III ZR 465/15 - III. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2017:260117UIIIZR465.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am: III ZR 465/15 26. Januar 2017 P e l l o w s k i Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 20. Oktober 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter Hucke, Tombrink und Dr. Remmert sowie die Richterin Dr. Arend für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Nürnb erg - Fürth - 5. Zivilkammer - vom 3. Dezember 2015 aufg e- ho ben. Die Sache wird zur neu en Verhandlung und Entscheidung, auch über di e Kosten des Revisionsrechtszug s, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien sin d Eigentümer von benachbarten, leicht geneigten und untereinander gelegenen Hangg rundstücke n. Auf dem der Klägerin gehörenden oberen Grundstück wurden in den Jahren 1957, 1967 sowie von 1970 bis 197 2 verschiedene Gebäude errichtet. Um zu verhindern, dass N iederschlagswasser auf sein Grundstück fließt, schüttete d er Vater des Beklagten an der Grenze zum Grundstück der Klägerin - nach Darstellung des Beklagten in den Sechz i- gerjahren; die Klägerin behauptet, es sei 1984 gewesen - eine Erda nböschung auf. Diese wurde mehrfach, zu letzt im Jahr 2009, erhöht, wobei der Beklagte die letzte Erhöhung nach Aufforderung der Klägerin wieder abtrug . Im Mai 2011 1 - 3 - ließ sie den Beklagten vergebl ich zur Entfernung der gesamten Anböschung auffordern. Sie macht geltend, aufgr und des aufgeschüttenen Erdhügels habe Wa s- ser trotz eine s von ihr errichteten Wassersammlers zunehmend schlechter von ihrem Grundstück ablaufen können . Hierdurch sei es im Laufe der Zeit vermehrt und besonders heftig im Frühjahr 2011 zu einer Überflutung i hres Hofgrun d- stück s gekommen . Die Urs ache liege allein in dem an der Grundstücksgrenze nach und nach aufgeschütteten Erdwall. Der Beklagte hält dem entgegen, der vorhandene Abflussschacht sei zu hoch angebracht, die Oberflächenversieg e- lung ihres Grundstück s verhindere ein Versicker n des Wassers , und die vorg e- nommene Bebauung habe den natürliche n Ablauf des Wassers zum Nachteil seines Grun dstücks verändert . Das Amtsgericht hat d ie auf vollständige Beseitigung der Anböschung geri chtete Klage abgewiesen. D ie hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben . Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ve rfolgt sie ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revisi on der Klägerin ist zulässig; sie hat auch in der Sache E rfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Berufungsgericht . 2 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin habe gegen den Beklagten grundsätzlich ein en Beseitigung sanspruch hinsich t- lich der auf seinem Grundstück er r ichteten Anböschung auf der Grundlage von § 1004 BGB in Verbindung mit § 37 Abs. 1 Satz 1 WHG . Allerdings könne der Beklagte dem seinerseits ein en Anspruch aus § 1004 BGB in Verbindung mit § 37 Abs. 1 Sat z 2 WHG entgegensetzen , weil die Klägerin durch die Bebauung ihr es Grundstücks mit Wirtschaftsgebäuden die eigentliche Fließrichtung des natürlich abfließenden Wassers in Richtung auf sein Grundstücks verändert habe. O hne die Aufschüttung müsse mehr Wasser des Oberliegers aufgeno m- men werden als dies nach den natürlichen Gegebenheiten vor der Bebauung der Fall gewesen sei. Zwar müsse es der Eig entümer eines tiefer gelegenen Nachbarg rundstücks grundsätzlich hinnehmen, wenn sich bei bestimmungsg e- mäßer Grundstü cksnutzung durch Änderung der landwirtschaftlichen Nutzung die Fließrichtung von Niederschlagswasser verändere. V orliegend seien d ie Grenzen dieser P flicht jedoch erreicht und überschritten, weil es durch die ve r- änderte Wasserführung zu einem Eindringen vo n Wasser in Baulichkeiten des Beklagten kommen könne. Der Eigentümer eines unterliegenden Grundstücks müsse seine Gebäude aber den durch den Nachbarn geschaffenen Gegebe n- heiten nicht anpassen. Der Beklagte habe den Nachbarn vielmehr zur Beseit i- gung des geä nderten Zuflusses auffordern und die entsprechenden Maß na h- men ergreifen können, um d en veränderten Wasserzufluss auf sein Grundstück zu verhindern. Erst wenn auf dem Grundstück der Klägerin etwa ein Abflus s- graben errichtet worden sei, mit dem die Benachtei ligungen für das Grundstück des Beklagten beseitigt würden, könne sie die Beseitigung der Anböschung verlangen . Der Beklagte könne sich deshalb auf ein Zurückbehaltungs recht b e- rufen . 5 - 5 - II. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der R ev i- sion nicht stand. 1. Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , wonach die Kläg e- rin ein en Anspruch aus § 1004 BGB in Verbindung mit § 37 Abs. 1 Satz 1 WHG geltend machen könne , trifft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zu. a) § 37 WHG, nach dessen Absatz 1 Satz 1 der natürliche Ablauf wild abfließenden Wassers auf ein tiefer liegendes Grundstück nicht zum Nachteil eines höher gelegenen Grundstücks behindert werden darf, ist mit dem hier maßgeblichen Inhalt am 1. März 20 10 in Kraft getreten ( Art. 24 Abs. 2 des G e- setzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31. Juli 2009, BGBl. I S. 2585 ) und betrifft nur solche Fallgestaltungen, in denen d ie tatbestandliche Ablaufb e- hinderung n ach diesem Zeitpunkt vorgenommen worden ist. Ei ne rückwirkende Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist nicht anzunehmen. Übergangsvorschri f- ten sind insoweit nicht vorhanden . A uch der Gesetzesbegründung (BT - Dr uck s. 16/12275 S. 62, 84) ist keine vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes abweichende Regel ung einer rückwirkenden Geltung der Norm zu e ntnehmen ( vgl. auch BeckOK UmwR/Riedel, § 37 WH G Rn. 3 [Stand: 1. April 2016]). Es ist deshalb maßgeblich auf de n Zeitpunkt der Errichtung des Abflusshinderni s- ses abzustellen . Nach dem eigenen Vorbringen der Klä gerin ist aber die fragl i- che Erdanböschung spätestens im Jahr 1984 errichtet worden. Auch wenn nach ihrer Darstellung des Öfteren eine Aufschüttung, letztmals 2009, vorg e- nommen worden ist, lag en sämtliche Handlungen vor Inkrafttreten des § 37 WHG . 6 7 8 - 6 - b) E in Anspruch der Klägerin auf Beseitigung der fraglichen Anböschung kann danach nur auf die zuvor geltenden landesrechtlichen Vorschriften, hier Art. 63 Abs. 1 BayWG in der Fassung vom 26. Juli 1962 (GVBl. S. 143), d e r bis zur Einführung des § 37 WHG keine inhaltliche Änderung erfahren hat, gestützt werden. Nach Art. 63 Abs. 1 Nr. 2 BayWG a.F. durfte der Eigentümer eines Grundstücks den natürlichen Lauf wild abfließenden Wassers zu den tiefer li e- genden Grundstücken nicht so verändern, dass belästigende Nacht eile für die höher liegenden Grundstücke entstehen. Sinngemäß ergibt sich ein entspr e- chendes Verbot bereits aus de r Vorgängernorm des Art. 17 Bay WG 1907 (GVBl. 1907 S. 157 f ) . Dabei stellt das Oberflächenwasser, dessen Aufstauung auf ihrem Grundstück die K lägerin verhindert wissen will, als Niederschlag s- wasser wild abfließendes Wasser im Sinne dieser Vorschriften dar ( vgl. Drost, Das Wasserrecht in Bayern, Art. 63 Rn. 3 [Stand Januar 2009] ). aa) Für die Annahme der tatbestandlichen Voraussetzungen eine s sich aus dieser als Schutzgesetz anzusehenden Vorschrift in Verbindung mit § 1004 BGB ergebenden Anspruchs (vgl. zu anderen landesrechtlichen Regelungen: Sena tsurteile vom 21. Februar 1980 - III ZR 185/78, NJW 1980, 2580, 2581 und vom 18. April 1991 - II I ZR 1/90, BGHZ 114, 1 83, 185 f; BGH, Urteil vom 12. Juni 2015 - V ZR 168/14, NJW - RR 2016, 24) reichen die bislang getroff e- nen Feststellungen der Vorinstanzen nicht aus . Zwar stellt die errichtete An - böschung auf dem Grundstück des Beklagten eine Veränderu ng beziehung s- weise Behinderung des natürlichen Ab flus ses von Niederschlagswasser vom Grundstück der Klägerin dar, die von Art. 63 BayWG a.F. gerade verhindert werden soll. Davon ist nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G . in seine m Gutachten auszugehen. Indessen ist nicht festgestellt, dass dadurch ein nach dieser Bestimmung weiter erforderlicher belästigende r 9 10 - 7 - Nachteil für die Klägerin entstanden ist . Sie hat zwar vorgetragen, es seien ve r- schiedentlich, und besonders heftig im Früh jahr 2011 , Überschwemmungen ihres Grundstücks vorgekommen. Inwieweit darin je doch ein belästigender Nachteil im Sinne des Art. 63 BayWG a.F. zu sehen ist , lässt sich daraus nicht entnehmen. bb) D er Nachteilsbegriff ist nicht rein subjektiv im Sinne ei nes bloßen " Nichtpassens " zu verstehen. Er ist vielmehr objektivier t grundstücksbezogen auszulegen; die Nutzbarkeit des Grundstücks muss gegenüber dem bisherigen Zustand eingeschränkt und es muss eine B elästig ung für den Grundstückse i- gentümer entstanden se in, die von einigem Gewicht und spürbar ist . Nur dr o- hende Nachteile reichen nicht aus, sie müssen tatsächlich eintreten oder doch mit Sicherheit zu erwarten sein (vgl. Drost, aaO, Rn. 13; Grziwotz/Saller, Bay e- risches Nachbarrecht, 2. Aufl. Rn. 116) . c c) Nach dem G utachten des vom Amts gericht bestellten Sachverständ i- gen ist ein solcher spürbarer Nachteil nicht ausreichend ersichtlich. De r Gutac h- ter hat ausgeführt, das nördlich des Wohngebäudes der Klägerin entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze stehe nde Nebengebäude und auch weitere Gebäude verhinderten , dass die insoweit größeren Wassermengen so wie fr ü- her abströmen könnten; sie stauten sich in der nunmehr entstand enen abflus s- losen Senke (Mulde); ohne den fraglichen Erdwall würden geringere Teilwa s- se rmengen auf das Grundstück des Beklagten abfließen. Insoweit ist deshalb zu klären, in welchem Umfang im Vergleich das Ansammeln von Wasser auf dem Klägergrundstück auf die fragliche A nböschung zurückzuführen ist und ob sich daraus ein maßgeblich belästige nder Nachtei l für die Klägerin ergibt . 11 12 - 8 - 2 . Soweit das Berufungsgericht einen Beseitigungsanspruch der Klägerin bejaht, zugleich aber angenommen hat, der Beklagte könne dem ei nen eigenen Anspruch aus § 1004 iVm § 37 Abs. 1 Satz 2 WHG entgegenhalten und e in Z u- rückbeha ltungsrecht geltend machen , kann dem nach den bislang getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht gefolgt werden . a) Rechtsfehlerfrei ist zwar die Annahme des Berufungsgerichts, die Kl ä- gerin sei als Eigentümerin des oben liegenden Grundstü cks passivlegitimiert. Beruht die Beeinträchtigung eines Grundstücks auf dem gefahrenträchtigen Zustand des Nachbargrundstückes (hier des so genannten Oberliegers), so ist es nicht erforderlich, dass dessen Eigentümer diesen Zustand durch positives Tun ode r pflichtwidriges Unterlassen geschaffen hat. Ausreichend ist vielmehr, dass der das Eigentum beeinträchtigende Zustand durch den maßgebenden Willen des Eigentümers aufrecht erhalten wird, von dessen Grundstück die B e- einträchtigung ausgeht, und damit die B eseitigung von dessen Willen abhängt ( vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2000 - V ZR 443/99, NJW - RR 2001, 232 sub II. 2. a mwN). b) Allerdings ist für einen derartigen Anspruch des Beklagten wiederum zu berücksichtigen, dass die von ihm als Behinderun g des natürlichen Ablaufs wild abfließenden Wassers zu seinem Nachteil geltend gemachte Bebauung auf dem Grundstück der Klägerin in den Jahren 1957, 1967 sowie von 1970 bis 197 2 und damit vor Inkrafttreten des § 37 WHG zum 1. März 2010 vorgeno m- men worden i st . E in Anspruch kann sich deshalb nur aus Art. 63 Bay WG Abs. 1 Nr . 1 a.F. in Verbindung mit § 1004 BGB ergeben . Hierfür sind die bislang g e- troffenen Feststellungen jedoch nicht ausreichend. 13 14 15 - 9 - aa) I m Hinblick auf den Zeitablauf ist bei der Beurteilung d er maßgebl i- chen Anspruchsvoraussetzungen insbesondere zu berücksichtigen, dass durch die vorgenommene Bebauung auf dem Grundstück der Klägerin der natürliche Ablauf wild abfließenden Wassers verändert worden ist , wie dies der Sachve r- ständige Prof. Dr. G . deutlich gemacht hat . Bei dieser Sachlage sind de s- halb in erster Linie Feststellungen dazu erforderlich , von welchem natürlichen Abflusszustand auszugehen ist. Dieser ist nach den Rechtsverhältnissen zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Geltendmachun g von Abwehransprüchen des Nachbarn bestehen (Drost, aaO, Rn. 4) . Da insbesondere Bebauungen die n a- türliche Geländebeschaffenheit verändern können, ist im Rahmen des Art. 63 BayWG a.F. nicht allein auf den im engen Sinn natürlichen Ursprungszustand, sonder n auch darauf abzustellen, ob der vorhandene Zustand in seiner G e- samtheit rechtmäßig besteht (Drost aaO; Grziwotz/Saller, aaO Rn. 115) und damit zugleich den Zustand des natürliche n Gefälle s mitbestimmt . Dies setzt jedoch eine durch die Bebauung erfolgte r echtmäßige Beschränkung der Nac h- barrechte aus Art. 63 BayWG a.F. oder einen Sachverhalt voraus , der sonst deren Verlust bewirkt oder di e Ausübung der Rechte hindert, etwa unter dem Aspekt der Verwirkung (Drost aaO) . Im Falle eines zeitlich lang zurückliege nden Eingriffs in die natürlichen Verhältnisse kann der daraus folgende Zustand selbst im Rechtssinne zum natürlichen Zustand werden, wenn dieser Eingriff mit Zustimmung des Betroffenen erfolgt ist oder er ihn für einen längeren Zei t- raum unwidersprochen hi ngenommen hat (vgl. Drost aaO; Heiland, Praxis der Kommunalverwaltung, L 11 BW § 81 [Stand Januar 2005] ; Bulling/Finkenbeiner, Wassergesetze für Baden - Württemberg, § 81 Rn. 2 [Stammlfg. Febr. 1968] ; Grziwotz/Lüke /Saller , Praxishandbuch Nachbarrecht, 2. Auf l. Rn. 281 [auch zu § 37 WHG: Fröhlich in Wellmann/Queitsch/Fröhlich, WHG, 1. Aufl., § 37 Rn. 2]) . 16 - 10 - bb) Entgegen der Auffassung der Revision scheidet ein möglicher A n- spruch des Beklagten nach Art. 63 Abs. 1 Nr. 1 BayWG a.F. in Verbindung mit § 1004 BGB allerdings nicht schon deshalb aus und ist ein ohne Weiteres nu n- mehr rechtmäßig geschaffener veränderter natürlicher Abfluss anzunehmen , weil allein die Bebauung auf dem Grundstück der Klägerin eine wirtschaftliche Nutzung darstellt, die nicht unter das V erbot des Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayWG a.F. fällt. (1) In der Rechtsprechung ist allerdings wiederholt entschieden worden, dass mittelbare Änderungen der Stärke oder Richtung des Wasserabflusses, die aus einer üblichen landwirtschaftlichen Nutzung, bes onders aus jährlich wechselnder Fruchtfolge, eintreten, auch dann keine unzulässige Veränderung darstellen, wenn die einschlägige landesrechtliche Vorschrift diesbezüglich ke i- ne ausdrückliche Ausnahme vorsieht (vgl . BGH, Urteil vom 2. März 1984 - V ZR 54/8 3, BGHZ 90, 255, 264 sowie S enatsurteil vom 18. April 1991 - III ZR 1/90, BGHZ 114, 183, 188, vgl. auch BayVGH, AgrarR 1985, 293, 294) . Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus indes jedenfalls für das Bayerische Wasserrecht nicht, dass dam it insbesondere auch jedwede B e- bauung des Grundstücks nicht als eine Veränderung im Sinne des Art. 63 A bs. 1 BayWG a.F. anzusehen ist . Die genannten und von der Revision weiter herangezogenen Entscheidungen (OLG Düsseldorf, RdL 2000, 152; OLG Hamm, BauR 20 08, 1478 und OLG Hamm, Urteil vom 5. März 2012 - 5 U 160/11, abgedruckt nur in juris , Rn. 37 f ) betrafen nur die Regelung des § 115 Abs. 1 Satz 2 LWG - NRW a.F., d er eine Veränderung des Wasserablaufes in Folge veränderter w irtschaftlicher Nutzung des oben l ieg enden Grundstücks vom V erbot des Eingriffs in das ablaufende Wasser ausdrücklich ausnahm. Die Entscheidung des Kammergerichts betraf eine entsprechende Regelung im 17 18 - 11 - Be r liner Wassergesetz (vgl. KG, Urteil vom 22. April 2004 - 25 U 49/04 , juris , Rn . 34 f ). (2) Eine dem § 115 Abs. 1 Satz 2 LWG - NRW a.F. gleichlautende geset z- liche Einschränkung sah das Bayerische Wassergesetz in seinen vor Inkrafttr e- ten des § 37 WHG geltenden Fassungen nicht vor. Auch die Auslegung der in diesem Bundesland zuvor gelten den Rechtslage führt nicht zu einem derartigen Befund ( vgl. Ze itler in Sieder/Zeitler, BayWG, Art. 63 Rn. 36 a.E. [Stand: Juni 1998]). Der historische bayerische Gesetzgeber normierte in wesentlicher Übe r- einstimmung mit dem gemeinen Recht (Pözl, Die baye rischen Wassergese tz e vom 28. Mai 1852, Art 34 und 35 vor Anm. 1) bereits mit Art. 34 BayWG 1852 ein Verbot für den Grundstückseigentümer, dem sich auf seinem Grundstück sa mmelnden Wasser eine belästigende andere Leitung als dem natürlichen Bodenablauf fol gend zu geben. Gleichermaßen untersagte Art. 35 BayWG 1852 dem Unterlieger, den Abfluss natürlich ablaufenden Wassers vom höher liege n- den Grundstück zu dessen Nachteil zu verhind ern. Entsprechende Regelungen finden sich in Art. 17 Abs. 1 und 2 BayWG 1907; sie wurden in Art. 63 BayWG 1962 übernommen und in weiteren Gesetzesfassungen bis zur Einführung des § 37 WHG beibehalten. Zwar sollte es nach dieser Regelung dem jeweiligen Eigentümer grun d- sätzlich unbenommen bleiben, sein Grundstück unter Beachtung der Vorschri f- ten des öffentlichen und privaten Rechts zu bebauen. Allerdings sollte ein damit verbundener Eingriff in den Wasserabfluss zum Nachbargrundstück nur erlaubt sein, wenn der Unterlieger keine belästigenden Nachteile erlitt . Dementspr e- chend musst e eine durch Bebauung eingetretene Veränderung, die zu beläst i- 19 20 21 - 12 - genden Nachteilen für das unterliegende Grundstück führte, nicht hingeno m- men werden, da eine solche Maßnahme nicht mehr eine (ursprüngliche) or d- nung sgemäße Bewirtschaftung des oben liegenden Gr undstücks, sondern vielmehr eine Änderung der Nutzungsqualität darstellte. Es blieb dem Oberli e- ger überlassen, entweder für eine nicht belästigende Wasserführung zu sorgen oder die Bebauun g zu unterlassen (Zeitler, aaO; Grziwotz/Saller, aaO Rn. 115 mwN ). M aßgeblich sollte stets sein, dass nur ein solcher Eingriff, gegebene n- falls auch eine Bebauung, erlaubt war, der keine stärkere Belästigung auslöste als sie die Natur mit sich brachte (vgl. auch Sieder/Zeitler, aaO, Rn. 23). De s- halb lässt sich das vor Einfü hrung des § 37 WHG geltend e Wasserrecht in Bayern nicht dahin deuten, dass auch ohne ausdrückliche gesetzliche Reg e- lung jegliche wirtschaftlichen Veränderungen auf dem jeweiligen Grundstück , insbesondere jedwede Bebauung , vom Veränderungsverbot ausgenomme n sein sollten. Eine andere Beurteilung lässt sich auch nicht der von der Revision herangezogenen Entscheidung zum rheinland - pfälzis chen Wassergesetz (§ 82 Abs. 1 - BGH, Urteil vom 2. März 1984 - V ZR 54/83 , BGHZ 90, 255, 265 ) en t- nehmen. Sie betraf ebenfal ls nur landwirts chaftliche Veränderungen , nicht aber eine Bebauung wie im vorliegenden Fall . Das Verbot, den Ablauf des wild abfließenden Wassers künstlich so zu verändern, dass tiefer liegende Grundstücke belästigt werden, soll allerdings den Oberlie ger in seiner Dispositionsfreiheit nicht allzu sehr einschränken und in der wirtschaftlichen Ausnutzung seines Grundstücks Bewegungsfreiheiten belassen (vgl. Senatsurteile vom 22. November 1971 - III ZR 211/68, BeckRS 1971, 31122898 unter II. 1. und vom 18 . April 1991 aaO, S. 191). Dem wird die vor Inkrafttreten des § 37 WHG am 1. März 2010 geltende Rechtslage in Ba y- ern jedoch gerecht, da sie unter dem Aspekt des besonders a usgestaltete n nachbarschaftliche n Gemeinschaftsverhältnis ses , welches zur wechselsei tigen 22 - 13 - Rücksichtnahme verpflichtet (vgl. schon zur identischen Rechtslage unter dem Bay erischen W assergesetz 1907: Riederer/Sieder, Bayerisches Wassergesetz, Art. 17 Rn. 18) belästigende Beeinträchtigungen des Nachbarn in den Vorde r- grund stellt. Es besteht deshalb kein Anlass, das Eingriffsverbot des Oberli e- gers nach Art. 63 BayWG a.F. eng auszulegen und ihm jedwede Bebauung o h- ne Berücksichtigung der Zumutbarkeit der dadurch entstehenden Beläs t igungen des Unterliegers zu gestatten (Drost , aaO Rn. 11 ). c c) Kann danach grundsätzlich allein die Bebauung als wirtschaftliche Nutzung noch keine rechtmäßige Veränderung des Wasserablaufs darstellen und ist damit der (neue) natürliche Wasserablauf zu Lasten des Unterliegers festgelegt, ließen sich im Streitfall die Grundsätze der Verwirkung heranziehen . Für die Beurteilung der insoweit erforderlichen Voraussetzungen bedarf es a l- lerdings Feststellungen dazu, durch welche Bebauung jeweils eine Veränd e- rung des Wasserablaufs eingetreten ist und wann der Vater des Bek lagten b e- gonnen hat, die Anböschung als Ausdruck dafür, dass er mit der eingetretenen Veränderung nicht einverstanden ist, zu errichten - bereits in den Sechzigerja h- ren oder erst im Jahr 1984 . Sollten die maßgeblichen Abflussveränderungen schon frühzeitig ein getreten sein und der Beklagte beziehungsweise sein Vater dem erst 1984 mit der Er richtung der Anböschung entgegengetreten sein, ist die Verwirkung eines ihm etwa zustehenden Anspru chs gegen die Klägerin in Betracht zu ziehen . 3. Sofern ein Anspruch des Beklagten anzunehmen sein soll te und dieser nicht als verwirkt anzusehen ist , sind weiter Feststellungen dazu zu treffen, ob durch die in Folge der Bebauung veränderte Ablaufsituation überhaupt beläst i- gende Nachteile nach Art. 63 Abs. 1 Nr. 1 BayWG a. F. für das tiefer liegende Grundstück des Beklagten eingetreten sind. Dazu ist erforderlich festzustellen, 23 24 - 14 - zu welcher Veränderung des Wasserabflusses die Bebauung geführt hat und inwiewei t dadurch eine maßgebliche Benachteiligung des Grundstücks des B e- klag ten eingetreten ist. Wie bereits dargestellt, hat d er Sachverständige Prof. Dr. G . hierzu lediglich allgemein ausgeführt, die Bebauung habe die Flie ß- richtung verändert , und (größere Teil - )Wassermengen stauten sich auf dem Grundstück der Klägerin, wäh rend nur geringere Teilwassermengen ohne die Anböschung auf das Grundstück des Beklagten flössen . Zwar hat der Beklagte den Wasserübertritt auf sein Grundstück geltend gemacht und vorgetragen, Wasser könne auch in seine Scheune eindringen. Ob dies tatsächl ich der Fall ist und in welchem Umfang eine solche Gefahr besteht, ist jedoch nicht ersich t- lich. Auch insoweit gilt, dass ein nur drohender Nachteil nicht ausreichend ist. 4. Sollten sich nach weiteren Feststellun g en die erforderlichen belästige n- den Na chteile im Sinne des § 63 BayWG Abs. 1 a.F. für beide Grundstücke e r- geben, wird das Berufungsgericht diese gegeneinander abzuwägen und unter Berücksichtigung des grundsätzlich besseren Rechts des Oberliegers, der Grund sätze der Zumutbarkeit und der gegens eitigen nachbarschaftlichen Rüc k- sichtnahme zu gewichten haben. Dabei ist vor allem einzubeziehen, dass der Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt durch die Anbringung einer Sperr - oder Stauvorrichtung den Zufluss sämtlichen (wild) ablaufenden Wa s- s ers vom Grundstück der Klägerin verhindern darf . 5. Sofern nach erneuter Würdigung gegeb enenfalls die Heranziehung der Rech tsfolgen des § 274 Abs. 1 BGB in Betracht kommen sollte, ist zu berüc k- sichtigen, dass dann eine Verurteilung Zug - um - Zug vorzunehm en und gleic h- zeitig die Klage teilweise ab zu weisen ist . 25 26 - 15 - III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben und ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen zu treffen sind, ist der Senat an einer eigenen Entscheidung in de r Sache gehindert, die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zur neu en Verhandlung und En tscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Herrmann Hucke Tombrink Remmert Arend Vorinstanzen: AG Neumarkt, Entscheidung vom 18.12.2014 - 1 C 512/11 - LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 03.12.2015 - 5 S 717/15 - 27

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