BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 46/08 Verkündet am: 13. Januar 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver han d- lung vom 13 . Januar 201 1 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bor n kamm und die Richter P okrant , Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löf f ler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29 . Zivilsenats des Oberlandesgeri chts München vom 6 . Dezember 2007 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nen betreiben unter dem Doma in - Namen " " eine kostenlose Informationsplattform im Internet zu Versicherungs - und F i- nanzdienstleistungen. Die Nutzer können dort unter anderem Preise von Kra n- kenkassen vergleichen. 1 - 3 - Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nationale n Wortmark e Nr. 301 57 554 " Impuls " mit Priorität vom 28. September 2001, die unter anderem für die Dienstleistung " Versicherungswesen " e ingetragen ist. Die Klägerin zu 2 ist I n- haberin der nachfolgend wiedergegebenen nationalen Wort - /Bildmarke 301 447 28 " I m puls " mi t Priorität vom 21. Juli 2001, die unter anderem für " Vermittlung von Versicherungen " eingetr a gen ist: Die Beklagte biet et unter dem Domainnamen " versicherung s " im Internet Dienstleistungen im Versicherungswesen an, unter anderem auch Preisvergleiche von Krankenversicherungen. Bei Eingabe des Suchbegriffs " impuls " in die Internetsuchmaschine Google erschien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Mitte Februar 2006 auf dem Bildschirm an erster Stelle eine Werbeanzeige für die Internetse i- te " versicherungs " der Beklagten wie nachfolgend wiedergegeben : 2 3 4 - 4 - Die Klägerinnen mahnten die Beklagte m it Anwa ltsschreiben vom 3. März 2006 ab. Die Beklagte gab daraufhin eine strafbewehrte Unterla s- sungserkl ä rung ab, verweigerte jedoch die Erstattung der Anwaltskosten für die Ab ma h nung . Die Klägerinnen haben geltend gemacht , die Beklagte sei für die Werb e- anzei ge verantwortlich. Sie sind der Ansicht, in der Schaltung von Adw ord s - An - zeigen unter Verwendung einer Marke als Schlüsselwort liege eine markenm ä- ßige Verwendung des Schlüsse l worts. Die Klägerin nen ha ben zuletzt bea n tragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerinnen 2.863,40 von 8% über dem Basiszin ssatz ab dem 30. März 2006 zu zahlen. 5 6 7 - 5 - Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Sie habe keine Google - An - zeige mit dem Suchwort " Impuls " geschaltet. Das Berufungsgericht ha t der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage stattgegeben ( OLG München, MMR 2008, 334 ). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, e r- strebt die B e klagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils . E ntscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin nen auf Ersta t- tung der Abmahnkosten aus § 14 Abs . 6 MarkenG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht . Zur Begründung ha t es au s geführt: Es sei unstreitig, dass di e Bekl agte bei Google eine Adw ord s - Anzeige geschaltet habe. Die Beklagte bestreite lediglich, den Begriff " Impuls " als Schlüsselwort (Keyword) gewählt zu haben. Die Klägerinnen hätten unter Ber u- fung auf eine Darstellung des Justitiars von Google vorgetrage n, dass die Schlüsselwörter ausschließlich vom Inserenten selbst in das Antragsformular ei n getragen würden. Die Beklagte müsse entweder den Begriff " Impuls " oder ein dazu " weitg e hend passendes Keyword " gewählt haben. Diesem Vorbringen sei die Beklagte nich t su b stantiiert entgegengetreten. Die Schaltung der Anzeige unter Verwendung des Schlüsselworts " I m- puls " oder eines weitgehend passenden Schlüsselworts stelle eine kennze i- chenmäßige Verwendung des Zeichens dar. Im Streitfall sei die Anzeige vom 8 9 10 11 12 - 6 - Sucherg ebnis nicht klar abgetrennt. Sie sei noch vor dem Hinweis auf die Kl ä- gerin positioniert gewesen. Die Beklagte mache sich die Lotsenfunktion der Klagemarken zunutze. Sie wolle diejenigen Internetnutzer erreichen, die eigen t- lich nach dem Angebot der Markenin haber such t en. Es bes tehe Verwechslungsgefahr. Die gegenüberstehenden Dienstlei s- tungen seien identisch oder hochgradig ähnlich. Ebenso sei von einer zumi n- dest hochgradigen Zeichenähnlichkeit auszugehen. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt. Zur V ermeidung einer Kennze i- chenverletzung wäre es ihr zumutbar gewesen, den Begriff " Impuls " als Suc h- wort für ihre Werbeanzeige bei Google auszuschließen. Der der Abma h nung zugrunde gelegte Gegenstandswert von 100.000 sei angemessen. Der A n- satz einer 1,8 - Ges chäftsgebühr sei angesichts der Schwierigkeit der Angel e- genheit ebenfalls nicht zu beanstanden. II . Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwe i- sung der S ache an das Berufungsgericht . Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Erstattung der Abmahnko s- ten als Schadensersatz auf § 14 Abs. 6 MarkenG i n V erbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt. Es hat angenommen, die Beklagte habe eine mit den Klag emarken verwechslungsfähige Bezeichnung als Schlüsselwort für die Schaltung der in Rede stehenden Ad w ord s - Anzeige verwendet und dadurch markenmäßig benutzt. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bislang getroffene n Feststellungen des Ber u- fungsgerichts kann k eine markenmäßige Benu t zung angenommen werden . 13 14 15 16 - 7 - 1 . Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe das Bestreiten der Beklagten un berücksichtigt gelassen , für ihre Werbeanzeige das Schlüss elwort " Impuls " oder ein Schlüsselwort, das zu dem Suchwort " I m- puls " als " weitgehend passend " bezeichnet werden könnte, geschaltet zu h a- ben . a) Die Darlegungs - und Beweislast für die Verletzungshandlung obliegt demjenigen, der einen Dritten wegen der Verletzung seiner Marke in A n spruch nimmt, im Streitfall also den Klägerinnen ( vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 16 f. = WRP 2009, 441 - pcb ; Ur teil vom 7. O k tober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 19 = WRP 2009, 1520 - Partne r programm). b) Nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Ber u- fungsgerichts erschien Mitte Februar 2006 bei Eingabe des Suc hbegriffs " I m- puls " in die Internetsuchmaschine Google eine Werbeanzeige für das Portal " versich e r ungs " der Beklagten. Es steht auch fest, dass die Beklagte in der Vergangenheit entsprechende Adw ord s - Anzeige n geschaltet hat. Das Ber u- fungsgericht ist vo m Vortrag der Klägerinnen ausgegangen, wonach die Ei n- blendung der Anzeige bei Eingabe des Such worts " Impuls " nur dann erfo l gen konnte, wenn die Beklagte als Werbekundin bei Google entweder ein ident i- sche s Keyword geschaltet oder unter Verwendung der Funktion " weitg e hend passende Keywords " ein ähnliches Schlüsselwort gewählt hat . Die B e klagte sei da nach für das Erscheinen ihrer Anzeige bei Eingabe des Suc h worts " Im puls " verantwortlich . S ie sei dem Vortrag der Klägerinnen nicht mit Substanz entg e- gengetreten. 17 18 19 - 8 - c ) Aus dem Umstand, dass ein Schlüsselwort gewählt worden sein muss, das bei Eingabe des S uchworts " Impuls " zum Erscheinen der Anze i ge führt, folgt nicht zwingend, dass das Schlüsselwort mit de n Klagemarken identisch oder " ähnlich " im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist. Die Revision ve r- weist auf den V ortrag der Beklagten, wonach Adw ords - An zeigen schon dann erscheinen, wenn das Suchwort mit dem Schlüsselwort in einer bestimmten We i se in Verbindung steht. Die Beklagte hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Auszug des " Google Learning Center " berufen. Danach wird die A d- w ords - Anzeige in der Standardeinstellung " weitgehend passende Keywords " ausgelöst, wenn das Suchwort mit dem Schlüsselwort ähnlich ist, was zum Be i- spiel auch Synonyme einschließt. Die Anzeige erscheint auch, wenn die Abfr a- ge neben dem Schlüsse l wort andere Begriffe enthält oder die Begriffe in der Abfrage nicht in der gleichen Reihenfolge wie in einem zusammengeset z ten Schlüsselwort stehen. Die Beklagte verweist ferner auf Tests, wonach die A n- zeige auch ausgelöst wird, wenn das Suchwort nur in einem von mehreren B e- griffen eines zusammengesetzten Schlüsselworts übereinstimmt. Es lässt sich damit nicht von vornherein sagen, dass die Funktion " weitgehend passende Keywords " die Anzeige bei Eingabe einer Marke in die Suchmasch i ne nur dann auslöst, wenn das Schlüsselwort den Kriterien der Zeichenähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar kenG entspricht . Dies bedarf einer Prüfung im Einze l- fall. d) Die Beklagte traf insoweit jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Sie durfte sich nicht dar auf beschränken , zu bestreiten, das Schlüsse lwort " I m puls " oder ein ähnliches Schlüsselwort im Rahmen der Funktion " weitgehend pa s- sende Keywords " gewählt zu haben. Denn die Klägerinnen konnten keine Kenntnis von den U m ständen der Anmeldung der Anzeige bei Google haben, während der Beklagten insoweit nähere Angaben zumutbar waren. Die Bekla g- 20 21 - 9 - te hätte zur Erfüllung ihrer sekundären Darlegungslast angeben müssen, we l- che Bezeichnung sie bei Google tatsäc h lich als Schlüsselwort gewählt hat (vgl. BGH , GRUR 2009, 502 Rn. 17 - pcb ). Nur dann wäre eine Überprü fung mö g- lich, ob eine Ähnlichkeit im Sinne des § 1 4 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht , die zur Verwechslungsgefahr führt. Entgegen der Ansicht der Beklagten hängt die sekundäre Darlegungslast nicht davon ab, ob sich die Beklagte an das Schlü s- selwort noch erinne rn kann oder ob sie es bei Google noch in Erfahrung bri n- gen kann. Das einfache Bestreiten der Beklagten war deshalb unbeachtlich (vgl. Zö l ler/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 284 Rn. 34c) . Es ist damit von einem mit der Wortmarke " Impuls " identischen oder hoc hgradig ähnlichen Schlüsse l- wort auszug e hen. e ) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die Beklagte habe bestri t- ten, dass Schlüsselwörter ausschließlich vom Inserenten selbst geschaltet wü r- den. D i e - ohnehin fern liegende - Möglichkeit, dass ein D ritter die Werbeanze i- ge der Beklagten mit dem Schlüsselwort " Impuls " verknüpft haben könnte , steht jede n falls nicht der sekundären Darlegungslast der Beklagten entgegen , die von ihr selbst gewählten Schlüsselwörter anzugeben . 2 . Eine Markenverletzung kann in der Verwendung eines mit den Klag e- marken identischen oder hochgradig ähnlichen Schlüsse l worts jedoch nur dann angenommen werden , wenn die Beklagte es als Marke benutzt hat. Die Revis i- on beanstandet mit Recht, dass die bislang getroffenen Feststellu ngen die A n- nahme einer ma r kenmäßigen Benutzung nicht rechtfertigen. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Schutz einer Marke vor der Gefahr von Ve r wechslungen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG voraussetzt, dass die angegriff e ne Bezeichnung als Marke benutzt 22 23 24 - 10 - wird, also im Rahmen des Produkt - oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von d e- nen anderer dient (vgl. EuGH, Urteil vom 12. N o vember 2002 - C - 206/01 , Slg. 2002, I - 10273 = GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. - Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/0 8, GRUR 2010, 835 Rn. 23 = WRP 2010, 116 5 - POWER BALL). Die Rechte aus der Marke nach der eine Verwech s- lungsg e fahr voraussetzenden Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind daher auf diejenigen Fälle b e schränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Haup t funktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beei n- trächtigt oder immerhin beeinträchtigen könnt e (zu Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL EuGH, Urteil vom 12. Juni 2010 - C - 533/06 , Slg. 2008, I - 4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 57 - O2/Hutchison; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 167/06 , GRUR 2009, 484 Rn. 60 = WRP 2009, 616 - METROBUS; BGH, GRUR 2010, 835 Rn . 23 - POWER BALL). b ) Eine Beeinträchtigung der H erkunftsfunktion kann anzunehmen sein , wenn ein als Suchwort verwendetes verwechslungsfähiges Zeichen als Met a tag im HTML - Code oder auch in " Weiß - auf - Weiß - Schrift " auf der Internetseite d a zu benutzt wir d, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in Gestalt der Treffe r liste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf di e se Weise zu der Internetseite des Verwenders zu führen ( BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03 , BGHZ 168, 28 Rn. 17 - Imp uls ; Urteil vom 18. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL). Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hi n- reichend deutlich, ob der Verwender eines mit einer geschützten Marke übe r- einstimmenden Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit diesem wirtschaftlich 25 - 11 - ve r bunden ist . Es besteht die Gefahr, dass der Internetnutzer das Angebot in der Trefferli s te auf Grund der dort gegebenen Kurzhinweise mit dem Angebot des Marke n inhabers verwechselt und sich näher mit ihm befasst (vgl. BGHZ 168, 28 Rn. 19 - Impuls ; BGH, Urteil vom 22. J a nuar 2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 15 = WRP 2009, 435 - Beta La y out ). c ) Ei ne andere Beurteilung ist be i der Verwendung von Schlüsselwörtern für A dw ord s - Werbung bei Google geboten, bei der die Werbebotschaft des U n- ternehmens, das das betreffende Schlüsselwort gebucht hat, in einer gesonde r- ten Anzeigenrubrik erscheint (vgl. BGH , G RUR 2009, 500 Rn. 13 - Beta Layout ; BGH, Urteil vo m 13. Januar 2011 - I ZR 125/07 Rn. 28 - Banan a bay II ) . Ist für den Intern etn utzer klar erkennbar, dass es sich bei den Adw ord s - Anzeigen nicht um reguläre Suchergebnisse, sondern um bezahlte Werbung handelt , kann in der Verwendung des Schlüsselworts nicht von vorn herein eine ma r- kenmäßige B enutzung gesehen werden. Vielmehr kommt es auf die konkr e te Gestaltung der Anzeige an. Der Werbelink und die ihn begleitende Werbebo t- schaft dürfen weder suggerieren, dass z wischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, noch dürfen sie den normal informie r ten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer darüber im Unklaren lassen, ob eine solche Verbindung besteht (EuGH , Urteil vom 23. März 2010 - C - 236/08 bis 238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 89, 90 - Google France; Urteil vom 25. März 2010 - C - 278/08, GRUR 2010, 451 Rn. 39 ff. - BergSpechte; Beschluss vom 26. März 2010 - C - 91/09, GRUR 2010, 641 , Rn. 27 - ; BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07 Rn. 24 - Banana bay II ) . d ) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Anzeige sei von den S u- chergebnissen nicht räumlich getrennt und als Werbeanzeige ni cht ohne weit e- 26 27 - 12 - res erkennbar gewesen . Sie sei noch vor dem Hinweis auf die Klägerinnen p o- s i ti o niert gewesen. Es sei deshalb keine andere Beurteilung als bei Metatags geboten. Die Revision rügt zu Recht, dass es für die Annahme des Berufung s- gerichts, die Wer bung der Beklagten sei für den durchschnittlich aufmer k samen und verständigen Internetnutzer als solche nicht erkennbar gewesen, an einer ausreich enden Tatsachengrundlage fehlt. Es kommt nicht allein auf die vom Berufungsgericht als nicht entscheidungserhe blich angesehene räumliche Trennung der Adw ord s - Anzeige von der Trefferliste an. Eine Absetzung von den Suc h ergebnissen kann auch mit grafischen oder farblichen Mitteln sowie mit der ausdrücklichen Kennzeichnung als " Anzeige " erreicht werden, sofern für de n Durchschnittsverbraucher hinreichend deutlich wird, dass es sich um eine Werbea n zeige handelt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf der aus der Klageschrift übernommenen, im Tatbestand wiedergegebenen Bil d- schirmdarstellung. Darauf ist die bei Eingabe des Suchworts " Impuls " ersche i- nende Internetseite nicht vollständig abgebildet. Ein Teil der rechten Bil d- schirmhälfte ist offensichtlich abgetrennt. Es ist deshalb nicht erkennbar, ob - wie die Revision unter Bezugnahme auf die als Anlage zur Akte gereichte A b- bildung in der dem Abmahnschreiben beigefügten Unterlassungsverpflic h- tungserklärung gel tend macht - der auf die Beklagte hinweisende Eintrag au s- drücklich und deutlich als " Anzeige " gekennzeichnet war . Auch fehlt es an A n- gaben zur farblichen Ge staltung der Internetseite. Die Klägerinnen müssen da r- legen und beweisen, dass die von der Beklagten verwendeten Schlüsselwörter die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigen oder beeinträchtigen könnten. Dies ist - wie die R e vision mit Recht rügt - bisl ang nicht hinreichend geschehen. III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da es noch weiterer Feststellungen b e darf. 28 - 13 - Die Sache ist deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwe i sen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen: Sollte sich nicht erweisen, dass für den Internetnutzer unklar geblieben ist , ob es sich bei der Anzeige der Beklagte n um ein reguläres Sucherge b nis oder um eine bezahlte Werbeanzeige handelt, ist in einem nächste n Schritt zu pr ü fen, wie die Werbea nzeige gestaltet war . Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Marke " Impuls " in der Werbeanzeige selbst nicht vorkommt. Gegen das Ve r ständnis einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und den Markeninhaberinnen wird insbesondere sprechen, dass auch der a n - 29 30 - 14 - gegebene Domain - Name " versicherungs " den Begriff " I mpuls " nicht en t - h ä lt. Dies unterscheidet die Anzeige deutlich von der nachfolgend au f gelisteten A n zeige, die auf den Domain - Namen " " verweist. Bornkamm Pokrant Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 26.06.2007 - 9 HKO 9804/06 - OLG München, Entscheidung vom 06.12.2007 - 29 U 4013/07 -
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