als Geschäftsführer und ihrer Fortsetzung rechtfertigt es noch nicht, unwirksame Erhöhungen der Bezüge als wirksam zu behandeln. Anders als bei der Begründung eines Anstellungsverhältnisses, bei der die zuständigen Org a- ne davon ausgehe n können, dass der Geschäftsführer nicht unentgeltlich tätig wird, lässt die Fortsetzung der Tätigkeit allein nicht erkennen, dass der G e- schäftsführer sie nur gegen erhöhte Bezüge fortsetzt. Der Verzicht auf die 15 16 - 9 - Kenntnis des Organs oder eines Organmitglied s würde dazu führen, dass der Geschäftsführer sich beliebig Gehaltserhöhungen und andere Leistungen ve r- schaffen könnte. Er ist aber nur schutzwürdig, wenn eine unwirksame Vereinb a- rung redlicherweise getroffen ist. Auch wenn eine Befreiung von § 181 BGB wir ksam wäre, stellte eine Vereinbarung unter Missachtung des Interesses oder des Willens des zuständigen Organs regelmäßig einen Vollmachtsmissbrauch dar, der zur Nichtigkeit des Geschäfts wegen sittenwidriger Kollusion führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - II ZR 371/12, ZIP 2014, 615 Rn. 10). Auf einer fehlerhaften Vertragsgrundlage kann der Geschäftsführer nicht besser stehen. Um derartigen Missbräuchen vorzubeugen, ist es zumi n- dest erforderlich, dass ein Organmitglied Kenntnis von der Gehalt serhöhung hat. Die Gesellschaft ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausreichend durch eine Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG geschützt, so dass auf die Kenntnis des Organs oder jedenfalls eines Organmi tglieds verzichtet werden könnte. Zwar erstreckt sich der Schutzbereich der durch die Bestellung begründeten organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zwischen der Komplementär - GmbH und ihrem G e- schäftsführer im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbH G im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft, jede n- falls wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär - GmbH in der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft besteht (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 15 m.w.N.). Im Abschluss eines (unerkannt) wegen eines Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksamen Ve r- trags liegt aber nicht stets eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers, die zur Haftung führt. 17 - 10 - Das Berufungsgericht hat n icht festgestellt, dass der Alleingesellschafter auch von den Erhöhungsvereinbarungen Kenntnis hatte oder sich aufdränge n- den Möglichkeiten der Kenntnisnahme in einer Art und Weise bewusst ve r- schlossen hat, dass dies nach Treu und Glauben der Kenntnis gleic hsteht. D a- mit ist die Klage im Umfang der ursprünglichen Gehaltsvereinbarung begründet, im Übrigen bedarf es noch weiterer Feststellungen. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Widerklage abg e- wiesen, soweit der Kläger nicht ein Anerkennt nis erklärt hat und soweit ihm das ausbezahlte Gehalt in Höhe der im ersten Anstellungsvertrag vereinbarten a) Die Verneinung von Bereicherungs - und Schadensersatzansprüchen wegen der erhöhten Bezüge ist rechtsfehlerhaf t, weil hinsichtlich der Erhöhu n- gen der Bezüge eine nach den Grundsätzen der fehlerhaften Vertragsgrundlage zu behandelnde Änderungsvereinbarung nicht festgestellt ist. Dagegen standen ehalt nach den Grundsätzen des Anstellungsvertrags auf fehlerhafter Vertragsgrun d- lage zu. Soweit das Berufungsgericht die Abweisung der Widerklage hilfsweise auf die Verzichtswirkung der Entlastungsbeschlüsse stützt, ist seine Entsche i- dung nicht frei vo n Rechtsfehlern. Eine GmbH oder Kommanditgesellschaft ist nach einer Entlastung der Geschäftsführer mit Ersatzansprüchen auch aus B e- reicherungsrecht ausgeschlossen, die der Gesellschafterversammlung bei sor g- fältiger Prüfung der Vorlagen und Berichte erkenn bar waren, oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis hatten (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, 326; BGH, Urteil vom 21. April 1986 - II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 384; Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 18 19 20 21 - 11 - 2012, 1197 R n. 31, jeweils für die GmbH). Dass dem Alleingesellschafter die Zahlung von mehr als 72.000 DM Jahresgehalt aus Vo r lagen und Berichten erkennbar oder privat bekannt war, hat das Berufungsg e richt nicht festgestellt. Die Erkennbarkeit von Gehaltserhöhungen, weil die Zahlungen die Lohnbuc h- haltung durchlaufen haben und er die jeweils aktuelle G e haltshöhe leicht hätte in Erfahrung bringen können, genügt nicht. Das Berufungsgericht hat nicht fes t- gestellt, welche Unterlagen dem Gesellschafter vorl a gen. Dass die Za hlungen die Lohnbuchhaltung durchlaufen haben, besagt nichts dazu, dass sie aus den dem Alleingesellschafter vorgelegten Unterlagen erkennbar waren; auf eine Verschleierung kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an. b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Abweisung von Schadense r- satzansprüchen wegen der Gehaltszahlungen an die Ehefrau des Klägers. Zu einer Verzichtswirkung der Entlastungsentscheidung fehlen wiederum Festste l- lungen, dass die Vereinbarungen über ihre Anstellung und die Gehaltszahlu n- gen aus Vorlagen und Berichten zu entnehmen waren. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Schadenersatzanspruch für ausgeschlossen erachtet, weil der Kläger zur Auszahlung aufgrund des wirksam mit seiner Ehefrau abgeschlos senen Arbeitsvertrages verpflichtet g e- wesen sei. Pflichtwidriges, zum Schadensersatz führendes Ereignis im Sinn von § 43 Abs. 2 GmbHG war nach dem Vortrag der Beklagten der Abschluss des Vertrags mit der Ehefrau und die Erhöhung der Vergütung. Für den dara uf g e- stützten Schadensersatzanspruch ist es ohne Bedeutung, ob der Vertrag mit der Ehefrau wirksam war. 3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. 22 23 24 - 12 - a) Der Kläger hat zwar unter Beweisantritt vorgetragen, dass er die E r- höhu ngen jeweils mit dem Alleingesellschafter abgestimmt hat und dieser d a- von Kenntnis hatte, so dass über die Anwendung der Grundsätze des Anste l- lungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage hinaus auch eine Einwi l- ligung oder eine Genehmigung in Frage kommt. Dazu hat das Berufungsgericht aber keine Feststellungen getroffen. Entgegen der Revisionserwiderung ist nicht jedenfalls für die Widerklage davon auszugehen, dass eine Genehmigung vorlag, weil die Beklagte ihr Fe h- len nicht bewiesen hat. Die Bewe islast dafür, dass eine von dem Geschäftsfü h- rer an sich veranlasste Auszahlung berechtigt war, liegt beim Geschäftsführer. In der Auszahlung einer nicht geschuldeten Vergütung liegt eine zum Sch a- densersatz verpflichtende Pflichtwidrigkeit im Sinn des § 43 Abs. 2 GmbHG. Nach den allgemeinen Grundsätzen hat die Gesellschaft nur die Auszahlung ohne vertragliche Vereinbarung darzulegen, während der Geschäftsführer da r- legen und beweisen muss, dass ihm die ausgezahlte Vergütung zustand (BGH, Beschluss vom 26. Nov ember 2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 3 und 4). b) Auch zur Entlastung verweist die Revisionserwiderung zwar zutreffend darauf, dass der Gesellschafter bei seiner Anhörung vor dem Landgericht au s- weislich des vorliegenden Sitzungsprotokolls nicht ausgeschlossen hat, G e- haltsüberblickslisten angesehen zu haben. Feststellungen dazu haben aber weder das Landgericht noch das Berufungsgericht getroffen. III. Das Schlussurteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung von me e- nuar 2009 jeweils 25 26 27 28 - 13 - im Anstellungsvertrag vereinbarten Jahresgehälter 2006 und 2007 (jeweils 36.8 3.067,75 noch nicht zur Endentscheidung reif. Strohn Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 29.02.2012 - 8 O 373/09 - KG, Entscheidung vom 20.12.2012 - 23 U 53/12 -
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