BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 46/09 Verk374ndet am: 5. Oktober 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Verbotsantrag bei Telefonwerbung UWG 2004 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1; ZPO 247 253 Abs. 2 Nr. 2 a) Ein Verbotsantrag kann hinreichend bestimmt sein, auch wenn er im We-sentlichen am Wortlaut des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 ausgerichtet und nur hinsichtlich des Begriffs der Einwilligung modifiziert ist. b) Bei einem unverlangten Werbeanruf ist der auf Wiederholungsgefahr ge-st374tzte Unterlassungsanspruch nicht auf den Gegenstand des Werbeanrufs beschr344nkt, wenn bei dem Unternehmen, von dem der Werbeanruf ausgeht (etwa einem Callcenter), der Gegenstand der Werbung beliebig austausch-bar ist. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09 - OLG Zweibr374cken LG Frankenthal (Pfalz) - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 5. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Pf344lzischen Oberlandesgerichts Zweibr374cken vom 26. Februar 2009 aufgehoben. Auf die Berufung des Kl344gers wird das Urteil der 2. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 21. Fe-bruar 2008 teilweise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird unter Androhung eines f374r jeden Fall der Zuwi-derhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 200, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ord-nungshaft bis zu sechs Monaten verurteilt, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwe-cken des Wettbewerbs Verbraucher ohne ihr vorheriges Einverst344ndnis zu Werbezwecken anzurufen oder anru-fen zu lassen. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kl344ger 180 200 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte, eine Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung, vermittelt Ge-winnspiele. Im Jahr 2007 veranlasste sie Anrufe bei vier Berliner Verbrauchern ohne deren vorheriges Einverst344ndnis, um sie zur Teilnahme an einem Lotto-System zu bewegen. 1 Der Kl344ger ist ein Verein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach dem Unterlassungsklagengesetz eingetragen ist. Er sieht in dem Verhal-ten der Beklagten eine unzul344ssige Telefonwerbung. 2 Der Kl344ger hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 3 die Beklagte unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, 1. im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher ohne ihr vorheriges Einverst344ndnis zu Werbezwecken anzurufen oder anrufen zu lassen; 2. hilfsweise im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher unter deren privaten Telefonanschl374ssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um diesen die Teilnahme an einem Lotto-System anzubieten, sofern eine vorhe-rige Einwilligung des Verbrauchers zu einem derartigen Werbeanruf nicht vorliegt. Das Landgericht hat die Beklagte nur nach dem Hilfsantrag verurteilt. Die gegen die Abweisung des Hauptantrags gerichtete Berufung des Kl344gers hat das Berufungsgericht zur374ckgewiesen (OLG Zweibr374cken, OLG-Rep 2009, 333). 4 - 4 - Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger den Hauptantrag weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zu-r374ckzuweisen. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Hauptantrag sei nicht hin-reichend bestimmt im Sinne von 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und daher unzul344ssig. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 6 Unterlassungsantr344ge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wie-derholten, seien grunds344tzlich unbestimmt. Dies gelte auch f374r den hier ma337-geblichen 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG. Auch bei Verbrauchern ergebe sich nicht unmittelbar aus der textlichen Fassung der Verbotsnorm, ob ein Telefon-anruf als unlauteres Verhalten verboten sei, weil Telefonanrufe mit Einwilligung der Verbraucher zul344ssig seien und die Einwilligung auf bestimmte Bereiche beschr344nkt oder konkludent erteilt werden k366nne. 7 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Revision des Kl344gers f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verur-teilung der Beklagten nach dem Hauptantrag. 8 9 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der vom Kl344ger in der Revisionsinstanz weiterverfolgte Unterlassungsantrag (Hauptantrag) hinrei-chend bestimmt. - 5 - 1. Nach 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart un-deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefug-nis des Gerichts (247 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht ersch366pfend verteidigen kann und letztlich die Entschei-dung dar374ber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht 374berlassen bliebe. Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsantr344ge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grunds344tzlich als zu un-bestimmt und damit unzul344ssig anzusehen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung gekl344rt ist, sowie auch dann, wenn der Kl344ger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzes-wortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen F344llen allerdings grunds344tzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbe-standsmerkmal erf374llt. Eine auslegungsbed374rftige Antragsformulierung kann jedoch dann hinzunehmen sein, wenn dies zur Gew344hrleistung des Rechts-schutzes im Hinblick auf eine bestimmte Werbemethode erforderlich erscheint (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung f374r "Individualvertr344ge"; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungs-werbung im Internet). 10 11 2. Der Bestimmtheit des Hauptantrags steht nicht entgegen, dass er mit den Wendungen "im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher zu Werbezwecken anzurufen oder anrufen zu lassen" auslegungs-bed374rftige Begriffe aufgreift. Die Verwendung derartiger Begriffe, deren Bedeu-tung nicht immer gleich sein muss, in Antrags- und Urteilsformel ist nicht grund- - 6 - s344tzlich und generell unzul344ssig. Der Gebrauch solcher Begriffe kann hinnehm-bar oder im Interesse einer sachgerechten Titulierung zweckm344337ig oder gebo-ten sein, wenn im Einzelfall 374ber den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht. Anders liegt es, wenn die Bedeutung von Begriffen und Be-zeichnungen zwischen den Parteien streitig ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugaben-b374ndel; Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 131 - Farb-markenverletzung I). Dementsprechend sind Begriffe wie "im gesch344ftlichen Verkehr", "zu werben", "Werbung zu betreiben" oder "gegen374ber Gewerbetrei-benden" unbeanstandet geblieben, wenn sie im Streitfall nicht umstritten waren (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsantr344ge; Urteil vom 11. M344rz 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 8 und 35 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). So liegen die Dinge auch im vorliegenden Fall bei den vorstehend angef374hrten Wendungen. Diese sind in der Bedeutung zwischen den Parteien nicht umstritten. Die Frage, ob der Unter-lassungsanspruch nur Anrufe umfasst, die dazu dienen, Verbrauchern die Teil-nahme an einem Lotto-System anzubieten, oder jegliche Anrufe zu Werbezwe-cken, betrifft nicht die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags, sondern seine Begr374ndetheit. 3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hauptantrag sei unbe-stimmt, weil Telefonanrufe mit Einwilligung des Verbrauchers zul344ssig seien und eine Einwilligung beschr344nkt oder konkludent erteilt werden k366nne, beruht auf rechtsfehlerhaften Erw344gungen. 12 13 a) Das Berufungsgericht ist allerdings im Ansatz zutreffend davon aus-gegangen, dass ein den Gesetzeswortlaut wiederholender Klageantrag im Re-gelfall unbestimmt ist. Ob dies auch f374r die Verbotsnorm des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 - 7 - Fall 1 UWG 2004 gilt, hat der Senat bislang offengelassen (vgl. BGH, GRUR 2007, 607 Rn. 17 - Telefonwerbung f374r "Individualvertr344ge"; f374r eine hinreichen-de Bestimmtheit eines die Norm des 247 7 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 UWG 2004 wie-derholenden oder sich hieran orientierenden Klageantrags: OLG Hamm, OLG-Rep 2006, 800; Urteil vom 30. Juni 2009 - 4 U 54/09, juris Rn. 34; LG Stuttgart, WRP 2005, 1041; LG Bielefeld, Urteil vom 28. M344rz 2006 - 15 O 246/05, juris Rn. 11; vgl. auch OLG K366ln, OLG-Rep 2008, 325). Im Streitfall kommt es hierauf nicht an. b) Der Kl344ger hat im Hauptantrag den Begriff des vorherigen Einver-st344ndnisses gew344hlt und nicht den Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift 374ber-nommen, der von Einwilligung spricht. Dadurch ist der Antrag gegen374ber dem Gesetzeswortlaut weitergehend konkretisiert, weil hierdurch deutlich wird, dass der Verbraucher sein Einverst344ndnis vor dem Anruf erkl344rt haben muss und eine w344hrend des Telefonanrufs erkl344rte Zustimmung zu dem Werbeanruf nicht gen374gt und zudem jedes Einverst344ndnis des Verbrauchers ausreicht und damit keine rechtsgesch344ftliche Einwilligung im Sinne von 247 183 Satz 1 BGB erforder-lich ist. 14 Die Unbestimmtheit des Klageantrags folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht daraus, dass dem Merkmal des Einverst344ndnis-ses nicht entnommen werden k366nnte, ob ein konkludent erkl344rtes Einverst344nd-nis ausreicht oder eine ausdr374ckliche Erkl344rung erforderlich ist. 15 16 Mit dem im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Unterlassungsgebot griff der Kl344ger unerbetene Werbeanrufe aus dem Jahre 2007 auf. Zu 247 1 UWG aF entsprach es der Senatsrechtsprechung, dass ein konkludent erkl344rtes Einver-st344ndnis ausreichte (BGH, Urteil vom 8. November 1989 - I ZR 55/88, GRUR 1990, 280, 281 = WRP 1990, 288 - Telefonwerbung III; Urteil vom 20. Septem- - 8 - ber 2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Rn. 14 = WRP 2008, 224 - Suchma-schineneintrag). Die Bestimmung des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG in der bis 3. August 2009 g374ltigen Fassung verlangte ebenfalls keine ausdr374ckliche Ein-willigung des Verbrauchers zu dem Werbeanruf. Erst durch die Novellierung des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG aufgrund des Gesetzes zur Bek344mpfung uner-laubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) hat das Erfor-dernis, dass die Einwilligung ausdr374cklich erteilt werden muss, Eingang in den Gesetzeswortlaut gefunden. Anhaltspunkte daf374r, dass vorliegend mit dem Ver-botsantrag 374ber die zum Zeitpunkt der Klageerhebung geltende Rechtslage hinaus mit dem Begriff des Einverst344ndnisses im Hauptantrag nicht auch eine konkludente Erkl344rung umfasst sein sollte, bestehen nicht. Der Antrag ist auch nicht deshalb unbestimmt, weil eine Einverst344ndnis-erkl344rung inhaltlich beschr344nkt erteilt werden kann. Liegt eine inhaltlich be-schr344nkt erteilte Einverst344ndniserkl344rung vor, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob sie im konkreten Fall den Werbeanruf abdeckt. Durch die Notwendigkeit zu einer entsprechenden Auslegung einer eingeschr344nkten Einverst344ndniserkl344-rung wird der Klageantrag nicht unbestimmt. 17 c) Der Senat hat allerdings entschieden, dass ein Unterlassungsantrag, der den Wortlaut des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 wiedergibt, nicht die Voraus-setzungen erf374llt, unter denen ein gesetzeswiederholender Unterlassungsan-trag ausnahmsweise als hinreichend bestimmt anzusehen ist (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - I ZR 201/07, MMR 2010, 183 Rn. 12). Er hat dies damit begr374ndet, dass die zu dieser Norm ergangenen zahlreichen Gerichts-entscheidungen und die einschl344gige Kommentarliteratur zeigen, dass der Wortlaut dieser Bestimmung keineswegs in so hohem Ma337e eindeutig und kon-kret ist, dass sich 374ber deren Anwendungsbereich kein ernsthafter Streit erge- 18 - 9 - ben kann oder zumindest m366gliche Zweifel hinsichtlich der Reichweite durch eine gefestigte Rechtsprechung gekl344rt sind. Ein solcher Fall ist - trotz der mit 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 inhaltlich vergleichbaren Vorschrift des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 - vorliegend nicht gegeben. Der Hauptantrag beschr344nkt sich nicht auf die Wiederholung des Textes des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004, sondern ist gegen374ber dem Gesetzeswortlaut weitergehend konkretisiert (s. oben Rn. 14). III. Auf die Revision des Kl344gers ist das angefochtene Urteil daher auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den ge-troffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). Da-nach ist auf die Berufung des Kl344gers das Urteil des Landgerichts teilweise ab-zu344ndern und die Beklagte nach dem Hauptantrag zur Unterlassung zu verur-teilen. 19 Dem Kl344ger steht der mit dem Hauptantrag verfolgte Unterlassungsan-spruch gegen die Beklagte nach 247 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 in Verbindung mit 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zu. 20 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die zum Zeitpunkt der Entscheidung ma337geblichen Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb anzuwenden. Der im Streit auf Wiederho-lungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wett-bewerbswidrig war (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol). 21 - 10 - a) Der Kl344ger hat sein Unterlassungsbegehren auf nicht erbetene Anrufe der Beklagten gest374tzt, die diese im Jahr 2007 vorgenommen hat. Zu diesem Zeitpunkt beurteilte sich die wettbewerbsrechtliche Zul344ssigkeit von Werbung gegen374ber Verbrauchern durch Telefonate nach 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den un-lauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004). Durch die UWG-Novelle 2008 wurde 247 7 Abs. 2 UWG 2004 dahingehend ge344ndert, dass die dort aufge-f374hrten Beispielsf344lle stets eine unzumutbare Bel344stigung darstellen. Dar374ber hinaus wurde das in 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG enthaltene Erfordernis der Einwilligung mit Wirkung am 4. August 2009 durch das Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) durch das der vorherigen ausdr374cklichen Einwilligung ersetzt. 22 b) Die genannten Gesetzes344nderungen wirken sich im Streitfall nicht aus. Durch die Bestimmung in 247 7 Abs. 2 UWG 2008, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgef374hrten Beispielsf344lle "stets" eine unzumutbare Bel344stigung dar-stellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des 247 3 UWG nicht mehr an-wendbar ist. Nach der Rechtsprechung des Senats schloss eine unzumutbare Bel344stigung im Sinne des 247 7 Abs. 2 UWG 2004 einen Bagatellversto337 von vornherein aus (vgl. BGH, GRUR 2010, 839 Rn. 18 - Telefonwerbung nach Un-ternehmenswechsel). Die mit Wirkung ab 4. August 2009 eingetretene Geset-zes344nderung, wonach nur eine ausdr374ckliche Einwilligung ausreicht, ist im Streitfall ohne Belang. Auf eine Einwilligung der Verbraucher zu den Werbean-rufen - gleichg374ltig, ob ausdr374cklich oder konkludent - hat sich die Beklagte nicht berufen. 23 24 2. Die Voraussetzungen des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG sind gegeben. Die Verbraucher hatten in die von der Beklagten veranlassten Werbeanrufe nicht eingewilligt. Es lag daher weder eine vorherige ausdr374ckliche Einwilligung - 11 - im Sinne des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG noch eine Einwilligung nach dem in-soweit weniger strengen alten Recht nach 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 vor. 3. Der mit dem Hauptantrag verfolgte Unterlassungsanspruch ist vorlie-gend auch nicht teilweise unbegr374ndet, weil er 374ber den konkreten Verletzungs-tatbestand hinausgeht. 25 a) Nach der Rechtsprechung des Senats k366nnen Anspr374che auf Unter-lassung 374ber die konkrete Verletzungshandlung hinaus gegeben sein, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur f374r die identische Verlet-zungsform, sondern f374r alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen be-gr374ndet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 46/07, BGHZ 183, 309 Rn. 30 - Fischdosendeckel; Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 177/07, GRUR 2010, 855 Rn. 17 = WRP 2010, 1035 - Folienrollos). 26 b) Im Fall des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG besteht das Charakteristische der Verletzungshandlung in dem unverlangten Werbeanruf gegen374ber einem Verbraucher. Wof374r geworben wird, ist dagegen irrelevant. Werbeanrufe gehen h344ufig von Callcentern oder anderen vergleichbaren Dienstleistungserbringern aus, bei denen der Gegenstand der Werbung beliebig austauschbar ist. Etwas anderes hat dann zu gelten, wenn ein Gewerbetreibender einen Werbeanruf f374r die Waren oder Dienstleistungen vornimmt, die Gegenstand seines Gesch344fts-betriebs sind. Hier reicht die durch die Verletzungshandlung begr374ndete Wie-derholungsgefahr grunds344tzlich nicht 374ber den Unternehmensgegenstand hin-aus. F374r eine derartige gegenst344ndliche Beschr344nkung ist im Streitfall nichts ersichtlich. Die Revisionserwiderung r374gt auch keinen Vortrag der Beklagten als 27 - 12 - 374bergangen. Eine Zur374ckverweisung an das Berufungsgericht zur weiteren Sachaufkl344rung ist ebenfalls nicht geboten, weil der Streit der Parteien in den Tatsacheninstanzen auch um die Reichweite des Unterlassungsantrags ging und die Beklagte daher - auch ohne einen gerichtlichen Hinweis nach 247 139 ZPO - Veranlassung hatte, von sich aus zu einer gegenst344ndlichen Beschr344n-kung ihres T344tigkeitsgebiets vorzutragen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. 28 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Frankenthal, Entscheidung vom 21.02.2008 - 2 HKO 120/07 - OLG Zweibr374cken, Entscheidung vom 26.02.2009 - 4 U 51/08 -
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