BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 45/11 Verkündet am: 31. Mai 2012 Bürk Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Missbräuchliche Vertragsstrafe UWG § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 4; BGB §§ 242 Cd, 307 Ba, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a; ZPO § 322 Abs. 1 a) Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich ist, richtet sich nicht nach § 8 Abs. 4 UWG, sondern nach § 242 BGB. b) Die Rechtskraft d er Entscheidung über den Unterlassungsanspruch hat grundsätzlich keine Bindungswirkung für die Frage, ob die Abmahnung b e- gründet war. c) Die Vorschriften der §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB sind Marktverha l- tensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. BG H, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 16. Februar 2012 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr . Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. Februar 2011 unter Z u- rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beru fung des Beklagten gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu V (Abmahnkosten in Höhe von 1.192,60 Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revis ion, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien vertreiben über das Internet Ersatz - und Zubehörteile für g e- ländegängige Kraftfahrzeuge. Der Kläger benutzt dafür die Internetseite "4x4 .de". Im Jahr 2008 kam es zu einer ersten gerichtlichen Auseinande r- setzung der Parteien, nachdem der Beklagte den Domainnamen "4x4 .info" für sich hatte registrieren lassen. 1 - 3 - Unter dem 21. Januar 2009 mahnte der Kläger den Beklagten wegen e i- ner fehlerhaften Widerruf sbelehrung und angeblich unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen ab. Am 17. Februar 2009 erwirkte der Kläger eine einstweilige Verfügung des Landgerichts München I gegen den Beklagten, die das Gericht durch Urteil vom 15. April 2009 bestätigte. Das V erfahren endete mit einer Unterwerfungserklärung des Beklagten vom 29. April 2009. Am 3. April 2009 mahnte der Kläger den Beklagten erneut wegen seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab. Der Beklagte gab daraufhin unter dem 14. April 2009 eine Unterwe rfungserklärung ab, in der er sich verpflichtete, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr als Unternehmer gegenüber Ve r- brauchern bei der Abgabe von Angeboten zum Abschluss von Fernabsatzve r- trägen und der Aufforderung zur Abgabe solcher Angebote eine K lausel zu verwenden, nach der dem Verkäufer "Mängel unverzüglich durch den Verbra u- seien. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung versprach der Beklagte eine Ve r- tragsstrafe von 5.100 Unter dem 25. September 2009 übersandte der Beklagte einem Kunden ein mit Rechnung/Lieferschein bezeichnetes Schreiben mit folgendem Text: Reklamationen müssen innerhalb zwei Wochen nach Wareneingang schriftlich erfolgen. Zu dem verwandte der Beklagte im November 2009 in den in seinem I n- ternetauftritt angeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Numm er 4 folgende Klausel: Der Kunde hat die empfangene Ware unverzüglich auf Richtigkeit, Vollständi g- keit, Transportschäden, offensichtliche Mängel, Beschaffenheit und Eigenschaft hin zu untersuchen und zu prüfen. Dem Verkäufer sind Mängel unverzüglich 2 3 4 5 - 4 - tlich bestätigt werden. Am 2 5 . November 2009 mahnte der Kläger den Beklagten wegen ve r- meintlicher Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen in dessen Internetau f- tritt im Hinblick auf die Widerrufsbelehrung und die Allgemeinen Geschäftsb e- dingungen ab. Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte habe die vereinbarte Ve r- tragsstrafe von 5.100 April 2009 zweimal verwirkt, und zwar aufgrund des Schreibens vom 25. September 2009 und der Klausel unter Nummer 4 der im Internet im November 2009 angefüh r- ten Allgemeinen Geschäftsbedingungen . Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger soweit für die Revision s- instanz noch von Bedeutung die Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 10.200 b- mahnung vom 25. November 2009 zum Geg enstand eines Unterlassungsb e- gehrens gemacht (Klageanträge zu II bis IV) und die Zahlung der Abmahnko s- ten nach einem Streitwert von 50.000 verlangt (Klageantrag zu V). Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung d er begehrten 10.200 nebst Zinsen verurteilt und dem Unterlassungsbegehren nach den Klageantr ä- gen zu II und III sowie im W esentlichen auch nach dem Klageantrag zu IV stat t- gegeben. Die Abmahnkosten hat es dem Kläger nach einem Streitwert von 37.500 he von 1.192,60 Gegen die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe und der Abmah n- kosten hat der Beklagte Berufung eingelegt. Die Verurteilung zur Unterlassung 6 7 8 9 10 - 5 - hat der Beklagte hingenommen. Das Berufungsgericht hat die Be rufung des Beklagten im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe von Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwe i- sung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte d ie vollständige Abweisung der Zahlungsanträge weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Der Beklagte habe zwei Verstöße gegen die Unterlassungserklärung vom 14. April 2009 begangen und dafür jeweils eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 s- bräuchlich. Der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 UWG beschränke sich auf gesetzliche Unterlassungs - und Beseitigungsansprüche. Für vertragli che A n- sprüche seien allein die allgemeinen Grundsätze des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB maßgeblich. Aus diesen ergäben sich höhere Anforderungen an das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs als nach § 8 Abs. 4 UWG. Die vom Bekla g- ten aufgeführten Gesichtspun kte einer rechtswidrigen Mehrfachverfolgung, der Forderung unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafen und der Annahme unve r- hältnismäßig hoher Streitwerte sowie der unterlassenen Geltendmachung a b- gemahnter Wettbewerbsverstöße könnten den Einwand des Rechtsmis s- brauchs gegen die geforderten Vertragsstrafen nicht begründen. Der Vortrag des Beklagten, die Klage diene nur dazu, ihn durch wirtschaftlichen Druck zur Übertragung des Domainnamens "4x4 .info" zu bewegen, nachdem die 11 12 13 - 6 - Klage des Klägers auf Übertragun g dieses Domainnamens rechtskräftig abg e- wiesen worden sei, genüge nicht für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs. Auch hinsichtlich der vom Landgericht zugesprochenen Abmahnkosten bleibe die Berufung erfolglos. Eine etwaige Rechtsmissbräuchlichkeit der A b- mahnung führe im vorliegenden Fall nicht zur Unbegründetheit der Klage auf Erstattung der Abmahnkosten. Der Beklagte habe die Verurteilung zur Unte r- lassung nicht mit der Berufung angefochten. Stehe im Verhältnis der Parteien fest, dass die zugesprochene n Unterlassungsansprüche gegeben seien, könne auch die Abmahnung nicht mehr rechtsmissbräuchlich sein. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten ist z u- lässig (dazu II 1) ; in der Sache hat sie überwiegend keinen Erfolg. Das Ber u- fungsgericht hat dem Kläger zu Recht einen Betrag von 10.200 i- fachen Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung vom 14. April 2009 zug e- sprochen (dazu II 2). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hat indes die Verurteilung des Klägers z ur Zahlung von Abmahnkosten keinen Bestand (dazu II 3). 1. Die Revision des Beklagten ist anders als die Revisionserwiderung meint insgesamt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision unb e- schränkt zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufung surteils enthält keine ausdrückliche Beschränkung der Zulassung der Revision. In der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (vgl. BGH, U rteil vom 12. November 2003 XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324). Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zula s- sung des Rechtsmittels auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 14 15 16 - 7 - VI ZR 171/91, NJW 1992, 1039 f.; Urteil vom 18. Dezember 2008 I ZR 63/06, GRUR 2009, 515 Rn. 17 = WRP 2009, 445 Motorradreiniger; Urteil vom 22. April 2010 I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 15 = WRP 2010, 1508 Pralinenf orm II). Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen au s- geführt, die Zulassung der Revision erfolge im Hinblick auf zwei Entscheidu n- gen der Oberlandesgerichte Hamm und München und zur Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Einforderu ng einer Vertragsstrafe recht s- missbräuchlich sei. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch nicht mit der notwendigen Sicherheit, dass es die Revision nur beschränkt zulassen wollte. Es ist vielmehr davon auszug e- h en, dass das Berufungsgericht nur die maßgeblichen Gründe für die Zula s- sung der Revision genannt, nicht aber eine Beschränkung der Revision zum Ausdruck gebracht hat. 2. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vertragsstr afen in dem zugesprochenen Umfang verwirkt sind und ihre Ei n- forderung nicht rechtsmissbräuchlich ist. a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass auf der Grun d lage der Unterlassungserklärung des Beklagten vom 14. April 2009 ein Unterlassungsv ertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist und der Beklagte die vereinbarte Vertragsstrafe von 5.100 die Verwendung der Reklamationsklausel in dem Schreiben vom 25. Septem - ber 2009 und der weiteren Reklamationsklausel in N umm er 4 der im Internet im November 2009 bereitgehaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, verwirkt hat (§ 339 BGB). Dagegen erinnert die Revision auch nichts. b) Die Geltendmachung des Vertragsstrafeanspruchs ist nicht nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig. 17 18 19 - 8 - Der Anwendungsbereich von § 8 Abs. 4 UWG ist auf Beseitigungs - und Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG beschränkt. Auf vertragliche Ansprüche, insbesondere Zahlungsansprüche, ist die Vorschrift weder direkt noch entsprechend anwendbar (vgl. BGH , Urteil vom 1. Juni 2006 I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 11 = WRP 2007, 67 Telefax - Werbung II; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8 Rn. 4.8; Bergmann in Harte/ Henning, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 307; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 448; Ohly i n Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8 Rn. 157 ; offengelassen in BGH, Urteil vom 15.12.2011 - I ZR 174/10 Rn. 38 - Bauheizgerät ). Wesentl i- che Funktion des § 8 Abs. 4 UWG ist es, als Korrektiv der weit gefassten A n- spruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG zu wirken (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG aF BGH, Urteil vom 6. April 2000 I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 168 f. Miss - bräuchliche Mehrfachverfolgung; zu § 8 Abs. 4 UWG Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 281; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfa h- ren, 10. Aufl., Kap. 13 Rn. 47a). Diese Gläubigermehrheit besteht aber nicht, wenn sich ein Wettbewerber gegenüber einem bestimmten Mitbewerber zu e i- ner vertragsstrafebewehrten Unterlassung verpflichtet hat. Es stellt daher keine Regelungslücke dar, wenn die Erhebung derartiger Ansprüche nur durch die allgemeinen Grenzen des § 242 BGB beschränkt ist. c) Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe aufgrund der Unterlassungserklärung eines Mitbewerbers rechtsmissbräuchlich ist, beurteilt sich s omit nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 UWG einen Rechtsmis s- brauch begründen, können dabei herangezogen werden, soweit sie auch im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Vertragsstrafe s tehen. Danach hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht den Einwand des Rechtsmis s- brauchs gegen die Forderung der Vertragsstrafen unter dem Blickwinkel der 20 21 - 9 - rechtswidrigen Mehrfachverfolgung, der Forderung unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafen, der An nahme unverhältnismäßig hoher Streitwerte und der unterlassenen Geltendmachung abgemahnter Wettbewerbsverstöße zurückg e- wiesen. aa) Derartige Verhaltensweisen, die der gerichtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs - und Beseitigungsansp rüche nach § 8 Abs. 4 UWG entgegenstehen können (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Rn. 16 = WRP 2006, 354 MEGA SALE; Urteil vom 22. Oktober 2010 I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 19 = WRP 2010, 640 Klassenlotterie), kö nnen die Forderung von Vertragsstrafen nur ausschließen, soweit sie für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ursächlich waren oder mit ihr jedenfalls im Zusammenhang stehen. Dabei wird teilweise angenommen, dass ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abg eschlossener Unterwe r- fungsvertrag nach § 314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt und der Ge l- tendmachung von Vertragsstrafen schon vor der Kündigung der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegengehalten werden kann (vgl. OLG Hamm, GRURRR 2011, 19 6, 198 f.; Köhler in Köhler / Bornkamm aaO § 8 Rn. 4.6; MünchKomm.UWG/ Fritzsche, § 8 Rn. 479; vgl. auch Fezer/Büscher aaO § 8 Rn. 298). Im Streitfall ist der Frage, ob und gegebenenfalls unter we l- chen Voraussetzungen der Einwand des Rechtsmissbrauchs e inem Vertrag s- strafeanspruch mit Erfolg entgegengehalten werden kann, wenn der ihm z u- grundeliegende Unterlassungsvertrag aufgrund einer missbräuchlichen Abma h- nung zustande gekommen ist, jedoch nicht nachzugehen. Nach den Festste l- lungen des Berufungsgerichts liegt k ein Fall des Rechtsmissbrauchs vor. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. bb) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung zur Zahlung von Vertrag s- strafen aufrechterhalten, soweit sie auf der Unterwerfungsvereinbarung vom 22 23 - 10 - 14. April 2009 beru ht. Die dieser zugrundeliegende Unterwerfungserklärung gab der Beklagte nach der Abmahnung des Klägers vom 3. April 2009 ab. Zu diesem Zeitpunkt verfügte der Kläger über keine andere Unterlassungserkl ä- rung des Beklagten im Hinblick auf den mit der Abmahnun g vom 3. April 2009 aufgegriffenen Wettbewerbsverstoß (Pflicht zur unverzüglichen schriftlichen Mängelanzeige). Dieser Wettbewerbsverstoß ist auch nicht Gegenstand der vom Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 17. Februar 2009 und des diese bestätigenden Urteils vom 15. April 2009 sowie der im Anschluss daran vom Beklagten am 29. April 2009 dem Kläger übe r- sandten "Unterlassungserklärung anstatt Abschlusserklärung". Letztere beruhte zudem nicht auf einer Abmahnung des Kläger s, sondern auf dem Bestreben des Beklagten, die Entscheidung des Landgerichts München I als endgültige Regelung anzuerkennen und dadurch ein Verfahren in der Hauptsache zu ve r- meiden. Die von der Revision als missbräuchlich gerügte Forderung unverhäl t- n ismäßig hoher Vertragsstrafen, Annahme unverhältnismäßig hoher Streitwerte und unterlassene Geltendmachung abgemahnter Wettbewerbsverstöße bezi e- hen sich demgegenüber auf die Abmahnung vom 25. November 2009 und auf die nachfolgende Klageerhebung. Dieses Ver halten konnte deshalb von vor n- herein keinen Einfluss auf die Abmahnung vom 3. April 2009 und den daraufhin erfolgten Abschluss des Unterlassungsvertrags im April 2009 haben. Auch von einer rechtsmissbräuchlichen Mehrfachverfolgung konnte jedenfalls bis zur A b- gabe der Unterwerfungserklärung am 14. April 2009 keine Rede sein. Die Rev i- sion bezieht sich auch dafür in erster Linie auf die sehr viel spätere Abmahnung vom 25. November 2009. cc) Das Berufungsgericht hat ferner ohne Rechtsfehler einen Recht s- miss brauch im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten verneint, die vorliegende 24 25 - 11 - Klage diene nur dem sachfremden Ziel, ihn durch wirtschaftlichen Druck zur Übertragung des für ihn eingetragenen Domainnamens "4x4 .info" zu bewegen. (1) Das Berufungsgeri cht hat in Übereinstimmung mit dem Landg e- richt angenommen, es sei nicht zu beanstanden, wenn sich der Kläger erst nach Beginn der Auseinandersetzung um den Domainnamen entschlossen h a- be, den Internetauftritt des Beklagten auf Wettbewerbsverstöße zu prü fen. Der Umstand, dass die Domainstreitigkeit Anlass hierzu gewesen sei , lasse nicht den Schluss zu, die nachfolgenden Abmahnungen hätten allein oder überwi e- gend dem Ziel gedient, den Beklagten durch Aufbau finanziellen Drucks doch noch zur Übertragung des Domainnamens zu zwingen. Insoweit könne nichts anderes gelten als für eine Abmahnung, die eine "Retourkutsche" auf eine vo r- herige Abmahnung des nun abgemahnten Mitbewerbers sei und bei der dieser Umstand allein nicht die Annahme rechtfertige, sie sei rech tsmissbräuchlich. Auch aus dem Vortrag in der Klageschrift und den Äußerungen des Klägerve r- treters in der Zeitschrift "T . I . " ergebe sich keine derartige Zielsetzung. Diese Würdigung des Berufungsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Re vision wendet sich hiergegen auch nicht. (2) Dem Berufungsgericht ist schließlich auch kein Rechtsfehler im Z u- sammenhang mit der Würdigung des vom Kläger bestrittenen Vortrags des Beklagten unterlaufen, der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe a m 18. März 2009 im Verfügungsverfahren vor dem Landgericht München I erklärt: "Die Geschäftsbedingungen des Beklagten enthalten noch viele rechtswidrige Formulierungen. Ich werde immer wieder abmahnen. Weitere Abmahnungen unterbleiben nur, wenn Herr K. (B eklagter) seine Domainrechte nicht weiterve r- 26 27 - 12 - Nach Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen diese Äußerungen nicht die Annahme, mit der Geltendmachung der Vertragsstrafe we rde überwi e- gend das Ziel der Übertragung des Domainnamens verfolgt und nicht das Ziel, den Beklagten als Unterlassungsschuldner zur zukünftigen Beachtung seiner Verpflichtungen anzuhalten und den Kläger der Notwendigkeit des Schaden s- nachweises zu entheben. Zudem habe der Beklagte die Unterwerfungserkl ä- rung in Kenntnis der Äußerungen des Klägervertreters am 18. März 2009 abg e- geben, weil ihm die Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten zuzurechnen sei. Er könne sich schon aus diesem Grund nicht auf einen Recht smissbrauch ber u- fen. Auch diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Mit der Unterwerfungserklärung soll in der Regel auch ein möglicher Streit zwischen Abmahnendem und Abgemahntem darüber vermieden werden, ob das beans tandete Verhalten wettbewerbsrechtlich unlauter ist und einen U n- terlassungsanspruch begründet (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 I ZR 194/95, BGHZ 133, 331, 333 Altunterwerfung II; Urteil vom 10. Juni 2009 I ZR 37/07, GRUR 2010, 167 Rn. 21 = WR P 2010, 100 Unrichtige Au f- sichtsbehörde). Dies gilt auch für die Frage, ob der Unterlassungsanspruch, der Gegenstand der Abmahnung vom 3. April 2009 ist, wegen Rechtsmissbrauchs gerichtlich nicht durchsetzbar ist. Da dem Beklagten die Kenntnis seiner Pr o- zessbevollmächtigten von der Äußerung des Prozessbevollmächtigten des Kl ä- gers vom 18. März 2009 nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen ist, hat er die Unterwerfungserklärung vom 14. April 2009 in Kenntnis dieser Äußerung abg e- geben und kann sich hierauf zur Begr ündung des Rechtsmissbrauchs nicht (mehr) berufen. Entgegen der Ansicht der Revision ändert an diesem Ergebnis auch der Umstand nichts, dass der Einwand des Rechtsmissbrauchs von Amts wegen zu 28 29 30 - 13 - berücksichtigen ist. Das hindert den Abgemahnten nicht, sic h zur Streitbeil e- gung wirksam im Rahmen des Unterwerfungsvertrags zu verpflichten (vgl. zur Wirksamkeit eines Vergleichs BGH, Urteil vom 2. Juli 1999 V ZR 135/98, NJW 1999, 3113). Andernfalls wäre eine außergerichtliche Streitbeilegung durch A b- schluss ei nes Unterwerfungsvertrags für den Abmahnenden mit Unsicherheiten belastet, die dem Sinn und Zweck einer solchen Vereinbarung zuwiderliefen, eine gerichtliche Auseinandersetzung über den Unterlassungsanspruch zu ver - meiden. 3. Mit der vom Berufungsgeric ht gegebenen Begründung kann ein A n- spruch des Klägers auf die vom Landgericht zuerkannten Kosten für die A b- mahnung vom 25. November 2009 allerdings nicht bejaht werden. a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG können Abmahnkosten ersetzt verlangt werden, soweit die Abmahnung begründet und berechtigt war. Begründet war die Abmahnung, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zugrunde lag (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 11 = WRP 2009, 441 pcb). Dieser muss dem Gläubiger im Zeitpu nkt der Abmahnung z u- gestanden haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 12 Millionen - Chance II). aa) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass ein Au f- wendungsersatzanspruch für rechtsmissbräuchliche A bmahnungen nicht b e- steht. Es meint aber, im Streitfall führe eine etwaige Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung nicht zur Unbegründetheit der Klage auf Erstattung der A b- mahnkosten, weil der Beklagte seine Verurteilung zur Unterlassung nicht mit der Berufu ng angegriffen habe und deshalb im Verhältnis der Parteien auch die Abmahnung nicht als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden könne. Jedenfalls verhalte sich der Beklagte widersprüchlich, wenn er sowohl gegen den Unte r- 31 32 33 - 14 - lassungsanspruch als auch gegen den A nspruch auf Erstattung der Abmah n- kosten zunächst den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhebe, dann aber die Verurteilung zur Unterlassung hinnehme und den Missbrauchseinwand allein gegen die Verurteilung zur Erstattung der Abmahnkosten aufrechterhalte. b b) Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. (1) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass für den Rechtsstreit über den Ersatz der Abmahnkosten nicht schon aufgrund der Rechtskraft der Entscheidung übe r das Bestehen des Unterlassungsanspruchs davon auszugehen ist, dass die Abmahnung in dem Umfang begründet war, in dem das Landgericht dem Unterlassungsbegehren stattgegeben hat. Zwar besteht eine der Wirkungen der Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO in der Bindung des Gerichts an die Vorentscheidung, wenn die im ersten Prozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge im zweiten Prozess eine Vo r- frage darstellt. Die Bestimmung des § 322 Abs. 1 ZPO setzt aber der Recht s- kraft eines Urteils bewusst in der Weis e enge Grenzen, dass diese sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, das heißt die Rechtsfolge beschränkt, die den Entscheidungssatz bildet, nicht aber auf einzelne Urteilselemente, ta t- sächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen die betroffene Entscheidung aufbaut (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 I ZR 269/00, NJW 2003, 3058, 3059). Dementsprechend wird das Bestehen oder Nichtbestehen eines Unterlassungsanspruchs nicht dadurch präjudiziert, dass die Schaden s- ersatzklage mangel s Erweislichkeit der Verletzung rechtskräftig abgewiesen worden ist. Beide Ansprüche betreffen unterschiedliche Handlungen. Der Sch a- densersatzanspruch stützt sich auf die geschehene Verletzungshandlung, wä h- rend es beim Unterlassungsanspruch um in der Zukun ft liegende Verletzung s- 34 35 36 - 15 - handlungen geht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 I ZR 45/01, BGHZ 150, 377, 383 Faxkarte). Diese Überlegungen gelten entsprechend für das Verhäl t- nis zwischen rechtskräftig zuerkanntem Unterlassungsanspruch und Anspruch auf Ersta ttung der Abmahnkosten. Mit dem Urteil über den in die Zukunft g e- ric h teten Unterlassungsanspruch wird eine Entscheidung über dessen Best e- hen oder Nichtbestehen zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhan d- lung getroffen, auf die das Urteil ergeht. Die Entscheidung über den Verbotsa n- trag besagt aber nichts über die Be gründetheit des Unterlassungsanspruchs im Zeitpunkt der regelmäßig vor Rechtshängigkeit erfolgenden Abmahnung. Die Rechtskraft des Unterlassungsurteils erstreckt sich daher nicht auf d as Vorli e- gen des Unterlassungsanspruchs im Zeitpunkt der vorprozessualen Abma h- nung. Für dieses Ergebnis spricht ein Vergleich mit der Rechtskraftwirkung von anderen Leistungsurteilen. So entfaltet die rechtskräftige Verurteilung zur He r- ausgabe zwar Bin dungswirkung in einem Folgeprozess, für den es als Vorfrage darauf ankommt, ob die zur Herausgabe verurteilte Partei die Herausgabe ve r- weigern darf. Diese Bindung besteht in zeitlicher Hinsicht aber allenfalls ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Hera usgabeanspruchs im Vorprozess und nicht für die Zeit vor Rechtshängigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2005 X ZR 109/03, NJW 2006, 63, 64). Um das Bestehen des Unterlassungsa n- spruchs vor Rechtshängigkeit des Verbotsantrags geht es aber auch bei der Fra ge, ob die Abmahnung begründet ist. Gegen eine Erstreckung der rechtskräftigen Entscheidung über den U n- terlassungsanspruch auf den Prozess über den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, in dem das Bestehen des Unterlassungsanspruchs zum Zei t- punkt der Abmahnung Vorfrage ist, sprechen auch prozessökonomische Grü n- de. Der Beklagte kann an der Frage, ob er zur Unterlassung verpflichtet ist, nur 37 38 - 16 - geringes Interesse haben, etwa weil er das beanstandete Verhalten ohnehin nicht fortsetzen will, oder ihm kann das Prozesskostenrisiko im Hinblick auf eine Fortführung des Prozesses über das Unterlassungsbegehren in der Rechtsmi t- telinstanz zu hoch erscheinen, während er allein die Abwehr des Anspruchs auf Ersatz der Abmahnkosten weiterverfolgen will (vgl. auch BGH Z 150, 377, 383 Faxkarte). (2) Im Übrigen durfte d as Berufungsgericht aber auch aus dem Umstand, dass der Beklagte seine Verurteilung zur Unterlassung nicht angegriffen hat, keine nachteiligen Folgerungen für den Missbrauchseinwand des Beklagten hins ichtlich der Abmahnkosten ziehen. Es ist grundsätzlich das Recht einer u n- terlegenen Partei, innerhalb der Grenzen der Rechtskraft ihr Rechtsmittel so zu beschränken, wie sie es für zweckmäßig hält. Der Beklagte hat in der Revis i- onsbegründung vorgetragen, e r habe die Berufung allein im Hinblick auf das Kostenrisiko beschränkt. Da die Wettbewerbsverstöße, die den Vertragsstraf e- forderungen zugrunde gelegen hätten, offensichtlich seien und ohnehin nicht hätten fortgesetzt werden sollen, habe er sich dazu entsch lossen, den Antrag auf Abweisung des Unterlassungsbegehrens nicht weiterzuverfolgen. Das Ber u- fungsgericht hat mit der gegenteiligen Würdigung, die Abmahnung könne nicht mehr als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden und der Beklagte habe sich widersprüchl ich verhalten, diesem rechtsfehlerhaft den Einwand des Recht s- missbrauchs im Hinblick auf den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten abg e- schnitten. b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsg e- richts vermag der Senat die Frage der Rec htsmissbräuchlichkeit der Abma h- nung vom 25. November 2009 nicht abschließend selbst zu beurteilen. Von der erforderlichen umfassenden Feststellung aller Umstände, die für die Prüfung der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit erheblich sind, hat das Berufungsg e- 39 40 - 17 - richt von seinem Standpunkt folgerichtig bisher abgesehen. Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten hat daher keinen Bestand (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO) . Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsger icht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . III. Bei seiner neuen Entscheidung wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: 1. Sofern das Berufungsgericht einen Anspruch auf Erstattung der A b- mahnkosten nicht bereits unter dem Gesich tspunkt des Rechtsmissbrauchs verneint, wird es feststellen müssen, ob dem Kläger zum Zeitpunkt der Abma h- nung am 25. November 2009 ein Unterlassungsanspruch wegen der darin b e- anstandeten Verhaltensweisen gegen den Beklagten zustand. Ein solcher A n- spruch ka nn sich im Streitfall aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit verschiedenen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (etwa §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a, §§ 312c und d, §§ 355, 475 Abs. 1 Satz 1, § 477 BGB) ergeben. a) Nach der Rechtsp rechung des Senats sind die Bestimmungen des § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB über den Gewährleistungsausschluss, des § 477 Abs. 1 BGB über die Garantieerklärung und der §§ 312c, 355 BGB über die Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen Marktverhaltensregelung en (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2010 I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117 Rn. 24 ff. = WRP 2010, 1475 Gewährleistungsausschluss im Internet zu § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB; Urteil vom 14. April 2011 I ZR 133/09, GRUR 2011, 638 Rn. 22 = WRP 2011, 866 Werbung mi t Garantie zu § 477 Abs. 1 BGB; Urteil vom 29. April 2010 I ZR 66/08, GRUR 2010, 1142 Rn. 14 und 22 = WRP 2010, 1517 Holzhocker zu §§ 312c, 355 BGB). Da es sich bei § 312d BGB lediglich 41 42 43 - 18 - um eine spezielle Regelung des Widerrufsrechts des Verbrauchers be i Ferna b- satzverträgen handelt, ist diese Vorschrift ebenso wie § 355 BGB eine Mark t- verhaltensregelung. Der Kläger stützt die Abmahnung gegen Klauseln der Widerrufsbele h- rung und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten teilweise auf Verst ö ß e g egen §§ 312c und d BGB sowie § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbi n- dung mit § 4 Nr. 11 UWG (etwa bei den unter 2 a bis c, 3 und 4 a und b sowie 4 e der landgerichtlichen Urteilsformel angeführten Klauseln). Zum Teil kommt aber auch eine Kontrolle anhand der Vor schriften des Bürgerlichen Gesetzb u- ches über die Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB in Betracht. Dies gilt etwa für die Klauseln: "Für einen Teil der Waren besteht keine Vorratshaltung, der Käufer hat k ein "Ansprüche, insbesondere eine verschuldensunabhängige Haftung, ist ausg e- schlossen. Für Schäden, die nicht an der Ware selbst entstanden sind, haftet der Verkäufer nur bei Vorsatz, bei grobe r Fahrlässigkeit des Inhabers, deren E r- füllungsgehilfen und bei schuldhafter Verletzung von Leben, Körper, Gesun d- heit"; "Nicht ersetzt werden jedoch Wertminderung des Kaufgegenstandes, entga n- gener Gewinn, Abschleppkosten und Wageninhalt sowie Ladung. Scha dense r- satzansprüche aus Unmöglichkeit der Leistung, Forderungsverletzung, Ve r- schulden bei Vertragsschluss oder unerlaubter Handlung sind sowohl gegen den Verkäufer als auch gegen dessen Erfüllungs - /Verrichtungsgehilfen ausg e- schlossen, soweit nicht vorsätzl iches oder grob fahrlässiges Handeln vorliegt". b) Der Senat hat bislang nicht entschieden, ob auch die Vorschriften der §§ 307 bis 309 BGB als Marktverhaltensregelungen anzusehen sind. Diese Frage ist jedenfalls im Hinblick auf die Anwendung der K lauselve r- bote der §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB auf die im Streitfall verwendeten Geschäftsbedingungen zu bejahen. Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen widerspricht regelmäßig den Erfordernissen fachlicher 44 45 46 - 19 - Sorgfalt (vgl. BGH, G RUR 2010, 1117 Rn. 17 Gewährleistungsausschluss im Internet). Die hier in Rede stehenden Verstöße gegen §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB sind auch geeignet, die wirtschaftliche n Interessen des Durc h- schnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen. Trotz i hrer Unwirksamkeit kö n- nen Vertragsklauseln, die gegen Verbote des § 308 Nr. 1 BGB (unangemess e- ne Annahme oder Lieferfris t), § 307 BGB (unangemessene Benachteiligung durch pauschale Abbedingung verschuldensunabhängiger Haftung) und § 309 Nr. 7a BGB (Haftungsausschluss für fahrlässig verursachte Körperschäden) verstoßen, Verbraucher davon abhalten, berechtigte Ansprüche gegen den Verwender geltend zu machen. Die Anerkennung dieser Bestimmungen aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG ist auch mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Richtlinie über unlautere G e- schäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt (vgl. Art. 4 der Richtlinie; EuGH, Urteil vom 14. Januar 2010 C304/08, GRUR 2010, 244 Rn. 41 = WRP 2010, 232 Ze ntrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs/ Plus Warenhandelsgesellschaft). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von G e- schäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbra u- chern abschließend (EuGH, Urteil vom 23. April 2009 C261/07 un d 299/07, Slg. 2009, I2949 = GRUR 2009, 599 Rn. 51 VTB/ Total Belgium). Demen t- sprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen hier die Bes timmungen der §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB eine Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG; vgl. auch BGH, GRUR 2010, 1117 Rn. 16 Gewähr - leistungsausschluss im Internet). Das ist vorliegend der Fall. Die in Rede st e- 47 - 20 - henden Klauseln haben ihre Grundlage in der Nr. 1 Buchst. a des Anhangs der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen . Das Verbot des § 309 Nr. 7a BGB entspricht der Richtlinie 93/13/EWG. Nach Art. 3 Abs. 3 d ies er Richtlinie enthält der Anhang eine als Hinweis di e- nende und nicht erschöpfende Liste der Klauseln, die für missbräuchlich erklärt werden können. Die Bestimmungen der §§ 307 und 308 Nr. 1 BGB finden in der Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 RL 93/13 /EWG ihre unionsrechtliche Grundl a- ge. Danach bestehen keine Zweifel, dass eine pauschale Abbedingung ve r- schuldensunabhängiger Haftung des Verwenders im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben ein erhebliches und unger echtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner zum Nachteil des Verbrauchers verursacht. Auch eine Klausel, die dem Verwender eine unbestimmt lange Frist für die Erbringung seiner Lei s- tungen vorbehält und dadurch Sc hadensersatzansprüche oder Rücktrittsrechte der Kunden wegen Verzögerung der Lieferung ausschließen will, ist mit Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EWG unvereinbar. Die Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 308 Nr. 1 BGB auf eine solche Klausel steht mit d em Union s- recht ebenfalls in Einklang. 2. Die Höhe der gegebenenfalls zu erstattenden Abmahnkosten wird das Berufungsgericht nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung, den da s Landgericht mit 42.500 bestimmen haben (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 52 = WRP 2010, 1023 Sondernewsletter). Das Landg e- richt, auf dessen Berechnung das Berufungsgericht stillschweigen d Bezug g e- nommen hat, hat der Berechnung der Abmahnkosten dagegen unzutreffend den aus seiner Sicht begründeten Teil des Gegenstandswerts der Abmahnung 48 49 - 21 - zugrunde gelegt (37.500 Gebührensatz eine erstattung sfähige Gebühr von 1.192,60 Büscher Pokrant Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 22.07.2010 - 17 O 136/10 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.02.2011 - 2 U 104/10 -
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