I ZR 45/01 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 45/01 Verkündet am: 2. Mai 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der G e schäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Faxkarte ZPO § 322 Ist im Schadensersatzprozeß eine Schutzrechtsverletzung rechtskräftig bejaht worden, geht davon keine Feststellungswirkung für den Unterlassungsprozeß aus und umgekehrt (im Anschluß an BGHZ 42, 340, 353 f. – Gliedermaßstäbe). BGB § 809 a) Der Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB kann auch dem Urheber zust e - hen, der sich vergewissern möchte, ob eine bestimmte Sache unter Verletzung des geschützten Werks hergestellt worden ist. Voraussetzung ist dabei stets, daß für die Verletzung bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit b e steht. b) Das berechtigte Geheimhaltungsinteresse des Besitzers der zu besichtige n - den Sache ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu berüc k - sichtigen, führt jedoch nicht dazu, daß generell gesteigerte Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit der Rechtsverletzung zu stellen wären (im Anschluß an BGHZ 93, 191 – Druckbalken). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere zu - 2 - prfen, ob dem schtzenswerten Geheimhaltungsinteresse auch bei grundst z - licher Gewhrung des Anspruchs ± etwa durch Einschaltung eines zur Ve r - schwiegenheit verpflichteten Dritten ± gengt werden kann. BGH, Urt. v. 2. Mai 2002 ± I ZR 45/01 ± OLG Hamburg LG Hamburg - 3 - Der I. Zivilse nat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 2. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des Hanseatischen Obe r - landesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Januar 2001 im K o sten- punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auch mit dem Hilfsantrag abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhan d - lung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das B e - rufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin geht gegen die Beklagte wegen des behaupteten Nachbaus e i - ner besonderen Faxkarte vor, die mit einem sogenannten Fax-Analyser-System ausger stet ist und dem „Abhören“ und Überwachen von Faxsendungen dient. Die Rechtsvorgngerin der Klgerin brachte 1992 ein solches von ihren Mi t - arbeitern entwickeltes, unter MS-DOS laufendes System unter der Bezeichnung - 4 - „PK 1115“ auf den Markt. Seit 1994 vertrieb die Beklagte die dem gleichen Zweck dienende Faxkarte „TCM 2001“, die auf dem Betriebssystem „Windows 3.11“ b a - siert. Beide Faxkarten verwenden einen Rockwell-Modembaustein. Auf seiten der Beklagten war bei der Entwicklung der Faxkarte ein frherer Mitarbeiter der Klg e - rin bete i ligt. Die Klgerin hat behauptet und im einzelnen dargelegt, daû die Beklagte fr ihre Faxkarte sowohl die Hardwarekonfiguration als auch Teile der Software des Systems der Klgerin bernommen habe. Was die Software angehe, seien die Datenstrukturen beim Verzeichnis der Faxeingnge (Journal) ebenso identisch wie die Darstellung der Daten auf dem Bildschirm. Die beiden Ausfhrungsdateien „WSR.EXE“ und „TCMWATCH.EXE“ ± die erste aus dem Produkt der Klgerin, die zweite aus dem der Beklagten ± wiesen erhebliche Übereinstimmungen auf; viele Programmblöcke ± 13 davon mit einer Gröûe von mehr als 100 Byte ± seien gleich lang bzw. gleich groû. Die in beiden Programmen verwendeten Dateien mit der Bezeichnung „EQUALIZE.IN“ seien identisch. Die in dieser Datei enthaltenen Werte, die durch Aufnahme verschiedener Faxsendungen im Labor der Klgerin empirisch ermittelt worden seien, seien nicht r e produzierbar. Die Klgerin hat die Ansicht vertreten, die Übernahme der Hardwarekonfig u - ration sowie die Übernahme eines Teils der Software stelle eine Urheberrecht s - verletzung dar und sei im brigen unter dem Gesichtspunkt des ergnzenden Le i - stungsschutzes auch wettbewerbswidrig. Sie hat die Beklagte mit einer Stufenkl a - ge auf Auskunft, Rech nungslegung und Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen und zunchst den auf Erteilung einer Auskunft gerichteten Antrag g e - stellt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat den Umfang der b e - haupteten Übereinstimmungen bestritten und behauptet, Übereinstimmungen g e - - 5 - be es lediglich bei den verwendeten Modulbausteinen, die entsprechend der Logik und den Herstellerbeschreibungen in blicher Weise miteinander verknpft seien. Ansonsten unterschieden sich die Faxkarten wesentlich vonei n ander. Das Landgericht hat die Klage nach einer Beweisaufnahme ber Gemei n - samkeiten und Unterschiede der beiden Faxkarten in vollem Umfang abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klgerin ihre Klage durch einen Hilfsantrag erwe i - tert, mit dem sie beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, den Quellcode der Programme bzw. Pr o - grammteile fr das streitige System TCM 2001 offenzulegen, soweit e i - ne bereinstimmung der Dateilnge bereits festgestellt worden ist. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurckgewiesen und die Klage auch mit dem Hilfsantrag abgewiesen (OLG Hamburg GRUR -RR 2001, 289 = ZUM 2001, 519 = CR 2001, 434) . Der Senat hat die Revision der Klgerin nur hinsichtlich des Hilfsantrags a n - genommen. Die Klgerin verfolgt dementsprechend diesen Hilfsantrag mit ihrer Revision weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision auch hinsichtlich des ang e - nommenen Teils zurckzuweisen. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Hardware einen Urhebe r rechts- schutz ausgeschlossen, weil es sich bei der Zusammenstellung, dem Aufbau und der Dimensionierung der Bauteile der Faxkarte nicht um ein Werk im Sinne des § 2 UrhG handele. Dagegen sei die Software einem Urheberrechtsschutz zugn g - - 6 - lich. Die Klgerin habe jedoch nicht zu beweisen vermocht, daû die im Produkt der Beklagten enthaltene Software auf urheberrechtlich geschtzten Teilen des Pr o - gramms der Klgerin beruhe. Der Sachverstndige habe lediglich feststellen k n - nen, daû Datensatzlnge und Aufbau der Monitor-Software der Beklagten mit d e - nen der Klgerin bereinstimmten. Daû er keine konkreteren Feststellungen zur Teilidentitt der Programme getroffen habe, rge die Klgerin ohne Erfolg. Es sei an ihr, die Identitt von Programmteilen der Software beider Parteien und die Schutzfhigkeit der bernommenen Programmteile konkret darzulegen. Es sei nicht Aufgabe der Beweisaufnahme, von der Klgerin angestellte Vermutungen zu verifizieren und auf diese Weise eine Ausforschung zu ermglichen. Auf berei n - stimmungen der Benutzeroberflche komme es nicht an, weil die Benutzeroberfl - che als solche am urheberrechtlichen Softwareschutz nicht partizipiere. Die in be i - den Programmen vorhandene Datei ¹EQUALIZE.INª enthalte im wesentlichen bl o - ûe Ja/Nein-Schaltungen; eine urheberrechtlich relevante, den Bereich des Ban a - len be r schreitende Leistung sei dem nicht zu entnehmen. Ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch scheide u.a. deshalb aus, weil keine vermeidbare Herkunftstuschung vorliege. Was den hilfsweise geltend gemachten Antrag auf Offenlegung des Quellcodes der Beklagten angehe, komme allenfalls ein Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB in Betracht, der grundstzlich auch bei der Geltendmachung u r - heberrechtlicher Ansprche Anwendung finde. Zwar setze der Besichtigungsa n - spruch lediglich einen gewissen Grad an Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverle t - zung voraus, gewhre aber allenfalls eine Mglichkeit, die Sache selbst, also hier die Faxkarte mit Software in Augenschein zu nehmen, die die Klgerin schon ke n - ne. Selbst wenn man den Besichtigungsanspruch auf den dahinterstehenden Quellcode ausdehnen wrde, seien strenge Anforderungen an die Darlegung einer - 7 - mglichen Rechtsverletzung zu stellen. Die festgestellten bereinstimmungen reichten hierfr nicht aus. II. Die Angriffe der Revision haben in dem Umfang Erfo lg, in dem der Senat die Revision angenommen hat, also insoweit, als die Klage auch mit dem auf O f - fenlegung des Quellcodes gerichteten Hilfsantrag abgewiesen worden ist. Sie f h - ren zur Aufhebung und Zurckve r weisung. 1. Die Klgerin hat die Bedingung, unte r der der Hilfsantrag zum Zuge kommen soll, nicht ausdrcklich genannt. Den Umstnden ist jedoch zu entne h - men, daû sie diesen Antrag fr den Fall gestellt hat, daû sie mit dem Hauptantrag nicht durchdringt. Das erscheint zwar insofern nicht selbstverstndlich, als die Klgerin mit dem Hilfsantrag das Ziel verfolgt, eine Rechtsverletzung der Bekla g - ten darzutun, und dieses Ziel sinnvollerweise der Verletzungsklage nicht nach -, sondern vorgeschaltet sein sollte. Indessen kommt eine andere Bedingung, unter der ber den Hilfsantrag entschieden werden sollte, im Streitfall nicht in Betracht. Insbesondere kann nicht angenommen werden, der Hilfsantrag solle ± noch vor Entscheidung ber den Hauptantrag ± unter der Bedingung zum Zuge kommen, daû das Gericht die Rechtsverletzung nicht als erwiesen erachtet. Denn ein so l - ches Vorgehen widersprche dem Grundsatz, daû ber den Hilfsantrag nicht en t - schieden werden darf, bevor der Hauptantrag nicht abgewiesen oder sonst erl e - digt ist (BGH, Urt. v. 20.1.1989 ± V ZR 137/87, NJW- RR 1989, 650; G. Lke in MnchKomm.ZPO, 2. Aufl., § 300 Rdn. 4, § 308 Rdn. 15; Zller/ Greger, ZPO, 23. Aufl., § 301 Rdn. 8). 2. Der Hilfsantrag ist auch im brigen zulssig. a) Mit Recht hat das Berufungsgericht fr den Hilfsantrag als mgliche A n - spruchsgrundlage § 809 BGB herangezogen. Das dort geregelte Besichtigung s - - 8 - recht setzt ein Interesse des Anspruchstellers voraus, sich Gewiûheit darber zu verschaffen, ob in Ansehung der zu besichtigenden Sache ein Anspruch besteht. Ist dieser (Haupt -)Anspruch nich t mehr durchsetzbar, entfllt mangels eines Inte r - esses auch der Besichtigungsanspruch (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 809 Rdn. 6; vgl. ferner BGH, Urt. v. 3.10.1984 ± IVa ZR 56/83, NJW 1985, 384, 385 zu § 2314 BGB). Da sich daher bei der Geltendmach ung eines Anspruchs aus § 809 BGB das Rechtsschutzbedrfnis mit einem Tatbestandsmerkmal deckt, ist dieses Interesse allein im Rahmen der Begrndetheit des Anspruchs zu prfen (dazu unten unter II.3.b). b) Der Hilfsantrag ist auch hinreichend bestimmt (§ 2 53 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zwar lût sich der bestimmte Inhalt nicht dem Wortlaut des Antrags entnehmen, der auf Offenlegung der Programme oder Programmteile gerichtet ist, ¹soweit eine bereinstimmung der Dateilnge bereits festgestellt worden istª. Zur Auslegung des Antrags kann indessen das Klagevorbringen herangezogen werden, aus dem sich im Streitfall mit hinreichender Klarheit ergibt, auf welche Programme und Pr o - grammteile der Antrag Bezug nimmt. Sie knnen dem von der Klgerin vorgele g - ten Gutachten H. entnommen werden, das in zwei Anlagen (¹Identische Bl k - ke in den Programmen ‚WSR.Exe’ und ‚TCMWatch.Exe’ª und ¹Identische Blcke in den Programmen ‚WSRPM.Exe’ und ‚TCMWatch.Exe’ª) 402 als ¹identisch fes t - gestellteª Programmblcke benennt. Auf diese Listen, in denen 402 einzelne Pr o - grammblcke mit nheren Angaben dazu aufgefhrt sind, wo sie sich innerhalb der beiden Programme befinden, kann zur Konkretisierung des nach seinem Wortlaut unbestimmten Antrags zurckgegri f fen werden. 3. Nach den getroffenen F eststellungen kann der Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB im Streitfall nicht verneint werden. - 9 - a) Der Anspruch nach § 809 BGB steht grundstzlich auch dem Urheber oder dem aus Urheberrecht Berechtigten zu, wenn er sich vergewissern mchte, ob eine bestimmte Sache unter Verletzung ± beispielsweise durch Vervielfltigung ± des geschtzten Werks hergestellt worden ist (vgl. RGZ 69, 401, 405 f. ± Niet z - sche-Briefe). Auch derjenige, dessen Leistung wettbewerbs recht lich gegen Nac h - ahmung geschtzt ist, kann sich auf diesen Anspruch berufen. Insoweit gilt nichts anderes als fr den Patentinhaber, fr den der Bundesgerichtshof die Anwendba r - keit des § 809 BGB bejaht hat (BGHZ 93, 191, 198 ff. ± Druckbalken, m.w.N. auch zum Urheberrecht; Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 90a m.w.N.). b) Die Klgerin hat ein Interesse daran, den Quellcode des Programms der Beklagten untersuchen zu knnen, auch wenn der auf Zahlung von Schadense r - satz gerichtete Hauptantrag bereits rechtskrftig abgewiesen worden ist. Denn neben einem Schadensersatzanspruch kommt im Streitfall auch ein Unterla s - sungsanspruch in Betracht. Das Bestehen oder Nichtbestehen dieses Anspruchs wird nicht dadurch prjudiziert, daû die Schadensersatzklage mangels Erweis- lichkeit der Verletzung rechtskrftig abgewiesen worden ist (vgl. RGZ 49, 33, 36; 160, 163, 165 f.; RG GRUR 1938, 778, 781; BGHZ 42, 340, 353 f. ± Gliederma û - stbe; Khler in Khler/Piper, UWG, 2. Aufl., vor § 13 Rdn. 359; Ahrens in P a - stor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeû, 4. Aufl., Kap. 40 Rdn. 127 ff., 145 ff.; M u - sielak in Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 322 Rdn. 27; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 50 m.w.N.; zur Gegenansicht tendierend dag e - gen Teplitzky, GRUR 1998, 320, 323 f. und nunmehr ders., Wettb ewerbsrechtliche Ansprche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 30 Rdn. 2; a.A. Zeuner, Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhnge [1959], S. 59 ff.; ders., JuS 1966, 147, 149 f.; Jacobs in Groûkomm.UWG, vor § 13 Rdn. D 435; Ba umbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 484). - 10 - Auch wenn in der Regel fr die Begrndung des Unterlassungsanspruchs auf eine in der Vergangenheit liegende Verletzungshandlung zurckgegriffen wird, betre f - fen doch beide Ansprche unterschiedliche Handlungen: Der Schadensersatza n - spruch sttzt sich allein auf die geschehene Verletzungshandlung, whrend es beim Unterlassungsanspruch allein um in der Zukunft liegende Verletzungshan d - lungen geht. Gegen eine Erstreckung der Rechtskraft des einen auf Elemente des anderen Anspruchs spricht auch, daû die verschiedenen Rechtsschutzziele auf seiten des Beklagten ein unterschiedliches Prozeûverhalten nahelegen knnen: Whrend ihm an der Verneinung des einen Anspruchs wenig gelegen sein mag, kann er ± worauf treffend Henckel hinweist (Prozeûrecht und materielles Recht, 1970, S. 175) ± an der Verteidigung gegenber dem anderen Anspruch in hohem Maûe inte r essiert sein. c) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB betreffe nu r die Sache selbst, hier also die Faxkarte mit ihrer Software, die die Klgerin schon kenne, nicht dagegen den hinter der Software stehenden Quellcode. Dem kann nicht beigetreten werden. § 809 BGB setzt voraus, daû die Klgerin sich Gewiûheit verschaffen m c h - te, ob ihr ein Anspruch in Ansehung der zu besichtigenden Sache zusteht. Mit di e - ser Formulierung bringt das Gesetz zum Ausdruck, daû der Besichtigungsa n - spruch nicht nur dann besteht, wenn sich der Anspruch des Glubigers auf die Sache selbst erstreckt, sondern auch dann, wenn das Bestehen des Anspruchs in irgendeiner Weise von der Existenz oder Beschaffenheit der Sache abhngt (vgl. BGHZ 93, 191, 198 ± Druckbalken; Staudinger/Marburger, BGB [1997], § 809 Rdn. 5; Hffer in MnchKomm.BGB, 3. Aufl., § 809 R dn. 4; Bork, NJW 1997, 1665, 1668). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Denn im Falle einer urheberrechtsverletzenden Vervielfltigung oder einer wettbewerbswidrigen be r - nahme ist der Quellcode das erste Vervielfltigungsstck, von dem sodann nach - 11 - bertragung des Programms in den Maschinencode weitere Kopien erstellt we r - den. Fr die Annahme des Berufungsgerichts, der Besichtigungsanspruch knne sich nicht auf den Quellcode beziehen, gibt es daher keine Grundl a ge. d) Ferner hat das Berufungsgerich t unter Hinweis auf die zum Patentrecht ergangene Druckbalken-Ent scheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 93, 191) darauf abgestellt, daû an die Darlegung einer mglichen Rechts verletzung strenge Anforderungen zu stellen sind. Im Streitfall reichten die Umstnde nicht aus, um von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung auszugehen. Auch in diesem Punkt hat das Berufungsgericht zu strenge Anforderungen an das Vorliegen des Besichtigung s anspruchs gestellt. aa) Bereits dem Wortlaut des Ges etzes ist zu entnehmen, daû der Anspruch aus § 809 BGB gerade auch demjenigen zusteht, der sich mit Hilfe der Besicht i - gung erst Gewiûheit ber das Vorliegen eines Anspruchs verschaffen mchte. Der Besichtigungsanspruch besteht also ± ¹durch Billigkeitsrcksichten gebotenª (Mot. II 891) ± gerade auch in Fllen, in denen ungewiû ist, ob berhaupt eine Recht s - verletzung vorliegt (RGZ 69, 401, 405 f. ± Nietzsche-Briefe; BGHZ 93, 191, 203 f. ± Druckbalken). Dem kann nicht entgegengehalten werden, eine solche Regelung verstoûe gegen das zivilprozessuale Verbot des Ausforschungsbeweises und la s - se damit den Grundsatz auûer acht, wonach niemand verpflichtet sei, ¹seinem Gegner die Waffen in die Hand zu gebenª (vgl. Bau m bach/Lauterbach/Albers/Hart- mann, ZPO, 60. Aufl., Einf. § 284 Rdn. 29; BGH, Urt. v. 26.6.1958 ± II ZR 66/57, NJW 1958, 1491, 1492; Urt. v. 11.6.1990 ± II ZR 159/89, NJW 1990, 3151). Denn dieser ohnehin durch prozessuale Darlegungspflichten eingeschrnkte Grundsatz besagt nichts darber, daû und in welchem Umfang das materielle Recht Aus- kunfts- und andere Hilfsansprche kennt, die dem Glubiger die Geltendmachung weit e rer Ansprche erst ermglichen sollen (vgl. BGH NJW 1990, 3151). - 12 - Fr die Durchsetzung der Immaterialgterrechte sieht im brigen Art. 43 d es bereinkommens ber handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen E i - gentums (TRIPS-bereinkommen) ausdrcklich vor, daû das Gericht dem Gegner einer in Beweisnot befindlichen Partei die Beibringung von Beweismitteln auferl e - gen kann, die sich in seinem Besitz befinden. Hierfr mssen nach Art. 50 des TRIPS-ber ein kommens auch einstweilige Maûnahmen vorgesehen werden (vgl. Dreier, GRUR Int. 1996, 205, 211 f.). Zwar sind die Vorschriften des dritten Teils des bereinkommens, der die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums betrifft (Art. 41 bis 61), nicht ohne weiteres unmittelbar anwendbar (vgl. Den k - schrift, BT-Drucks. 12/7655 (neu), S. 347); der Gesetzgeber ging jedoch bei der Ratifizierung des bereinkommens davon aus, daû das deutsche Recht mit den neuen Anforderungen voll in Einklang stehe (Denkschrift aaO). Die fraglichen B e - stimmungen sind deswegen in einer Weise auszulegen, daû mit ihrer Hilfe den Anforderungen des TRIPS-bereinkommens Genge getan wird. Hierzu zhlt auch der Besichtigungsanspruch des § 809 BGB, der als ein die Rechtsdurchse t - zung vorbereitender Anspruch im deutschen Recht Funktionen zu erfllen hat, die in anderen Rechtsordnungen durch entsprechende prozessuale Rechtsinstitute erfllt werden (vgl. Dreier, GRUR Int. 1996, 205, 217; Schfers, GRUR Int. 1996, 763, 776; Fritze, GRUR Int. 1997, 143, 147 f.; U. Krieger, GRUR Int. 1997, 421, 426; Bork, NJW 1997, 1665; Mes, GRUR 2000, 934, 940; Knig, Mitt. 2002, 153, 155 ff.). bb) Andererseits knnen derartige Hilfsansprche nicht w ahllos gegenber Dritten geltend gemacht werden, die eine Sache im Besitz haben, hinsichtlich d e - ren nur eine entfernte Mglichkeit einer Rechtsverletzung besteht. Vielmehr muû ± insofern gilt nichts anderes als bei anderen Hilfsansprchen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 ± I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 911 = WRP 2000, 1258 ± Filialleite r - fehler) ± auch bei § 809 BGB bereits ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit - 13 - vorliegen (BGHZ 93, 191, 205 ± Druckbalken; Staudinger/Marburger aaO § 809 Rdn. 6; Bork, NJW 1997, 166 5, 1668). cc) Im Hinblick auf ein besonderes Geheimhaltungsinteresse bei techn i - schen Vorrichtungen kann der Besichtigungsanspruch in Patentverletzungsfllen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von einem erheblichen Grad an Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung abhngen (BGHZ 93, 191, 207 ± Druckbalken). Diese Anforderungen knnen ± ungeachtet der Frage, ob an ihnen festzuhalten ist ± auf Flle der Verletzung anderer Schutzrechte nicht ohne weit e - res be r tragen werden. Die Vorschrift des § 80 9 BGB beruht auf einer Interessenabwgung (BGHZ 93, 191, 211 ± Druckbalken). Sie mchte einerseits dem Glubiger ein Mittel an die Hand geben, um den Beweis der Rechtsverletzung auch in den Fllen fhren zu knnen, in denen auf andere Weise ein solcher Beweis nur schwer oder gar nicht erbracht werden knnte, in denen also die Vorlage ¹zur Verwirklichung des Anspruches mehr oder weniger unentbehrlich istª (Mot. II 891). Andererseits soll vermieden werden, daû der Besichtigungsanspruch zu einer Aussphung insb e - sondere auch solcher Informationen miûbraucht wird, die der Verpflichtete aus schutzwrdigen Grnden geheimhalten mchte, und der Glubiger sich ber sein berechtigtes Anliegen hinaus wertvolle Kenntnisse verschafft (BGHZ 93, 191, 206 ± Druckbalken; vgl. auch Mot. II 890). Im Hinblick auf diese widerstreitenden Inte r - essen kann nicht durchweg ein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit verlangt werden. Denn der Grad der Wahrscheinlichkeit der Schutzrechtsverletzung stellt nur einen im Rahmen der Gesamtwrdigung zu bercksichtigenden Punkt dar. Daneben ist vor allem darauf abzustellen, ob fr den Glubiger noch andere z u - mutbare Mglichkeiten bestehen, die Rechtsverletzung zu beweisen. Weiter ist zu bercksichtigen, ob bei Gewhrung des Besichtigungsrechts notwendig berec h - tigte Geheimhaltungs interessen des Schuldners beeintrchtigt werden oder ob - 14 - diese Beeintrchtigungen durch die Einschaltung eines zur Verschwiegenheit ve r - pflichteten Dritten weit gehend ausgerumt werden knnen (vgl. dazu Leppin, GRUR 1984, 552, 560 f.; Strner, JZ 1985, 453, 456; Strner/Stadler, JZ 1985, 1101, 1104; Brandi-Dohrn, CR 1987, 835, 837 f.; Krger/Bausch, GRUR 1997, 321, 324; Bork, NJW 1997, 1665, 1669 f.; Benkard/ Rog ge , Patentgesetz, 9. Aufl., § 139 Rdn. 117; Keukenschrijver in Busse, PatG, 5. Aufl., § 140b Rdn. 80; Sta u - dinger/Marburger aaO § 809 Rdn. 8). Generell ist dafr Sorge zu tragen, daû die aus der Besichtigung gewonnenen Erkenntnisse nur zu dem vorgesehenen Zweck eing e setzt werden (vgl. RGZ 69, 401, 406 ± Nietzsche-Briefe). Ist der Glubiger aber auf die Besichtigung angewiesen, um eine unterstellte Verletzung nachweisen zu knnen, und stehen besondere (Geheimha l tungs -)In- teressen ± sei es generell oder sei es wegen der Einschaltung eines Dritten ± der Besichtigung nicht entgegen, kann nicht generell ein erheblicher Grad der Wah r - scheinlichkeit einer Rechtsverletzung verlangt werden. Dabei kann im Streitfall offenbleiben, ob eine solche auf eine Interessenabwgung im Einzelfall abstelle n - de Betrachtungsweise auch fr Flle einer zu beweisenden Patentverletzung a n - gezeigt w re. dd) Bei Zugrundelegung dieser Maûstbe lût sich nach den im Streitfall bi s - her getroffenen Feststellungen der Besichtigungsanspruch nicht verneinen. Die Klgerin ist auf den Quellcode angewiesen, um sich Kenntnis darber zu ve r - schaffen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die ihr zustehenden Rechte verletzt worden sind. Denn lediglich anhand des Quellcodes sind bereinsti m - mungen einzelner Programmteile zuverlssig zu ermitteln. Stehen einer Besicht i - gung durch die Klgerin oder ihre Mitarbeiter berechtigte Geheimhaltungsintere s - sen entgegen, kann ± wie es die Klgerin bei Stellung des Hilfsantrags bereits a n - geboten hat ± sachverstndige Hilfe in Anspruch genommen werden. Unter diesen Umstnden kann kein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit der Rechtsverle t - - 15 - zung verlangt werden. Vielmehr reicht der aufgrund der zahlreichen bereinstim- mun gen begrndete Verdacht einer Verletzung verbunden mit der Mglichkeit, daû das Programm der Klgerin ber den frher bei ihr und inzwischen bei der Beklagten beschftigten Mitarbeiter zur Beklagten gelangt ist, aus, um eine im vorliegenden Fall ausreichende Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung zu b e - grnden. Ist eine Wahrscheinlichkeit begrndet, erstreckt sich der Besichtigung s - anspruch auf das gesamte Programm; er ist nicht auf die Programmteile b e - schrnkt, hinsichtlich deren von vornherein bereinstimmungen feststa n den. e) Fr das Patentrecht hat der Bundesgerichtshof den Besichtigungsa n - spruch nicht zuletzt wegen des besonderen Geheimhaltungsinteresses darber hinaus dadurch begrenzt, daû dem Besichtigenden generell Substanzeingriffe wie der Ein- und Ausbau von Teilen sowie eine Inbetriebnahme, unter Umstnden auch eine Auûerbetriebsetzung versagt sind (BGHZ 93, 191, 209 ± Druckbalken). Diese generelle Beschrnkung des Besichtigungsanspruchs ist im Schrifttum fast einhellig kritisiert worden ( Strner/Stadler, JZ 1985, 1101, 1102 f.; Stauder, GRUR 1985, 518 f.; Meyer-Dulheuer, GRUR Int. 1987, 14, 16; Marshall in Fes t - schrift fr Preu, 1988, S. 151, 159 f.; Gtting, GRUR Int. 1988, 729, 739; Kr - ger/Bausch, GRUR 1997, 321, 323; Knig, Mitt. 2002, 153, 162 f.). Ob sie ± wie Rogge ( Benkard/ Rogge aaO § 139 Rdn. 117) und Keukenschrijver (Busse aaO § 140b Rdn. 79) andeuten ± auch fr Patentverletzungsflle berdacht werden sollte, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn jedenfalls ist fr den hier in Rede stehenden Bereich des Urheber- und des Wettbewerbsrechts eine entspr e - chende Begrenzung des Besichtigungsanspruchs nicht angezeigt. Wie bereits dargelegt, bezieht sich dieser Anspruch auf die Sache, hinsichtlich deren der m g - liche Anspruch besteht. Dabei ist zunchst ein mal ohne Bedeutung, ob diese S a - che mit anderen Gegenstnden verbunden ist und zur Besichtigung erst ausg e - baut werden muû. Ebensowenig spielt es zunchst eine Rolle, ob es ± um ber - 16 - eine mgliche Rechtsverletzung Gewiûheit zu erlangen ± angezeigt ist, die zu b e - sichtigende Sache auseinanderzunehmen oder ± etwa durch Entnahme einer Probe ± nher zu untersuchen. Vielmehr sind die Befugnisse des Glubigers oder des zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten im Rahmen der gebotenen Inte r - essenabwgung in der Weise zu begrenzen, daû durch einen derartigen Eingriff das Integrittsinteresse des Schuldners nicht unzumutbar beeintrchtigt werden darf: Die realistische Gefahr einer Beschdigung seiner Sache wird der Schuldner nicht ohne weiteres hinnehmen mssen. Andererseits wird eine solche ernsthafte Gefahr in vielen Fllen nicht bestehen. Auch ist zu bercksichtigen, daû der Gl u - biger ± sollte die Sache beschdigt werden ± Ersatz leisten muû und daû Vorlage und Besichtigung von einer Sicherheitsleistung abhngig gemacht werden knnen (§ 811 Abs. 2 BGB). Im Streitfall sind keine Anhaltspunkte dafr erkennbar, daû der in Rede st e - hende Quellcode durch Vorlage und Besichtigung in irgendeiner Weise beei n - trchtigt werden knnte. 4. Eine Anrufung des Groûen Senats fr Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 GVG ist nicht geboten. Denn die in der Druckbalken-Entscheidung aufgestellten Grundstze betreffen den Fall der Patentverletzung, whrend im Streitfall eine U r - heberrechtsverletzung und ein mglicher Wettbewerbsverstoû in Rede stehen. Allerdings ist einzurumen, daû die zwischen den Schutzrechten bestehenden Unterschiede keine unterschiedlichen Anforderungen an die Voraussetzungen des Besichtigungs anspruchs nahelegen. Der X. Zivilsenat hat jedoch auf Anfrage mi t - geteilt, daû er auch im Hinblick auf eine mgliche Verallgemeinerung der hier au f - gestellten Grundstze eine Anrufung des Groûen Senats nicht fr notwendig hlt. III. Die Abweisung der Klage mit dem Hilfsantrag kann danach keinen B e - stand haben. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben. - 17 - Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, dem auch die Entscheidung ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu bertragen ist. Denn dem Senat ist eine abschlieûende Entscheidung ber den Hilfsantrag verwehrt. Wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, kann die Klgerin nicht ohne weiteres beanspruchen, daû die fraglichen Programme oder Programmteile zu ihrer Kennt- nis offengelegt werden. Vielmehr ist auf ein mgliches Geheimhaltungsinteresse der Beklagten Rcksicht zu nehmen, das im Zweifel dazu fhren wird, daû die Offenlegung lediglich gegenber einem zur Verschwiegenheit verpflichteten sac h - kundigen Dritten erfolgt, der sodann darber Auskunft geben kann, ob und geg e - benenfalls in welchem Umfang die offengelegten Programmteile mit den entspr e - chenden Teilen des Programms der Klgerin bereinstimmen. Von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig hatte das Berufungsgericht bislang keine Ve r - anlassung, diese Frage mit den Parteien zu errtern. Dies wird nachzuholen sein. - 18 - Dabei wird es sich empfehlen, daû die Klgerin ihren Antrag in der Weise konkr e - tisiert, daû sich bereits aus seinem Wortlaut ein bestimmter Inhalt ergibt. Die B e - klagte wird im brigen Gelegenheit haben, Nheres zu einem mglichen Gehei m - haltungsi n teresse darzulegen. Erdmann Starck Bornkamm Bscher Schaffert

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