BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 45/05 Verkündet am: 14. Juli 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 652 Abs. 1, 242 Bb Zur Frage des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage eines Makler-vertrags, wenn der Vertragspartner des nachgewiesenen Hauptvertrags nicht in der Lage ist, die übernommenen Pflichten zu erfüllen (hier: das angemiete-te Geschäftslokal bezugsfertig herzustellen). BGH, Urteil vom 14. Juli 2005 - III ZR 45/05 - LG München I AG München - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I, 31. Zivilkammer, vom 23. Dezember 2004 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin beauftragte im Jahre 2000 die beklagte Maklerin, ihr für den Betrieb einer Tierarztpraxis geeignete Räumlichkeiten zur Anmietung nachzuweisen oder zu vermitteln. Aufgrund eines entsprechenden Nachweises der Beklagten schloß die Klägerin am 30. Mai 2000 mit einer Firma B. Gesellschaft für Wohn- und Gewerbebau mbH (im folgenden "B. ") über eine Gewerbefläche in einem damals noch im Rohbauzustand befindli-chen Gebäude einen Mietvertrag für zunächst fünf Jahre, beginnend mit dem - 3 - 1. September 2000. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Vermieterin das Objekt nach den Wünschen der Klägerin auszubauen und bezugsfertig herzustellen. Die Klägerin zahlte an die Beklagte am 31. Juli 2000 die vereinbarte Maklerprovision in Höhe von 8.400 DM (entsprechend. 4.294,85 ). Die Firma B. war jedoch nicht in der Lage, die von der Klägerin gemieteten Räumlichkeiten (und auch das Gebäude im übrigen) fertigzustellen. Mahnungen und Fristsetzungen der Klägerin blieben erfolglos. Mit Schreiben vom 19. Februar 2001 focht die Klägerin den Mietvertrag mit der Firma B. wegen arglistiger Täuschung über deren Erfüllungsfähigkeit und -willigkeit an. Sie nimmt nunmehr die Beklagte auf Rückzahlung der geleisteten Maklerprovision in Anspruch. Die Vorinstanzen haben die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Kla-geabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Beide Vorinstanzen halten den geltend gemachten Anspruch auf Rück-zahlung der geleisteten Provision unter dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage des Maklervertrages nach § 313 i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB - 4 - (jeweils n.F.) für begründet. Geschäftsgrundlage des Maklervertrages sei der Umstand gewesen, daß die Firma B. die Räumlichkeiten, welche Ge-genstand des nachgewiesenen Mietvertrages waren, bezugsfertig bis zu des-sen Beginn herstellen werde. Dadurch daß dies nicht der Fall gewesen sei, sei diese Geschäftsgrundlage weggefallen und habe der Klägerin die Rechte aus § 346 BGB n.F. eröffnet. 2. Diese Betrachtungsweise vermag der Senat nicht zu teilen. a) Bei der Rechtsauffassung der Vorinstanzen bleibt zum einen - wie die Revision mit Recht beanstandet und auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - unberücksichtigt, daß die neu gestalteten Bestimmungen der §§ 313, 346 BGB erst mit Wirkung zum 1. Januar 2002 in Kraft getreten und daher auf den Streitfall noch nicht anwendbar sind (Art. 229 § 5 EGBGB). b) Aber auch nach den früher geltenden Grundsätzen (vgl. dazu z.B. BGHZ 128, 230, 236; BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 = NJW 2001, 1204, 1205; jeweils m.zahlr.w.N.) läßt sich hier ein Fehlen oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien unstreitig zu-nächst wirksam abgeschlossenen Maklervertrages nicht feststellen. Das Nicht-zustandebringen der bezugsfertigen Herstellung des angemieteten Objekts betraf vielmehr den Hauptvertrag zwischen der Klägerin als Mieterin und der Firma B. als Vermieterin und löste hinsichtlich des Maklervertrages zwi-schen der Klägerin als Auftraggeberin und der Beklagten als Maklerin diejeni-gen Rechtsfolgen aus, die in der Rechtsprechung für ein Einwirken von Stö-rungen des Hauptvertrages auf den Provisionsanspruch des Maklers entwickelt worden sind. - 5 - 3. Danach gilt hier folgendes: § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB macht das Entste-hen eines Provisionsanspruchs des Maklers nur vom Zustandekommen des Hauptvertrages, nicht von dessen Ausführung abhängig. Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluß des Hauptvertrages verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetz-widrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit [§ 306 BGB a.F.], Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung) eine Provisions-pflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im (Haupt-)Vertrags-schluß selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung, Rücktritt oder einverständliche Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (st. Rspr.; vgl. z.B. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 = NJW 2001, 966, 967 m.zahlr.w.N.). 4. Zu den zuletzt genannten, nur die Durchführung des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts betreffenden Umständen zählt es auch und gera-de, daß der Partner des - wirksam zustande gekommenen - Hauptvertrages die übernommenen Pflichten gegenüber dem Auftraggeber des Maklers nicht erfüllt (vgl. dazu auch Senatsbeschluß vom 30. November 2000 - III ZR 79/00 = NJW-RR 2001, 562, betreffend anfängliches Unvermögen des Verkäufers zu Eigentumsverschaffung nach §§ 440, 325 BGB a.F.). Diese Konstellation lag hier vor. Diese Gefahr fällt grundsätzlich in den Risikobereich des Auftragge-bers, nicht dagegen in den des Maklers. Daran ändert es nichts, daß der Hauptvertrag hier über ein Objekt geschlossen worden war, das erst noch fer-tiggestellt werden mußte. Die Fertigstellung war Gegenstand der von der Firma B. als Vermieterin im Hauptvertrag wirksam übernommenen Vertrags- - 6 - pflicht, deren Erfüllung nicht etwa an rechtlichen Hindernissen, sondern aus-schließlich an der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gescheitert war. 5. Allerdings hat der Senat es für möglich gehalten, daß der Maklervertrag einer - sei es auch ergänzenden - Auslegung dahin fähig ist, daß er den Makler zur Rückzahlung der Provision verpflichtet, wenn der wirtschaftliche Zweck des Hauptvertrages verfehlt wird, auch ohne daß die Voraussetzungen für einen "gesetzlichen" Wegfall des Provisionsanspruchs eintreten. Insoweit bedarf es indessen jeweils einer auf die Besonderheiten des Einzelfalls abgestellten Prü-fung, deren Ergebnisse unterschiedlich ausfallen können und sich nicht verall-gemeinern lassen (Senatsurteil vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 = NJW 1997, 1583 f). Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, daß ein solcher Fall hier vorliege. Die Beklagte hat sich hier durchgängig dahin eingelassen, sie sei selbstverständlich davon ausgegangen, daß die Firma B. die Gewerbe-räume und damit auch die Tierarztpraxis bezugsfertig herstellen werde. Wäre sie nicht dieser Annahme gewesen, hätte sie von vornherein davon abgese-hen, das Vorhaben der Firma B. zu bewerben und hierfür Mieter zu ak-quirieren. Zu der Behauptung der Klägerin, die Beklagte sei schon seit 1998 mit der Vermarktung des Objekts beauftragt gewesen und habe gewußt, daß es keinerlei Baufortschritt am Rohbau gegeben habe, weil B. hierzu die Mittel fehlten, die fehlende Leistungsfähigkeit sei der Beklagten also bekannt gewesen, fehlt es an Feststellungen. Dies bedeutet, daß nach dem der revisi-onsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legenden Sachverhalt auf seiten der Beklagten hier lediglich die normale Erwartung bestanden hat, der Hauptver-trag werde wie vorgesehen durchgeführt. Besondere provisionsschädliche Um-stände, wie sie im Senatsurteil vom 20. Februar 1997 (aaO) festgestellt worden - 7 - waren, waren daher aus der Sicht der Beklagten nicht zutage getreten; daher besteht hier kein Anlaß, die normale Risikoverteilung zugunsten des Makler-kunden und zu Lasten des Maklers zu verschieben. 6. Daraus folgt zugleich weiter, daß hier von einem Fehlen oder einem Wegfall der Geschäftsgrundlage keine Rede sein kann. Es gilt vielmehr unein-geschränkt der Rechtssatz, den der IVa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs be-reits in seinem Urteil vom 7. Juli 1982 (IVa ZR 50/81 = NJW 1982, 2662, 2663) formuliert hat: Daß der Vertragspartner des Maklers das von ihm mit dem Ab-schluß des vermittelten Vertrages erstrebte Ziel erreicht, ist im allgemeinen nicht Geschäftsgrundlage des Maklervertrages, sondern Beweggrund des Ver-tragspartners, der zum Abschluß des Maklervertrages führt. Für den Makler ist das Erreichen des Ziels ohne Bedeutung, sein Geschäftswille beruht hierauf regelmäßig nicht. 7. Das Berufungsurteil kann daher mit der ihm gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich. Denn die Klägerin trägt durchgängig vor, die Firma B. als Ver-mieterin und Vertragspartei des Hauptvertrages habe ihr vorgespiegelt, zur Herstellung des Objekts in der Lage zu sein. Dieser durch zahlreiche Indizien im einzelnen substantiierte und zudem unter Zeugenbeweis gestellte Sachvor-trag ist geeignet, eine arglistige Täuschung darzutun, indem die Firma B. entweder eine nicht vorhandene Leistungsbereitschaft und Leistungsfähig-keit positiv vorspiegelte oder den Mangel ihrer Leistungsfähigkeit und -willigkeit treuwidrig verschwieg. Sollte der Hauptvertrag wegen dieser arglistigen Täu-schung anfechtbar gewesen sein, so ist dies ein Umstand, der bereits das wirk- - 8 - same Zustandekommen betrifft und dementsprechend in den Risikobereich des Maklers fällt (Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). Auch die - bestrittene - Behauptung der Klägerin, die mangelnde Leis-tungsfähigkeit der B. sei der Beklagten von vornherein bekannt gewe-sen, kann in der Weise entscheidungserheblich werden, daß ein etwaiges Ver-schweigen dieses Umstandes eine positive Vertragsverletzung des Maklerver-trags durch die Beklagte darstellen und einen auf Rückzahlung der Provision gerichteten Schadensersatzanspruch der Klägerin begründen kann. Die Zurückverweisung gibt daher dem Berufungsgericht Gelegenheit, diesen Fragen weiter nachzugehen. Schlick Wurm Streck Dörr Herrmann
Full & Egal Universal Law Academy