ECLI:DE:BGH:2016:150916UIIIZR461.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 461/15 Verkündet am: 15. September 2016 P e l l o w s k i Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 579 Abs. 1 Nr. 3 a) § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setzt voraus, dass ein an der Entscheidung mitwi r- kender Richter mit Erfolg abgelehnt wurde. Allein ein Verstoß gegen die Wa r- tepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO führt dagegen nicht zu r Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. b) Die Mitwirkung eines Richters, der wegen Befangenheit abgelehnt werden könnte, jedoch noch nicht abgelehnt wurde, begründet nicht die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. BGH, Urteil vom 15. September 201 6 - III ZR 461/15 - LG Duisburg AG Wesel - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2016 durch die Rich ter Seiters und Rei ter sowie die Richter in nen Dr. Liebert , Pohl und Dr. Arend für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil d er 7. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 21. August 2015 wird zurückgewi e- sen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien streiten um di e Erstattung von Kosten für eine von der Kl ä- gerin durchgeführte Bestattung . Die Klage ist durch Urteil des Amtsgerichts abgewiesen worden. Die Kl ä- gerin hat hiergegen Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat mit B e- schluss vom 4. Januar 2013 darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die B e- rufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzu weisen. Die Klägerin hat hierzu Ste l- lung genommen und gleichzeitig die an dem Hinweisbeschluss beteiligten Ric h- ter wegen Besorgnis de r Befangenheit abgelehnt . Das Ablehnungs ges uch ist in anderer Besetzung durch Beschluss vom 20. Februar 2013 als unbegründet 1 2 - 3 - zurückgewiesen worden. Der Beschluss ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 7. März 2013 zugestellt worden. Mit Beschluss vom 6. März 2013 hat das Berufungsgericht i n der Besetzung des Hinweisbeschlusses die Ber u- fung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 17. März 2013 hat die Klägerin gegen den das Befangenheitsgesuch zurückweisenden Be schluss vom 20. Februar 2013 sofortige Beschwerde eingelegt. Mit Schrift satz vom 22. März 2013 hat sie die an dem Zurückweisungsbeschluss vom 6. März 2013 beteiligten Richter erneut wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und dabei unter anderem bea n- standet, dass die Richter wegen des fehlenden Abschlusses des vorherigen Ablehnungsverfahrens ausgeschlossen gewesen seien. Das Berufungsgericht hat in der Be setzung des Beschlusses vom 20. Februar 2013 am 28. Mai 2013 die als Ge hörsrüge ausgelegte (unzuläss i- ge) soforti ge Beschwerde der Klägerin gegen den das Befangenheitsgesuch zurückweisende n Beschluss vom 20. Februar 2013 zurückgewiesen. Mit B e- schluss vom 19. August 2014 ist - nach mehreren Wech seln in der Kammerb e- setzung - das Ablehnun gsgesuch der Klägerin vom 22. Mä rz 2013 gegen zwei der abgelehnten Richter wegen zwischenzeitlichen Ausscheidens aus der Kammer als unzulässig verworfen worden. Hinsichtlich der in der Kammer ve r- bliebenen weiteren an dem Beschluss vom 6. März 2013 beteiligten Richterin ist das Ablehnungs gesuch wegen eines Verstoß es gegen die Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO für begründet erklärt worden. Der Beschluss ist dem Prozes s- bevollmächtigten der Klägerin am 2. Se ptember 2014 zugestellt worden. 3 - 4 - Mit am 30. September 2014 bei Gericht eingegangen em Schriftsatz hat die Klägerin bezüglich des Beschlusses des Berufungsgerichts vom 6. März 2013 Nichtigkeitsklage erhoben. Das Berufungsgericht hat diese durch Urteil vom 21. August 2015 abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zu gelassene Rev i- sion der Klägerin , mit der die Klägerin ihre Nichtigkeitsklage weiterverfolgt. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeitsklage für zulässig, aber unb e- gründ et gehalten. Die tatsächlichen Voraussetzungen des einzig in Betracht kommenden Nichtigkeitsgrunds gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO lägen nicht vor. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift bilde nur die Mitwirkung eines zum Zeitpunkt der Entscheidung b ereits mit Erfolg abgelehnten Richters einen Nichtigkeitsgrund. Es reiche nic ht aus, wenn ein Ablehnungsgesuch erst nach Erlass der abschließenden Entscheidung gestellt und beschieden worden sei. Den abgelehnten Richter treffe erst mit der Stellung des Abl ehnungsantrags die Amtspflicht, Amtshandlungen, die nicht unaufs chiebbar seien, zu unterlassen. Vor Stellung des Ablehnungsantrags vorgenommene Amtshandlungen des sp ä- ter mit Erfolg abgelehnten Richters blieben wirksam. Der Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 6. März 2013 sei bereits durch Zustellung wirksam g e- 4 5 6 7 - 5 - worden, bevor das zweite - hinsichtlich einer der beteiligten Richterinnen b e- gründete - Ablehnungsgesuch angebracht worden sei. Der nachträgliche Eintritt der Handlungsunfähigkeit der abgelehnten Rich terin führe nicht zur Unwirksa m- keit des Beschlusses. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin erst nach Erlass des die Berufung zurückweisenden Beschlusses von dem Befange n- heitsgrund Kenntnis erlangen konnte, weil die letztlich erfolgreich abgelehnte Ri chterin erst mit der Beschlussfassung gegen ihre Wartepflicht verstoßen und somit den Befangenheitsgrund gesetzt habe. Der Gesetzgeber habe die Mö g- lichkeit der Rechtskraftdurchbrechung gemäß § 578 ZPO ausweislich des Wor t- lauts des § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO be wusst auf die Fälle beschränkt, in denen die Verfahrensfehlerhaftigkeit der mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen En t- scheidung von Anfang an offensichtlich sei. Dies sei nur dann der Fall, wenn ein dem Befangenheitsgesuch stattgebender Beschluss im Zeitp unkt der mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen Entscheidung vorgelegen habe. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass der Nichtigkeit s- grund des § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ni cht vorliegt. Nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO findet die Nichtigkeitsklage statt, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war. Ein solcher Fall l iegt nicht vor. 8 9 10 - 6 - 1. Die Nichtigkeit ergibt sich nicht auf Grund der nach Erlass des Hinwei s- beschlusses und vor Erlass des Zurückweisungsbeschlusses gestellten Able h- n ungsgesuche. § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setzt grundsätzlich voraus, dass ein an d er En t- scheidung mitwirkender Richter mit Erfolg abgelehnt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 5. D ezember 1980 - V ZR 16/80, NJW 1981, 1273, 1274; Besch luss vom 27. Juli 2012 - AnwZ (B ) 13/10, BeckRS 2012, 18029 ; Musielak in Musielak / Voit, ZPO , 13. Aufl., § 579 R n. 4; Hk - ZPO/Kemper, 6. Aufl., § 579 Rn. 4). Allein e in Verstoß gegen die Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO führt dagegen nicht zur Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ( vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2012 - AnwZ (B ) 13/10 , aaO ; MüKoZPO/Gehrlein, 4. Au fl., § 47 Rn. 5; Stein/ Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 47 Rn. 9 ). Die vor dem Erlass des Zurückweisungsbeschlusses gestellten Able h- nungsgesuche gegen die mitwirkenden Richter waren erfolglos , so dass ein auf diese Ablehnungsgesuche gestützter Nichtigke itsgrund schon deshalb au s- schei det. Ein etwaiger Verstoß gegen die Wartepflicht des § 47 ZPO durch E r- lass des Zurückweisungsbeschlusses vor Bekanntgabe der die Ablehnungsg e- suche zurückweisenden Entschei dung begründete die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob ein Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch dann gegeben ist, wenn eine Entscheidung unter Verstoß gegen § 47 Abs. 1 ZPO vor Erledigung eines Ablehnungsgesuchs erging und dieses Ablehn ungsgesuch nachträglich für b e- gründet erklärt wurde, kommt es dabei nicht an , da hier die die Wartepflicht au s lösenden Ablehnungsgesuche schon nicht begründet waren . 11 12 13 - 7 - 2. Die Nichtigkeit ergibt sich auch n icht daraus, dass der Z urückweisung s- beschluss vor Zustellung des die Ablehnungsgesuche zurückweisenden B e- schlusses erging und deshalb das auf eine Verletzung der Wartepflicht d es § 47 Abs. 1 ZPO gestützte , nach Erlass und Zustellung des Berufungszurückwe i- sungsbeschlusses gestell te Ablehnungsge such hinsic ht lich der noch in der Kammer verbliebenen Richterin für begründet erklärt wur de . Die Mitwirkung eines Richters, der wegen Befangenheit abgelehnt we r- den könnte, jedoch noch nicht abgelehnt wurde, begründet nicht die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO (vgl. BG H, Urteil vom 5. Dezember 1980 - V ZR 16/80, NJW 1981, 1273 , 1274; MüKoZPO /Braun , 4. Aufl., § 579 Rn. 9; H k - ZPO/ Kemper, 6. Aufl., § 579 R n. 4; Musielak in Musielak/Voit, ZPO , 13. Aufl., § 579 Rn. 4; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 42 Rn. 19 f ; Stein/Jonas/Jacobs, ZPO, 23. Aufl., § 579 Rn. 5; ebenso zu dem wortgleichen Revisionsgr und des § 547 Nr. 3 ZPO: Senat, Beschluss vom 30. November 2006 - III ZR 93/06, NJW - RR 2007, 775 Rn. 4 ; BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 144). Ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht vor. Anders als im Fall des Ausschlusses eines Richters von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes tritt der Au s- schluss des Richters im Fall der Richterablehnung wegen Besorgnis der Befa n- genheit erst durch die Entscheidung des Gerichts ein. Vor aussetzung einer Entscheidung des Gerichts hierüber ist das Vorliegen eines Ableh n ungsg e- suchs. Erst mit Stellung eines Ablehnungsa ntrags trifft den Richter die Amt s- pflicht, nur noch solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub dulden, und Amtshandlungen, die nicht unaufschiebbar sind, zu unterlassen (Senat, Urteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 45/00, N JW 2001, 1502, 1503). Demen t- 14 15 16 - 8 - sprechend ble iben Amtshandlungen des später mit Erfolg abgelehnten Richters , die vor Stellung des Ablehnungsantrags vorgenommen wurden, wirksam (S e- nat, Urteil vom 8. Febru ar 2001, aaO und Beschl uss vom 30. November 2006, aaO ). Eine Nichtigkeitsklage kann hierauf folg li ch nicht gestützt werden. Entgegen der Auffassung der Revi sion gilt nichts anderes dann, wenn der für durchgreifend erachtete Befangenheitsgrund in einem Verstoß gegen die Wartepflicht nach § 47 ZPO liegt . Eine erweiternde Auslegung der § 579 Abs. 1 N r. 3 ZPO für diesen F all ist abzulehnen. Der sich aus einem Verstoß gegen die Wartepflicht möglicherweise ergebende Befangenheitsgrund ist von dem vorgebrachten Befangenheitsgrund zu unterscheiden, auf Grund dessen Geltendmachung die Wartepflicht bestand. Aus dem die Wartepflicht auslöse n- den Befangenheitsgesuch kann sich ein Nichtigkeits grund wie ausgeführt j e- de n falls dann nicht erge ben, wenn dieses erfolglos bleibt . Der Versto ß gegen die Wartepflicht nach § 47 ZPO begründet dagegen wie dargelegt und von de r Revision auch nicht in Zweifel gezogen für sich genommen nicht die Nichtigkeit . Der sich aus der Verletzung von § 47 ZPO möglicherweise ergebende eige n- ständige Befangenheitsgrund führt aber wie sonstige Befangenheitsgrün de auch erst durch gerichtliche En tscheidung zum Ausschluss des Richters und erst mit Stellung eines Ablehnungsgesuchs zur (erneuten) Warte pflicht des § 47 ZPO. Die bis zur Stellung eines Befangenheitsgesuchs getätigten Amtshan d- lungen bleiben demnach wirk sam und die Nichtigkeitsklage kann hierauf nicht gestützt wer den . So liegt der Fall hier: Das zweite Befangenheitsgesuch wurde wegen des Verstoß es gegen die Wartepflicht des § 47 ZPO, die im Hinblick auf das vora n- gegangene, erfolglose Ablehnungsgesuch bestand, für begründet erklärt. De r vom Landgericht für durchgreifend erachtete Befangenheitsgrund ergab sich 17 18 - 9 - mithin erst durch die Mitwirkung an der mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen Zurückweisungsentschei dung . Das auf diesen Verstoß gestützte und erfolgre i- che Ablehnungsgesuch konnt e demnach erst nach Erlass und Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses angebracht werden. Es berührt so mit die Wir k- sam keit des Zurückweisungsbeschlusses nicht und begründet nicht dessen Nichtigk eit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass der von der Revision in diesem Zusammenhang geltend gemachte Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sowieso nicht vorliegt, weil es richtigerweise schon an einer Befangenheit der am Beschluss vom 6. März 2013 mitwirkenden Richter fehl t. Hierbei kann dahinstehen, ob von einer " Erledigung des Ab lehnungsgesuchs " im Sinne des § 47 Abs. 1 ZPO nicht bereits dann gesprochen werden muss, wenn - wie hier - über einen Befangenheitsantrag durch einen nach § 567 ZPO nicht anfechtb a- ren Beschluss de s Berufungsgerichts entschieden und der Beschluss an den Antragsteller abgesandt worden ist. Denn Verstöße gegen die Wartepflicht b e- gründen jedenfalls nicht automatisch eine Befangenheit. Eine solche wird r e- gelmäßig bei schwerwiegenden oder wiederholten Ve rstößen angenommen, nicht aber zum Beispiel dann, wenn die als feh lerhaft gerügte Anwendung des § 47 Abs. 1 ZPO bei objektiver Betrachtung zumindest vertretbar erscheint oder ein einmaliger Verstoß auf einem offensichtlichen Versehen beruht (vgl. Senat, 19 - 10 - Beschluss vom 14. Juli 2016 - III ZR 323/13, BeckRS 2016, 13945 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 7. März 2012 - AnwZ (B) 13/10, BeckRS 2012, 07842 Rn. 12). Seiters Reiter Liebert Pohl Arend Vorinstanzen: AG Wesel, Entscheidung vom 22.06.2012 - 26 C 545/11 - LG Duisburg, Entscheidung vom 21.08.2015 - 7 S 145/14 -
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