BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 45/00 Verkündet am: 6. Juni 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UWG § 1 Testbestellung Das Angebot, bei einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Mindestwert von 55, - - DM einen Baumwollschal zum Preis von 2, - - DM erwerben zu können, wobei der Kunde den Schal behalten kann, wenn er von dem ihm eingeräumten Recht auf Rücksendung der übrigen Ware Gebrauch macht, ist weder unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens noch unter dem des psych i - schen Kau f zwangs als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beanstanden. BGH, Urt. v. 6. Juni 2002 - I ZR 45/00 - OLG Köln LG Aachen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 6. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Bscher fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Kln vom 14. Januar 2000 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer fr Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 29. Juni 1999 abg e - ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Klger auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte betreibt bundesweit einen Versandhandel mit Kosmetikart i - keln. Sie bewarb ihre Produkte im September 1998 mit der nachstehend ve r - kleinert wiedergegebenen Werbeanzeige: - 4 - Der klagende Verband, dessen Satzungszweck in der Bekmpfung des unlauteren Wettbewerbs besteht, hlt das Angebot der Beklagten, bei einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von 55, - - DM einen Schal zum Preis von 2, - - DM erwerben zu knnen, wobei der Kunde den Schal b e - halten kann, wenn er von dem ihm eingerumten Recht auf Rcksendung der brigen Ware Gebrauch macht, unter den Gesichtspunkten des bertriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs fr wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Er hat behauptet, der fr 2, - - DM angebotene Schal habe einen Wert von 20, - - bis 30, - - DM. Deshalb spreche eine Vermutung fr das Vorliegen eines Scheinentgelts, die die Beklagte nicht entkrftet habe. Bei der angegriffenen Werbung handele es sich um eine We r - treklame, weil das Angebot, einen Schal fr 2, - - DM zu erwerben, nicht isoliert stehe und auch nicht isoliert, sondern in seiner Verkoppelung mit der Vorau s - setzung angegriffen werde, Testware im Wert von mindestens 55, - - DM zu b e - stellen. Auf diese Weise solle der interessierte Kunde verfhrt werden, sich mit dem breiten Angebot der Beklagten zu befassen und die bestellte Ware a n - schließend auch zu behalten. Der Bereich der zulssigen Aufmerksamkeitswe r - bung sei im Streitfall berschritten, weil der Kunde nicht nur veranlaßt werde, die Testware aus dem Katalog zusammenzusuchen, sondern diese auch zu behalten. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, der Wert des Schals betrage lediglich 10, - - DM; davon gingen auch die angesprochenen Ve r - kehrskreise aus. Sie biete den Schal nicht zu einem Scheinentgelt an, sondern gebe lediglich ihre Einkaufsvorteile an die Besteller weiter. Ein bertriebenes Anlocken liege nicht vor, weil ihre Werbung nicht ber eine bloße Aufmerksa m - keitswerbung hinausgehe. Überdies fehle es an einer Wertreklame, da sie den - 5 - Schal lediglich als Sonderangebot offeriere. Es sei indes nicht sittenwidrig, W a - re vorbergehend als Lockware besonders preisgnstig anzubieten. Die Werbung verstoûe auch nicht unter dem Gesichtspunkt des psych i - schen Kaufzwangs gegen § 1 UWG. Es werde nicht mit auûerhalb der Sache liegenden Mitteln der Einfluûnahme derart auf die Willensentscheidung des Umworbenen eingewirkt, daû dieser zumindest anstandshalber nicht umhin knne, auf das Angebot einzugehen. Überdies handele es sich um einen Kauf auf Probe, bei dem der Kaufvertrag erst zustande komme, wenn der Kunde die bestellte Ware gebilligt habe. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemû zur Unterlassung ve r - urteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung mit der Maûgabe zurckgewi e - sen, daû der Hauptausspruch - unter Abnderung eines in der Berufungsi n - stanz neu gestellten Antrags - wie folgt gefaût wird: Die Beklagte wird unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie in der vorstehend wiedergegebenen Werbeanzeige fr den Fall einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von mind e - stens 55, - - DM einen als "topmodischen Baumwollschal agnés b." bezeichneten Schal zum Preis von 2, - - DM unter Einrumung des Rechts anzubieten und/oder zu bewerben, daû die Kunden den Schal bei Rcksendung der brigen Ware behalten knnen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Klger erklrte den Rechtsstreit in der Hauptsache fr erledigt und beantragte hilfsweise, die Revision der Beklagten zurckzuweisen. - 6 - Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das angegriffene Angebot e i - nes Schals zum Kaufpreis von 2, - - DM sei unter den Gesichtspunkten des bertriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs wettbewerbswidrig und deshalb gemû § 1 UWG zu unt ersagen. Dazu hat es ausgefhrt: Die genannten Unlauterkeitsaspekte stellten Unterflle der sogenannten Wertreklame dar, deren Voraussetzungen im Streitfall ersichtlich erfllt seien. Die Grenzen zwischen den beiden Unterarten der Wertreklame seien allerdings flieûend. Ein bertriebenes Anlocken liege vor, wenn von der Vergnstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgehe, daû der Kunde "gleichsam m a - gnetisch" angezogen und davon abgehalten werde, sich mit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn der Kunde dazu verleitet werde, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswrdigkeit und Qualitt der angebotenen Ware danach zu treffen, ob ihm beim Kauf besondere zustzliche Vergnstigungen gewhrt wrden. Ein Fall des psychischen Kau f - zwangs sei demgegenber dann gegeben, wenn die Kunden durch die Verg n - stigung in eine Situation gerieten, in der es ihnen peinlich sei oder sie es sogar als unanstndig empfnden, die Ware nicht auch zum regulren Preis zu e r - werben. Ausgehend von diesen Grundstzen sei das angegriffene Angebot bei der gebotenen Gesamtwrdigung aller Umstnde als unlauter zu bewerten, w o - bei sich die Sittenwidrigkeit aus einer Kombination der in Betracht kommenden Unlauterkeitskriterien ergebe. - 7 - Dem Angebot des Schals fr 2, - - DM komme fr sich allein zwar noch keine im wettbewerbsrechtlichen Sinne unlautere Anlockwirkung zu. Es komme aber die Notwendigkeit hinzu, Ware in Hhe eines Werts von mindestens 55, - - DM zur Ansicht bestellen zu mssen. Der Kunde habe zwa r formal das Recht zur Rcksendung der bestellten Ware binnen einer Frist von 14 Tagen. Seine Situation stelle sich ihm aber hnlich wie bei einem rechtlichen Kau f - zwang dar. Der Kunde sei gezwungen eine Testbestellung aufzugeben, was einem Kauf der Ware bereits sehr nahe komme. Das zeige insbesondere die Angabe der Beklagten, wonach nur 6,9 % der Ware zurckgegeben werde; die Kaufentscheidung sei im allgemeinen offenbar schon mit der Bestellung getro f - fen. Bei der Beurteilung der angegriffenen Werbemaûnahme msse zudem b e - rcksichtigt werden, daû auch Elemente des psychischen Kaufzwangs bei dem beworbenen Geschft wirksam wrden. Denn ein Kunde, der nur den Schal fr 2, - - DM behalten wolle, werde sich scheuen, die brige Ware insgesamt z u - rckzuschicken, weil dies den Eindruck erwecke, er habe es von vornherein gerade nur auf den Schal abgesehen gehabt. Die Beklagte berufe sich demgegenber ohne Erfolg auf ein gewandeltes Verbraucherleitbild. Auch der von ihr als maûgeblich angesehene durchschnit t - lich informierte, aufmerksame und verstndige Durchschnittsverbraucher werde durch das Angebot in bertriebener Weise angelockt und finde sich nach Erhalt der Ware in der beschriebenen psychischen Situation wieder. Das Angebot der Beklagten sei auch ersichtlich geeignet, den Wettb e - werb auf dem Kosmetikmarkt wesentlich zu beeintrchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG). - 8 - II. Diese Beurteilung hlt den Angriffen der Revision nicht stand. Sie f h - ren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Bei einseitiger Erledigungserklrung des Klgers, die grundstzlich auch in der Revisionsinstanz zulssig ist (BGHZ 106, 359, 368), ist zu prfen, ob die Klageforderung bis zu dem die Erledigung begrndenden Ereignis, das im br i - gen auûer Streit stehen muû, bestanden hat oder nicht. Im Streitfall ist das e r - ledigende Ereignis, das die Revisionserwiderung in einem mit der Aufhebung der Zugabeverordnung im Juli 2001 verbundenen Wandel der Rechtsprechung sieht, schon nicht unbestritten. Im brigen erweist die Klage sich aber auch als von Anfang an unbegrndet. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die angegriffene We r - bung weder unter dem Gesichtspunkt des bertriebenen Anlockens noch unter dem des psychischen Kaufzwangs als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beansta n - den. Auch eine Kombination von Elementen beider Gesichtspunkte fhrt hier nicht zur Wettbewerbswidrigkeit. Das Berufungsgericht hat bei seiner abwe i - chenden Beurteilung die Gesamtumstnde nicht hinreichend gewrdigt und insbesondere die Besonderheiten des Versandhandels nicht in ausreichendem Maûe bercksichtigt. a) Die beanstandete Werbung ist dem Bereich der Wertreklame zuz u - rechnen, deren Besonderheit darin besteht, daû dem Kunden zu Werbezwe k - ken eine geldwerte Vergnstigung gewhrt wird, indem ihm im Zusammenhang mit dem Abschluû eines Geschfts eine Ware oder Leistung unentgeltlich oder jedenfalls verbilligt berlassen wird (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1992 - I ZR 176/90, GRUR 1992, 621, 622 = WRP 1992, 644 - Glcksball-Festival; Urt. v. 15.2.1996 - I ZR 1/94, GRU R 1996, 778, 780 = WRP 1996, 889 - Stumme Verkufer; Urt. - 9 - v. 26.3.1998 - I ZR 231/95, GRUR 1998, 1037, 1038 = WRP 1998, 727 - Schmuck-Set, m.w.N.; Khler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 192). Vorliegend erhlt der Besteller von Produkten der Beklagten den angebotenen Schal nicht kostenlos, sondern muû fr dessen Erwerb 2, - - DM bezahlen. Das Berufung s - gericht hat insoweit aber zutreffend und von der Revision unbeanstandet darauf abgestellt, daû der Schal jedenfalls einen hheren Verkaufswert als 2, - - DM hat. Der Verkauf zum angebotenen Preis stellt somit eine besondere Vergnst i - gung fr den Erwerber dar. Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz auch nicht verkannt, daû Werbegeschenke nicht schlechthin wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG sind. Es mssen vielmehr im Einzelfall weitere Umstnde hinzutreten, die die Ve r - gnstigung als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 138/86, GRUR 1989, 366, 367 = WRP 1990, 28 - Wirtschaftsmagazin; Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44 , 45 = WRP 1990, 266 - An- noncen-Avis; BGH GRUR 1992, 621, 622 - Glcksball-Festival; BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). Eine solche, das zulssige Maû berste i - gende Werbung kann gegeben sein, wenn von der Vergnstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgeht, daû der Kunde davon abgehalten wird, sich mit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 90b; Khler/Piper aaO § 1 Rdn. 196). Denn es ist mit den guten Sitten im Wettbewerb nic ht zu vereinb a - ren, daû der umworbene Verbraucher verleitet wird, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswrdigkeit und Qualitt der angebotenen Ware danach zu tre f - fen, ob ihm beim Kauf besondere zustzliche Vergnstigungen gewhrt we r - den. Fr die Beurteilung der Wertreklame als unlauter ist demnach maûgeblich darauf abzustellen, ob die in der Werbung in Aussicht gestellte Vergnstigung die Kaufentscheidung in dem beschriebenen Sinne entscheidend zu beeinflu s - - 10 - sen vermag; dies wird vor allem dann anzunehmen sein, wenn der Kunde durch die Gewhrung der Vergnstigung einem psychischen Zwang ausgesetzt ist. Bei der gebotenen Gesamtwrdigung fallen Anlaû und Wert der Zuwendung, Art des Vertriebs sowie die begleitende Werbung ins Gewicht (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). b) Das Berufungsgericht ist im Grundsatz zutreffend davon ausgega n - gen, daû von dem Angebot des Schals fr 2, - - DM als solchem keine bertri e - bene unlautere Anlockwirkung ausgeht. Mit Recht wendet sich die Revision aber gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Notwendigkeit, Ware in Hhe eines Werts von mindestens 55, - - DM zur Ansicht bestellen zu mssen, fhre zur Sittenwidrigkeit des Angebots, weil der Besteller in eine S i - tuation versetzt werde, die derjenigen eines rechtlichen Kaufzwangs sehr h n - lich sei. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht wesentliche Umstnde unbercksichtigt gelassen. aa) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts lût sich eine Nhe zum rechtlichen Kaufzwang - unabhngig davon, ob ein derar tiger Zwang nach der Aufhebung der Zugabeverordnung fr sich genommen noch zur Wettb e - werbswidrigkeit fhrt - nicht damit begrnden, daû die Rcksendequote nach den Angaben der Beklagten nicht mehr als 6,9 % betrgt. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daû bercksichtigt werden muû, daû die Testbestellung auch von Personen aufgegeben wird, die aufgrund frherer Kufe mit den Pr o - dukten der Beklagten bereits vertraut sind und deshalb erfahrungsgemû eine Rcksendung von vornherein nicht in Betracht ziehen. Ferner mssen bei der Beurteilung der Anlockwirkung auch diejenigen Kunden unbercksichtigt ble i - ben, die die lediglich zur Ansicht bestellte Ware nur aus Bequemlichkeit oder sonstigen praktischen Grnden nicht z u rckschicken. - 11 - bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung ferner nicht hinre i - chend bercksichtigt, daû die Beklagte ihre Produkte im Wege des Versan d - handels vertreibt. Wer Ware ber den Versandhandel bestellt, ist weit weniger einer Einfluûnahme durch den Verkufer ausgesetzt als der Kunde des stati o - nren Handels, da er seine Kaufentscheidung in Ruhe, in rumlicher Distanz und ohne Einfluûnahme von auûen treffen kann (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). Dementsprechend knnen auch die Kunden der Bekla g - ten ihre Entscheidung, Ware zu bestellen und das Angebot zum Erwerb des Baumwollschals in Anspruch zu nehmen, unbeeinfluût nach eingehender Durchsicht des gesamten Werbematerials der Beklagten treffen. Gleiches gilt fr die Frage, ob die zugesandten Produkte auch tatschlich gekauft werden sollen. Die verstndigen und informierten Durchschnittsverbraucher knnen daher die Vor- und Nachteile des Geschfts sorgfltig abwgen und sind aus diesem Grund gegenber unsachlichen Beeinflussungen erfahrungsgemû w e - niger anfllig. Es kommt hinzu - worauf die Revision ebenfalls mit Recht hinweist -, daû die Beklagte den Testzweck der Warenbestellung sowohl auf der Werbeseite selbst als auch auf der Rckseite ausdrcklich hervorhebt. Fr den Kunden ist damit hinreichend erkennbar, daû er sich mit einer Bestellung nicht endgltig bindet. cc) Das Berufungsgericht htte auch bercksichtigen mssen, daû die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, die kostenlose oder verbilligte Be i - gabe von Vergnstigungen im Versandhandel sei durchweg blich. Der Verkehr ist daher an solche Angebote gewhnt und miût ihnen erfahrungsgemû keine allein kaufentscheidende Bedeutung bei (vgl. BGH GRUR 1989, 366, 368 - 12 - - Wirt schaftsmagazin). Daran ndert auch der Umstand nichts, daû die B e - klagte dem angebotenen Baumwollschal in der beanstandeten Anzeige positive Attribute beigelegt hat. Denn jede Werbung, auch soweit darin Geschenke ve r - sprochen werden, ist darauf ausgerichtet, das beworbene Produkt, mag sein Wert auch gering sein, positiv darzustellen. Ein Werbegeschenk, das dem Ku n - den als billig erscheint, widersprche dem Sinn der Werbung, die unternehm e - rische Leistung herauszustellen. Der Verbraucher erwartet daher ohnehin, daû auch eine Gratisgabe nicht unattraktiv ist (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1039 - Schmuck-Set). Üb er diese fr den Verbraucher selbstverstndliche attraktive Darstellung des Werbeangebots geht die Ankndigung in der beanstandeten Werbung nicht hinaus. Das Angebot enthlt auch keinen Hinweis auf einen de r - art hohen Wert des Baumwollschals, daû bei dem Kunden ein besonderes G e - fhl der Dankbarkeit ausgelst wrde und er sich deshalb von vornherein nicht nur zu einer Teilbestellung, sondern zu einem verbindlichen Kauf anderer W a - ren im Werte von mindestens 55, - - DM veranlaût she. 2. Die Revision beanstandet auch mit Recht, daû das Berufungsgericht angenommen hat, durch das Angebot des Baumwollschals werde auf die U m - worbenen ein psychischer Kaufzwang ausgebt, der sowohl fr sich gesehen als auch in Verbindung mit einer starken Anlockwirkung als unlauter zu werten sei. a) Eine Werbemaûnahme erweist sich unter dem Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwangs dann als unlauter, wenn mit auûerhalb der Sache li e - genden Mitteln der Einfluûnahme derart auf die Willensentscheidung des U m - worbenen eingewirkt wird, daû dieser zumindest anstandshalber nicht umhin kann, auf das Angebot einzugehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.1998 - I ZR 151/95, GRUR 1998, 735, 736 = WRP 1998, 724 - Rubbelaktion; Urt. v. 17.2.2000 - 13 - - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 821 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep- Show). Eine derartige Einfluûnahme auf die umworbenen Kunden der Bekla g - ten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Streitfall nicht e r - sichtlich. b) Das Berufungsgericht htte strker bercksichtigen mssen, daû zw i - schen den Kunden und dem Personal der Beklagten kein persnlicher Kontakt zustande kommt, da das gesamte Geschft ausschlieûlich auf postalischem Wege abgewickelt wird (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion). Auch bei Rckgabe der bestellten Ware sieht sich der Kunde keinem Verkufer g e - genber, dem er etwa in peinlicher Weise den Grund fr seine Entscheidung erlutern mûte. Da auch die Beklagte dem Kunden nicht persnlich, sondern nur mit ihrem Werbematerial gegenbertritt, wird der Kunde wegen des Ang e - bots des Baumwollschals erfahrungsgemû auch kein besonderes Gefhl der Dankbarkeit hegen, das ihn von einer Rcksendung der Ware abhalten knnte, zumal sich dem Angebot auch keine Anhaltspunkte fr einen besonders hohen Wert des Baumwollschals entnehmen lassen (vgl. oben unter II. 1. b). Schlie û - lich hat das Berufungsgericht nicht gengend gewrdigt, daû die Beklagte die umworbenen Kunden mehrfach auf das Rckgaberecht hinweist. Diese werden sich deshalb nach der Lebenserfahrung auch nicht scheuen, die bestellte Ware gegebenenfalls ohne den angeforderten Schal zurckzusenden, zumal sie di e - se Entscheidung von auûen unbeeinfluût und in Ruhe bei sich zu Hause treffen knnen. 3. Die Klage war ursprnglich auch nicht wegen eines Verstoûes gegen Bestimmungen der whrend des Revisionsverfahrens aufgehobenen Zugab e - verordnung begrndet. - 14 - Das Berufungsgericht hat einen Zugabeverstoû mit der Begrndung ve r - neint, daû es angesichts des Rechts der Kunden, die Testware zurckgeben zu knnen, an einer Abhngigkeit der Gewhrung der Nebenware vom Erwerb der Hauptware fehle. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil au f - zuheben und das landgerichtliche Urteil abzundern. Die Klage war abzuwe i - sen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Starck ist infolge Urlaubs an der Unter- schriftsleistung verhindert. Erdmann Pokrant Bscher
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