BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 467/04 Verk374ndet am: 24. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG 247 8; BGB 247 307 Abs. 3 Bm, Cb; TKG 1996 247 39, 247 29 Abs. 1 Klauseln, die Bestandteil eines von der Regulierungsbeh366rde f374r Telekommu-nikation und Post (jetzt Bundesnetzagentur) genehmigten Tarifwerks f374r die Gew344hrung eines Netzzugangs sind, unterliegen nicht der Inhaltskontrolle nach 247247 9 bis 11 AGBG (jetzt 247247 307 bis 309 BGB); Fortf374hrung des Senatsur-teils vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 467/04 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, D366rr und Dr. Herrmann f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. Mai 2004 - 19 U 114/03 - wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Kl344gerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien bieten Telekommunikationsdienstleistungen f374r die 326ffent-lichkeit an und stehen hierbei im Wettbewerb miteinander. Der Beklagten geh366rt der gr366337te Teil des deutschen Telefonfestnetzes. Sie schloss unter dem 28. Mai 1998 mit der Kl344gerin einen "Standardvertrag 374ber den Zugang zur Teilnehmer-anschlussleitung". Durch diesen Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, der Kl344gerin den Zugang zu Leitungen zu gew344hren, die vom Hauptverteiler bis zur Telekommunikations-Abschluss-Einheit der Endkunden der Kl344gerin f374hrten. 1 - 3 - Die Beklagte beantragte 1998 bei der damaligen Regulierungsbeh366rde f374r Telekommunikation und Post (im Folgenden: RegTP; jetzt: Bundesnetz-agentur) die Genehmigung der im Standardvertrag vorgesehenen (einmaligen) Bereitstellungs- und (monatlichen) 334berlassungsentgelte. Die Kosten im Fall der K374ndigung waren in den Bereitstellungsentgelten einkalkuliert und nicht ge-sondert ausgewiesen. Die Beh366rde brachte in dem Genehmigungsverfahren zum Ausdruck, dass sie von der Berechtigung der Beklagten ausging, K374ndi-gungsentgelte zu verlangen, diese jedoch wegen der h366heren Transparenz und des vertragsrechtlichen Grundsatzes der Zug-um-Zug-Leistung sachgerechter-weise erst im Zeitpunkt der K374ndigung des Zugangs zur Teilnehmeranschluss-leitung anfallen sollten. Daraufhin wies die Beklagte in einer Neufassung ihrer Preisliste die K374ndigungsentgelte gesondert aus und beantragte deren Geneh-migung bei der RegTP. Die Beschlusskammer 4 der Beh366rde genehmigte diese Entgelte mit Beschluss vom 30. M344rz 2001. Die Genehmigung erstreckte sich nach Nummer 2 des Beschlusses auch auf die bislang geschlossenen Vertr344ge 374ber den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung. In den Genehmigungs-verfahren war die Kl344gerin beigeladen. 2 Die Kl344gerin verlangt unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 18. April 2002 (III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386) die R374ckzahlung der von ihr im Jahre 1999 geleisteten K374ndigungsentgelte in H366he von insgesamt umgerech-net 12.885,48 200. Sie ist der Auffassung, die Klauseln der Beklagten 374ber die Erhebung des K374ndigungsentgelts verstie337en gegen 247 9 AGBG. Dem K374ndi-gungsentgelt stehe keine Gegenleistung der Beklagten gegen374ber, die diese f374r ihren Vertragspartner erbringe. 3 - 4 - Die Klage hat in erster Instanz Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat sie durch sein in CR 2004, 911 ver366ffentlichtes Urteil abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von der Vorinstanz zugelassene Revision der Kl344gerin. 4 Entscheidungsgr374nde Die Revision ist unbegr374ndet. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Vertragsklauseln zum K374ndi-gungsentgelt unterfielen aufgrund der Genehmigung durch die RegTP 247 8 AGBG und seien daher einer Inhaltskontrolle nach 247247 9 ff AGBG entzogen. 334-berdies versto337e die Klausel unabh344ngig von der Anwendbarkeit des 247 8 AGBG nicht gegen 247 9 AGBG. Anders als in dem dem Senatsurteil vom 18. April 2002 zugrunde liegenden Sachverhalt decke das K374ndigungsentgelt im Streitfall nicht lediglich administrative T344tigkeiten des Telekommunikationsdienstleistungsan-bieters ab. Vielmehr habe die Beklagte im Falle der K374ndigung eines Endkun-den der Kl344gerin einen gewissen technischen Aufwand zu erbringen, um ihr Netz wieder in den urspr374nglichen Zustand zur374ckzuversetzen. 6 - 5 - II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. Die Kl344gerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf R374ckzahlung der 1999 geleisteten K374ndigungs-entgelte gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB. Die Kl344gerin hat ihre Leistungen nicht ohne rechtlichen Grund erbracht, denn die von der Beklagten gestellten Regelungen 374ber die Erhebung von K374ndigungsentgelten f374r den Fall, dass die Kl344gerin die Nutzung von Teilnehmeranschlussleitungen beendet, sind nicht gem344337 247 9 AGBG (jetzt: 247 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB) un-wirksam. 7 1. F374r den R374ckzahlungsanspruch sind gem344337 Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden zivilrechtlichen Vorschriften ma337-geblich. Weiterhin ist das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120 - TKG 1996) anzuwenden (inzwischen abgel366st durch das Telekom-munikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I S.1190 - TKG 2004, zuletzt ge344ndert durch das Gesetz zur 304nderung telekommunikationsrechtlicher Vor-schriften vom 18. Februar 2007, BGBl. I S. 106). 8 2. Die K374ndigungsentgeltklauseln der Beklagten unterliegen, wie das Beru-fungsgericht mit Recht ausgef374hrt hat, nicht der Inhaltskontrolle nach 247 9 AGBG. 9 a) Zwar ist eine am Ma337stab des 247 9 AGBG orientierte Pr374fung dieser Bestimmungen nicht bereits unter dem Gesichtspunkt ausgeschlossen, dass solche Klauseln kontrollfrei sind, die Art und Umfang der vertraglichen Haupt-leistungspflicht und die daf374r zu zahlende Verg374tung unmittelbar bestimmen (vgl. hierzu z.B.: BGHZ 143, 128, 138 f; 141, 380, 382 f; Senatsurteil vom 10 - 6 - 18. April 2002 aaO S. 2386). Die strittige Frage, ob den K374ndigungsentgelten eine echte Gegenleistung der Beklagten zugrunde liegt, betrifft vielmehr, wie der Senat bereits in seiner Entscheidung zu der vergleichbaren Problematik der Zul344ssigkeit von Deaktivierungsgeb374hren bei Mobilfunkbetreibern (aaO) ent-schieden hat, nicht allein die kontrollfreie Preisgestaltung, da es nicht zur Dis-position des Verwenders von Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen steht, zu be-stimmen, was eine Leistung ist (Senat aaO; BGHZ 141, 380, 383). Nach st344n-diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterfallen deshalb Abreden mit (mittelbaren) Auswirkungen auf Preis und Leistung, an deren Stelle bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung dispositives Recht treten kann, grund-s344tzlich der AGB-rechtlichen Pr374fung (z.B.: BGHZ 141, 380, 383 mit umfangrei-chen weiteren Nachweisen). b) Allerdings unterliegen die strittigen Bestimmungen 374ber das K374ndi-gungsentgelt nicht der Inhaltskontrolle, weil es sich bei dem Zugang zum Tele-fonfestnetz um einen preisregulierten Markt handelt. Nach 247 8 AGBG gelten 247247 9 bis 11 AGBG nur f374r Bestimmungen in Allgemeinen Gesch344ftsbedingun-gen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese erg344nzende Regelungen vereinbart werden. Dies ist hier nicht der Fall, da die K374ndigungs-entgelte von der RegTP im Rahmen der Entgeltregulierung (247 35, 247 39 i.V.m. 247 24, 247 25 Abs. 1 und 3, 247247 27 ff TKG 1996) genehmigt wurden, so dass sie gem344337 247 39 i.V.m. 247 29 TKG 1996 f374r die Beklagte verbindlich sind: (Die Ent-geltregulierung ist nunmehr in den 247247 27 ff TKG 2004 geregelt). 11 aa) Zu den Rechtsvorschriften im Sinne von 247 8 AGBG geh366ren entge-gen der Ansicht der Revision nicht nur Gesetze im materiellen Sinn wie formelle Gesetze, Rechtsverordnungen oder Satzungen. Vielmehr kann die Inhaltskon-trolle von Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen gem344337 247 8 AGBG auch dann 12 - 7 - ausgeschlossen sein, wenn die betreffenden Bestimmungen in Umsetzung ma-terieller Gesetze beh366rdlich genehmigt sind. So hat der Senat die Billigkeitskon-trolle gem344337 247 315 Abs. 3 BGB f374r die nach 247 4 Abs. 1 des Gesetzes 374ber die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325, 2371 - PTRegG) durch das seinerzeitige Bundesministe-rium f374r Post und Telekommunikation genehmigten Leistungsentgelte im Mono-polbereich der Telekommunikation ausgeschlossen (Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3192). F374r die Inhaltskontrolle nach 247247 9 bis 11 AGBG kann nichts anderes gel-ten. Zwar unterscheiden sich 247 315 Abs. 3 BGB einerseits und 247247 9 bis 11 AGBG sowie 247247 307 bis 309 BGB andererseits nach Anwendungsbereich und Voraussetzungen (M374nchKommBGB/Gottwald, 4. Aufl., 247 315 Rn. 9). Allerdings dienen sowohl die Billigkeitskontrolle gem344337 247 315 Abs. 3 BGB als auch die Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht dazu, die einseitige Ausnutzung privatau-tonomer Gestaltungsmacht zu verhindern (vgl. z.B.: BGHZ 126, 326, 332 m.w.N.; 38, 183, 186; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., 334berbl. v. 247 305 Rn. 8 und Palandt/Gr374neberg aaO, 247 315 Rn. 2). Soweit aber der Verwender, wie hier, infolge bindender beh366rdlicher Entscheidung 374ber seine Gesch344ftsbedin-gungen keinen Spielraum f374r privatautonome Gestaltung mehr hat, ist f374r eine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle ebenso wenig Raum wie f374r eine auf 247 315 Abs. 3 BGB beruhende Billigkeitspr374fung. 13 bb) Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass nach der h366chstrichter-lichen Rechtsprechung die Inhaltskontrolle nach 247247 9 bis 11 AGBG und die Bil-ligkeitskontrolle gem344337 247 315 Abs. 3 BGB von Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen oder Entgeltbestimmungen nicht schon allein dadurch ausgeschlossen sind, dass die entsprechenden Regelungen auf 366ffentlich-rechtlichen Vorgaben 14 - 8 - beruhen, zu denen auch beh366rdliche Genehmigungsvorbehalte geh366ren (z.B. Senat BGHZ 115, 311, 317 zu Abwasserentgelten; BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - NJW 2005, 2919, 2920 zu Abfallentsorgungsentgelten, insoweit nicht in BGHZ 163, 321 abgedruckt; BGH, Urteil vom 1. Februar 2005 - X ZR 10/04 - NJW 2005, 1774 zu Bef366rderungsbedingungen eines Busreiseunter-nehmens; Senatsurteil vom 23. Januar 1997 - III ZR 27/96 - NJW-RR 1997, 1019 zu Entgeltbestimmungen von Flughafenunternehmern; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90 - NJW-RR 1992, 183, 185 zu Strompreisbe-stimmungen; BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 - IX ZR 72/90 - NJW 1991, 2559, 2560 zu Klauseln, die nach dem Bausparkassengesetz der Genehmigung des Bundesaufsichtsamts f374r das Kreditwesen unterlagen; hierzu auch OLG Karls-ruhe NJW 1991, 362, 363; siehe ferner: Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., Vorb. v. 247 307 Rn. 21; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, 10. Aufl., Vorb. v. 247 307 BGB Rn. 96; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., 247 9 Rn. 47). Die Inhalts- und die Billigkeitskontrolle nach 247247 9 bis 11 AGBG und 247 315 Abs. 3 BGB sind jedoch ausgeschlossen, soweit die beh366rdliche Aufsicht und Genehmigung - anders als in den oben aufgef374hrten Fallgestaltungen - die ab-schlie337ende und verbindliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen der Vertrags-beteiligten bezwecken und somit der privatautonome Spielraum des Verwen-ders beseitigt ist (vgl. Senatsurteil vom 2. Juli 1998 aaO; ferner auch BGHZ 105, 160, 161 ff; 73, 114, 116 f zu beh366rdlich verbindlich festgesetzten Kran-kenhauspfleges344tzen). Dies war bei der Genehmigung der Leistungsentgelte im Monopolbereich der Telekommunikation gem344337 247 4 Abs. 1 PTRegG der Fall (Senat aaO). Gleiches gilt f374r die hier ma337gebliche Genehmigung von Leis-tungsentgelten gem344337 247 35, 247 39 i.V.m. 247 25 Abs. 1 TKG 1996. Danach bed374r-fen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile Allgemeiner Gesch344ftsbedingun- 15 - 9 - gen marktbeherrschender Unternehmen wie der Beklagten f374r die Gew344hrung des Netzzugangs zugunsten von Wettbewerbern der Genehmigung der RegTP. Gem344337 247 39 i.V.m. 247 29 Abs. 1 TKG 1996 darf die Beklagte ausschlie337lich die von der Regulierungsbeh366rde genehmigten Entgelte verlangen, solange die Genehmigung nicht aufgehoben ist, auch wenn sie mit einer Klage vor dem Verwaltungsgericht angefochten wurde (vgl. 247 80 Abs. 2 TKG 1996). Abwei-chungen nach oben wie nach unten (vgl. hierzu Beck'scher TKG-Kom-mentar/Schuster/St374rmer, 2. Aufl., 247 29 Rn. 18) sind unzul344ssig. Vertr344ge 374ber Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Tarife enthalten, sind nur mit der Ma337gabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des verein-barten tritt (247 39 i.V.m. 247 29 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996). 334berdies kann die Regu-lierungsbeh366rde die Durchf374hrung eines Rechtsgesch344fts untersagen, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enth344lt (247 39 i.V.m. 247 29 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996). Aus diesen Vorschriften ergibt sich: Entgeltvereinbarungen mit von den genehmigten Tarifen abweichenden Preisvereinbarungen sind nach 247 134 BGB mit der Ma337gabe nichtig, dass an die Stelle der Preisvereinbarung das geneh-migte Entgelt tritt (Beck'scher TKG-Kommentar/Schuster/St374rmer aaO Rn. 3; Scheurle/Mayen/Witte, TKG, 247 29 Rn. 6 f; siehe auch Beck'scher TKG-Kom-mentar/Schuster/Ruhle, 3. Aufl., 247 37 Rn. 7). Hierdurch soll erreicht werden, dass das Zivilrecht dem 366ffentlichen Recht folgt (Beck'scher TKG-Kommentar/ Schuster/Ruhle aaO Rn. 5 zu der 247 29 TKG 1996 entsprechenden Vorschrift des TKG 2004). Das bedeutet, dass nach den zitierten Bestimmungen des TKG 1996 ein privatautonomer Spielraum der Beklagten hinsichtlich der von ihren Wettbewerbern zu erhebenden Entgelte nicht mehr vorhanden ist. Bei dieser Sachlage besteht keine Rechtfertigung daf374r, dass die ordentlichen Gerichte die genehmigten Tarife nach den Ma337st344ben der 247247 9 bis 10 AGBG oder des 247 315 16 - 10 - Abs. 3 BGB 374berpr374fen (vgl. Senatsurteil vom 2. Juli 1998 aaO). Die Rechtsla-ge ist insoweit nicht anders als in den F344llen, in denen das zu entrichtende Ent-gelt unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt wird (vgl. Senat aaO; BGHZ 73, 114, 116 f). c) Dem steht, anders als die Revision meint, das Urteil des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2004 (KZR 7/02 - WM 2004, 2410, 2412) nicht entgegen, das den Schadensersatzanspruch eines Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen gegen die Beklagte wegen der Berech-nung angeblich missbr344uchlich 374berh366hter Entgelte gem344337 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 86 EGV (jetzt: Art. 82 EG) zum Gegenstand hatte. Der Kartellsenat hat zwar in dieser Entscheidung Zweifel daran ge344u337ert, ob eine bestandskr344f-tige Genehmigung von Entgelten nach dem TKG 1996 die Beurteilung eines solchen Schadensersatzanspruchs pr344judiziert. Es sei nicht ausgeschlossen, dass ein Unternehmen im Genehmigungsverfahren einen Tarif vorlege, mit dem es seine marktbeherrschende Stellung missbrauche, und hierf374r gleichwohl die Genehmigung erwirke, weil der Missbrauch im Pr374fungsverfahren nicht aufge-deckt werde. Der Kartellsenat hat die Frage jedoch offen gelassen, weil in dem dortigen Streitfall die von der Beklagten verlangten Entgelte von keiner Geneh-migung erfasst waren (aaO). 17 d) Nicht zu folgen ist schlie337lich der Auffassung der Kl344gerin, die 334ber-pr374fung der Zul344ssigkeit der K374ndigungsentgelte am Ma337stab des 247 9 AGBG durch die Zivilgerichte sei zur Wahrung der Rechtswegegarantie gem344337 Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich. Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Kl344gerin an dem Genehmigungsverfahren f374r die K374ndigungsentgelte als Beigeladene (247 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996) beteiligt war und sie die M366glichkeit hatte, eine etwaige Verletzung ihrer Rechte (vgl. insoweit 247 39 i.V.m. 247 24 TKG 1996) 18 - 11 - durch die erteilte Genehmigung vor den Verwaltungsgerichten geltend zu ma-chen. Schlick Wurm Kapsa D366rr Herrmann Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 30.06.2003 - 11 O 227/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.05.2004 - 19 U 114/03 -
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