BUNDESGERICHTSHOF HINWEIS - BESCHLUSS II ZR 442/13 vom 15. September 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2014 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann , den Richter Prof. Dr. Strohn, d ie Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder einstimmig beschlossen: Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat bea b- sichtigt, die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. Februar 2013 ge mäß § 552a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Gründe: Die Revision ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Z u- lassung nicht vorliegen und sie auch keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 552a ZPO). I. Entgegen der Auffassung des Berufungsger ichts besteht kein Grund für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die vom Berufungsgericht dazu angeführte Frage nach der Anfechtba r- keit von Pachtzahlungen auf eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung nach § 134 Abs. 1 InsO h at weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert sie eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Diese Zulassungsvoraussetzu n- 1 2 3 - 3 - gen beziehen sich grundsätzlich nur auf geltendes Re cht. Eine Frage zu au s- la u fendem, nur noch auf Altfälle anwendbarem Recht kann eine Zulassung der Revision nur dann rechtfertigen, wenn entweder noch eine Vielzahl von Verfa h- ren nach altem Recht zu entscheiden ist oder wenn die Auslegung des alten Rechts Be deutung für das aktuelle Recht hat (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, WM 2003, 987, 988). Die vom Berufungsgericht angeführte Frage betrifft auslaufendes Recht. Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH - Rechts und zur Bekämpfung von Mis sbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG) ist das Eigenkapitalersat z- recht in der bisherigen Prägung aufgehoben worden. Es gilt nur noch für Altfälle fort. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt und es ist auch sonst nicht e r- sichtlich, dass wegen einer Vielz ahl von nach altem Recht zu beurteilenden Fä l- len oder aus anderen Gründen ein Bedürfnis nach einer Klärung der Rechtsfr a- ge besteht. II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil de s Landgerichts vom 24. Januar 2012 im Umfang der Revisionszulassung zu Recht zurückgewiesen. 1. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Grundsätze des existenzvernichtenden Eingriffs seien auf den Empfang der Pachtraten in H k- tober 2004 nicht anwendbar. Sie meint, der Beklagte zu 1 sei zur Zahlung von Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtet und deshalb hafte - insoweit für die Revision von Bedeutung - die Beklagte zu 2 als Teilnehmerin nach § 830 Abs. 2 BGB. 4 5 6 - 4 - a) Das Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Auffassung an, dass ein existenzvernichtender Eingriff nur dann vorliegen könne, wenn der Gesellschaft (hier der S . GmbH, im Folgenden: S . neu) Vermögen "betriebsfremd" entzogen werde. Bei dem Vermögensverlust dürfe es sich nicht nur um eine unternehmerische Fehlentscheidung handeln, die Insolvenzreife dürfe auch nicht nur auf einer materiellen Unterkapitalisierung beruhen, und eine Entnahme unter Verstoß gegen § 30 GmbH reiche für einen existenzve r- nichtenden Eingriff allein nicht aus. Sodann entnimmt das Berufungsgericht dem Gutachten des Sonderinsolvenzverwalters in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der S . GmbH F . S . & Sohn (im Folgenden: S . alt), dass die Grundentscheidung, mit der S . neu eine Auffanggesel l schaft zur gründen, vertretbar gewesen sei. Weiter nimmt es an, alle hier streit i gen Vorgänge hätten auf dieser Grundentscheidung beruht und würden sich de s- halb allenfalls als Managementfehler, nicht aber als existenzvernichtender Ei n- griff darstellen. b) Die Revision meint im Gegensatz zum Berufungsgericht, für einen existenzvernichtenden Eingriff genüge es schon, dass der Gesellschafter Ve r- mögen entzie he, das durch die Regeln des Eig enkapitalersatzes oder durch §§ 30, 31 GmbHG gebunden sei. Entscheidend sei allein, dass die Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Schulden zurückzahlen zu können, beeinträchtigt sei. I n- soweit könnten sich das Eigenkapitalersatzr echt bzw. §§ 30, 31 GmbHG und der existenzvernichtende Eingriff überschneiden. Das gelte zwar nicht, wenn der Gesellschaft für die Weggabe ihrer Vermögensgegenstände eine gleichwe r- tige Kompensation geleistet werde. Daran fehle es hier aber, weil die Pach t- s chulden der S . neu gegenüber der S . alt, die durch die Zahlungen getilgt worden seien, wegen der Eigenkapitalersatzfunktion und der Anwendbarkeit der Grundsätze über den Eigenkapitalersatz wertlos gewesen seien. 7 8 - 5 - c) Damit kann die Revision keinen E rfolg haben. Das bloße Zulassen von Zahlungen auf Forderungen, die nach den vor Inkrafttreten des MoMiG gelte n- den Eigenkapitalersatzregeln "gesperrt" waren, also von den Geschäftsführern der GmbH nicht hätten bedient werden dürfen, kann als solches allein nicht schon einen Anspruch wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs begründen (s. etwa BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP 2005, 250, 251 f.; Heeg/Manthey, GmbHR 2008, 798 ff.; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 13 Rn. 32). Zwar ist die Haftung wegen existenzvernic h- tenden Eingriffs nicht subsidiär gegenüber der Haftung aus §§ 30, 31 GmbHG und knüpft die Existenzvernichtungshaftung an den einheitlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden Eingriff in das Gesellsc haftsvermögen an, so dass es nicht zwingend geboten ist, die Schadensersatzhaftung wegen existenzve r- nichtenden Eingriffs nur jenseits der Grenze der §§ 30, 31 GmbHG beginnen zu lassen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 38 f. - Tr ihotel; Strohn, ZInsO 2008, 706, 710; Servatius in BeckOK GmbHG Ko n- zernrecht, Stand: 1.9.2013, Rn. 488.1). Gleichwohl geht es bei der Existenzve r- nichtungshaftung - sowohl hinsichtlich der Bestimmung ihrer Recht s grundlagen als auch der sachgerechten Begrenz ung der Verantwortlichkeit des Gesel l- schafters für Eingriffe in das im Gläubigerinteresse zweckgebundene Gesel l- schaftsvermögen - allein darum, die insoweit bestehenden Schutzlücken der §§ 30, 31 GmbHG zu schließen und damit das Vermögen der Gesellschaft wi r k- sam vor derartigen Eingriffen zu schützen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 25 - Trihotel; vgl. Kroh, Der existenzvernichtende Eingriff, 2013, S. 88 f.). Wenn der Gesellschafter aber Zahlungen unter Verstoß gegen die Eigenkapi talersatzregeln - e benso wie unter Verstoß gegen § 30 GmbHG in direkter Anwendung - entgegennimmt, führt das zu einem Rückza h- lungsanspruch (analog) § 31 Abs. 1 GmbHG. Der Eingriff mag dann "betrieb s- 9 - 6 - fremd" gewesen sein (s. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP 2005, 250, 251 f.). Er wird aber von der (analogen) Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG in vollem Umfang erfasst. Der hinter der Rechtsfigur des existen z- vernichtenden Eingriffs stehende Gedanke, Lücken im Kapitalschutzrecht der GmbH nach §§ 3 0, 31 GmbHG bei bilanzneutralen Ve r mögensabschöpfungen zu schließen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 24 f. - Trihotel), kommt in diesen Fallg e staltungen nicht zum Tragen. Jedenfalls im vorliegenden Fall ist auch nichts dafür e rsichtlich, dass der weitere mit der Existenzvernichtungshaftung verfolgte Zweck, von §§ 30, 31 GmbHG nicht e r- fasste "Kollateralschäden" auszugleichen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 24 f. - Trihotel), hier eingreift. Es geht im vorliegenden Fall nicht um eine notwendige Verläng e rung des Schutzsystems der §§ 30, 31 GmbHG auf der Ebene des Deliktsrechts (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 33 - Trihotel) oder eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänze n de, aber deutlich darüber hinausgehende "Entnahmesperre" (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 28 - Trihotel), sondern um einen "normalen" (analogen) Anwendungsfall der §§ 30, 31 GmbHG. Im Übrigen fehlt es auch an der S ittenwidrigkeit. Nicht jede Verletzung des § 30 GmbHG ist sittenwidrig. Besondere Merkmale für eine Sittenwidrigkeit hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seine Würdigung, dass die Umstä n- de des vorliegenden Falles den Schluss auf eine sittenwidrige Schädigungsa b- sicht gerade nicht zulassen, ist revisionsrechlich nicht zu beanstanden. 2. Aus diesem Grunde bleibt auch die Rüge der Revision, das Ber u- fungsgericht habe den Vortrag des Klägers übergangen, die Immobilie sei zu einem überhöhten Preis verpa chtet worden, ohne Erfolg. Das Berufungsgericht 10 11 - 7 - hat bei der Prüfung einer sittenwidrigen Schädigungsabsicht des Beklagten zu 1 berücksichtigt, dass der zunächst vereinbarte Pachtzins später reduziert wurde, und rechtsfehlerfrei angenommen, dass dieser Umst and nicht den Schluss z u- lasse, die zunächst vereinbarte Höhe habe auf einer sittenwidrigen Schäd i- gungsab s icht beruht. 3. Ebenfalls unbegründet ist die Rüge der Revision, das Berufungsg e- richt habe den Vortrag des Klägers, der Ansatz des Sonderinsolvenzve rwalters zur Business Judgement Rule sei falsch, nicht zur Kenntnis genommen. Das Berufungsgericht hat sehr wohl gesehen, dass der Sonderinsolvenzverwalter nur den Auftrag hatte, das Verhalten des Beklagten zu 1 in seinem Amt als I n- solvenzverwalter der S . alt zu überprüfen. Dennoch hat es seinen Ausfü h- rungen rechtsfehlerfrei auch Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren en t- nommen. 4. Auf die vom Kläger geltend gemachten Gehörsverstöße im Hinblick auf den Zeitpunkt der Insolvenzreife der S . n eu und der Kenntnis des Kl ä- gers davon kommt es somit nicht mehr an, ebenso wenig auf die Frage, ob der Anspruch aus existenzvernichtendem Eingriff verjährt ist. 5. Auch hinsichtlich einer Haftung des Beklagten zu 1 aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB und e iner Mithaft der Beklagten zu 2 als Teilnehmerin ist die Revision unbegründet. Dabei kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen der Untreue nach § 266 StGB erfüllt sind. Denn jedenfalls hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass ein etwaiger dara us folgender Schadensersat z- anspruch verjährt ist. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hatte der Geschäftsführer M . der S . neu ab Ende 2006 Kenntnis im Sinne des § 199 BGB von den 12 13 14 15 - 8 - den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Sc huldners. D a- mit lief die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB am 31. Dezember 2009, also vor Klageerhebung, ab. Die dagegen vorgebrachte Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe insoweit Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt, bleibt ohne Erfol g. Der Kläger hat vorgetragen, M . habe sein Amt erst am 30. Juni 2006 übernommen und sei faktisch nur für wenige Wochen vor Ort im Unte r- nehmen tätig gewesen. Er habe sich spätestens ab September 2006 nicht mehr in Deutschland aufgehalten und sei nahez u ausschließlich von Rotterdam aus tätig geworden. Er sei der deutschen Sprache so gut wie nicht mächtig. De s- halb habe er die extrem umfangreichen Schriftstücke nicht überprüfen können. Diesen Vortrag erwähnt das Berufungsgericht nicht. Daraus allein ka nn aber nicht der Schluss gezogen werden, es habe ihn nicht berücksichtigt. In der Sache stellt der Vortrag das Ergebnis des Berufungsgerichts nicht in Frage. Auch wenn sich der Geschäftsführer M . überwiegend in den Niederlanden aufgehalten hat und de r deutschen Sprache nicht mächtig war, konnte er sich über die Vermögensverhältnisse der S . neu - gegebenenfalls durch Vermit t- lung von Hilfspersonen - Kenntnis verschaffen, zumal er auch Geschäftsführer der M . Holding BV war, der neuen All eingesellschafterin und Darl e- hensgeberin der S . neu. Im Übrigen hätte er sich jedenfalls grob fahrlässig verhalten, wenn er davon abgesehen hätte, sich als Geschäftsführer der S . neu über deren Vermögensverhältnisse zu informieren. 6. Das Beruf ungsgericht hat auch den Anwendungsbereich des § 61 InsO nicht verkannt. Die Revision meint, davon seien Einlage - und diesen gleichgestellte Ansprüche erfasst. Dem kann nicht gefolgt werden. 16 17 - 9 - Nach § 61 Satz 1 InsO haftet der Insolvenzverwalter persönlic h für Ma s- severbindlichkeiten, die er begründet hat und die aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden können. Dem liegt der Gedanke zugrunde, die Interessen von Massegläubigern zu schützen, die aufgrund einer Unternehmensfortführung mit der Masse in Kontakt gekommen sind und deren Vermögen gemehrt oder ihr einen sonstigen Vorteil verschafft haben. Die Bereitschaft, der Masse "Kredit" zu gewähren, soll dadurch erhöht werden, dass das Ausfallrisiko der Gläubiger durch eine persönliche Haftung des Verwal ters gemindert wird (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03, BGHZ 161, 236, juris Rn. 8; Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 220/08, ZIP 2010, 287 Rn. 7). Um einen solchen Vorgang handelt es sich nicht, wenn der Verwalter - wie hier - eine Auffan gg e- sellschaft gründet und sich daraus im weiteren Verlauf Ansprüche aus Eigenk a- pitalersatzrecht oder §§ 30, 31 GmbHG ergeben. 7. Schließlich wendet sich die Revision gegen die Annahme des Ber u- fungsgericht s , die Beklagte zu 2 sei nicht aus § 143 Abs. 1, 2, § 134 Abs. 1 InsO zum Ersatz verpflichtet, soweit S . alt die von S . neu erbrachten Pachtzahlungen zur Tilgung ihrer eigenen Darlehensverbindlichkeiten gege n- habe. Auch damit kann die Revision keinen Erfolg haben. Die Beklagte zu 2 ist nicht Leistungsempfängerin im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO. a) Eine mittelbare Zuwendung der S . neu an die Beklagte zu 2 unter Einschaltung von S . alt als Leistungsmittlerin liegt nicht vor. aa) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sind solche Rechtshandlungen als mittelbare Zuwendungen anfechtbar, bei denen eine 18 19 20 21 22 - 10 - unmittelbare Leistung an den Empfänger, die ohne weiteres anfechtbar wäre, durch Einschalten eines Leistungsmittlers umgangen wird. Davon ist insbeso n- dere dann auszugehen, wenn der Schuldner einen Drittschuldner anweist, die von diesem geschuldete Leistung nicht ihm, sondern einem Gläubiger des Schuldners zu erbringen. Es ist jedoch anerkannt, dass der Leistende keinen Anspruch gegen die Mittelsperson auf den über diese dem Gläubiger zug e- wandten Gegenstand gehabt haben muss; noch weniger muss dieser Gege n- stand sich zuv or im Vermögen des Leistenden befunden haben. Für die A n- fechtbarkeit reicht es aus, dass der Gegenwert für das, was über die Mittelspe r- son an den Gläubiger gelangt ist, aus dem Vermögen des Leistenden stammt. Mittelbare Zuwendungen sind so zu behandeln, al s habe der Angewiesene an den Anweisenden geleistet und dieser sodann seinen Gläubiger befriedigt (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 25 mwN). Eine mittelbare Zuwendung scheidet aus, wenn die Zwischenperson mit ihrer Leistu ng an den Gläubiger auch eine eigene Verbindlichkeit zu tilgen sucht (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 31; Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, ZIP 2014, 1032 Rn. 26). bb) Im Streitfall hat S . alt die Zahlungen der S . neu dazu eing e- setzt, ihre eigenen Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 2 zu begleichen. Hat S . alt damit einen eigenen Tilgungszweck verfolgt, sche i- det eine mittelbare Zuwendung der S . neu an die Beklagte zu 2 aus. Der Vo rgang kann deshalb auch nicht so behandelt werden, wie wenn S . alt erst an die S . neu geleistet und diese sodann die Beklagte zu 2 befriedigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 25 ; Urteil vom 25. April 201 3 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 11; Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, ZIP 2014, 1032 Rn. 26 ). 23 - 11 - b) Bei dieser Sachlage ist vielmehr eine Leistungskette ausgehend von der S . neu über die S . alt zu der Beklagten zu 2 gegeben. aa) Im Rahmen einer Leistungskette überträgt der Schuldner den Ver - mögensgegenstand anfechtbar auf einen ersten Leistungsempfänger, der ihn aufgrund einer eigenständigen Rechtshandlung seinerseits an einen Dritten weiterleitet (HK - InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 85; Pape/Uhländer/Bornheimer, InsO, § 129 Rn. 43). Beide Zuwendungsvorgänge sind anfechtungsrechtlich selbständig zu behandeln. Deshalb kommt eine Anfechtung nur gegen den Erstempfänger als primäres Glied der Leistungskette in Betracht (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - IX ZR 16/08, WM 2009, 809 Rn. 8; Urteil vom 14. Mai 2009 - IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 33; Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, ZIP 2014, 1032 Rn. 26 ). bb) In dieser Weise verhält es sich im Streitfall. Die S . neu hat mit i h- r en Zahlungen Pachtverbindlichkeiten gegenüber S . alt getilgt. S . alt hat diese Zahlungen dazu verwendet, ihrerseits Darlehensverbindlichkeiten gege n- über der Beklagten zu 2 abzulösen. Mithin wurden innerhalb der Leistungskette jeweils unterschiedlich e Tilgungszwecke verfolgt. Eine Abtretung der Forderu n- gen von S . alt gegen S . neu an die Beklagte zu 2 hat nicht stattgefunden. Soweit sich die Revision darauf beruft, der Sachverhalt müsse mit Rücksicht auf § 1123 BGB so bewertet werden, wie wenn eine Einziehung der Forderungen durch den Zwangsverwalter erfolgt wäre, handelt es sich um eine anfechtung s- rechtlich unzulässige hypothetische Betrachtung (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 40). Bei dieser Sachlage richt et sich 24 25 26 - 12 - eine Anfechtung der S . neu allein gegen die S . alt und nicht gegen die Beklagte zu 2. c) Davon abgesehen wäre § 134 InsO auch seinen tatbestandlichen V o- raussetzungen nach nicht gegeben, wenn man von einer Direktzahlung der S . neu an die Beklagte zu 2 ausginge. Es handelt sich nicht um die Zahlung auf eine wertlose Forderung. Denn die Beklagte zu 2 war durch werthaltige Grun d- pfandrechte am Grundbesitz von S . alt gesichert. Insoweit ist es ohne Bede u- tung, dass die Sicherungen nur ge genüber der S . alt als Forderungsschuldn e- rin und nicht gegenüber der zahlenden S . neu bestanden (BGH, Urteil vom 15. April 1964 - VIII ZR 232/62, BGHZ 41, 298, 303 a.E.; Beschluss vom 3. April 2014 - IX ZR 236/13, ZIP 2014, 977 Rn. 6). 8. Da die Beklagte zu 2 nach vorstehenden Erwägungen nicht als Lei s- tungsempfängerin anzusehen ist, scheidet auch eine Anfechtung auf der Grun d lage von § 133 Abs. 1 InsO aus. 9. Schließlich führt auch der Eiwand der Revision, die Beklagte zu 2 ha f- te aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Verbindung mit § 138 BGB auf Rüc k- zahlung der an sie weitergeleiteten Pachtzahlungen, nicht zum Erfolg. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte zu 2 im Verhältnis zur S . neu als Empfängerin von deren Zahlungen anzusehen ist. Denn jedenfalls hat das Berufungsgericht einen Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 27 28 29 30 - 13 - BGB nicht festzustellen vermocht. Dagegen bringt die Revision nichts Erhebl i- ches vor. Bergmann Strohn Caliebe RinBGH Dr. Reichart ist wegen Erkrankung an der Unterschrift gehindert Bergmann Sunder Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 24.01.2012 - 10 O 40/11 - OLG Köln, Entsche idung vom 07.02.2013 - 18 U 30/12 -
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