ECLI:DE:BGH:2017:200417UIIIZR470.1 6.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 470/16 Verkündet am: 20. April 2017 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GG Art. 100 Abs. 1, Art. 125a Abs. 1; GewO § 6a; VwVfG § 42a; BGB § 839 Abs. 1 Ca, D, E, Fm a) Der Senat ist - wie für eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG i.V.m. § 80 BVerfGG erforderlich - von der Verfassungswi drigkeit des § 6 a Abs. 2 GewO wegen mangelnder Gesetzgebungskompetenz des Bu n- desgesetzgebers nicht überzeugt. b) Die Gaststättenbehörde ist verpflichtet, den anwaltlich nicht vertretenen Antra g- steller auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 6 a Ab s. 1 und 2 GewO, § 31 GastG hinzuweisen, wenn sie ihm zuvor mitgeteilt hat, dass sein Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis noch nicht beschieden werden könne, und insoweit um etwas Geduld gebeten hat. c) D er Einwand des rechtmäßigen Alternativv erhaltens setzt voraus, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus. Daher greift der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht, wenn das alternative Verhalte n dem in Kenntnis der rechtlichen Problematik gebildeten Willen der Behörde widerspräche (Bestät i- gung von Senat, Urteile vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98, BGHZ 143, 362 und vom 11. Dezember 1997 - III ZR 52/97, NJW 1998, 1307; BGH, Urteil vom 2. Novembe r 2016 - XII ZR 153/15, WuM 2017, 18 ). BGH, Urteil vom 20. April 2017 - III ZR 470/16 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. April 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Her rmann , die Richter Hucke, Tombrink und Dr. Remmert sowie die Richterin Dr. Arend für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesg e- richts Stuttgart - 4. Zivilsenat - vom 17. August 2016 wird zurüc k- gewiesen. Die Kosten des Re visionsrechtszugs hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägeri n macht Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung im Z u- samme nhang mit einer von der b eklagten Stadt versagten Gaststättenerlaubnis gel tend. Die Klägerin ist Inha berin einer von ihr seit dem 1. März 2013 in S . betriebenen Spielhalle. Für diese hatte sie am 6. Juni 2011 eine Spielhallene r- laubnis beantragt, die ihr am 31. Mai 2012 von der Beklagten erteilt wurde. Die Klägerin beantragte am 17. November 2011 bei der Beklagten zudem eine E r- laubnis, die Betriebsstätte auch als Gaststätte nutzen zu dürfen, und zwar d a- hingehend, dass dieselben Räumlichkeiten von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr als 1 2 - 3 - Spielhalle und von 23.00 Uhr bis 5.00 Uhr als Barb etrieb genutzt werden sol l- ten . Die Beklagte bat am 9. Dezember 2011 das Regierungspräsidium als zuständige Aufsichtsbehörde um Stellungnahme zu der von der Klägerin bea n- tragten Gaststättenerlaubnis. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 und 5. Ja - nuar 2012 informierte sie die Kläger in über den Sachstand und bat um etwas Geduld. Das Regierungspräsidium teilte mit Schreiben vom 21. Februar 2012 der Beklagten mit, eine Gaststättenerlaubnis für die wechselnde Nutzung der Spielhalle als Gaststätte müsse im Hinblick auf das Landesnichtrauc herschut z- gesetz (LNRSchG) abgelehnt werden. Am 20. März 2012 wurden die betroff e- nen Räume vom Baurechtsamt der Beklagten abgenommen. Mit an die Kläg e- rin gerichtetem Bescheid vom 1. Juni 2012 versagte die Beklagte die beantra g- te Gaststättenerlaubnis, weil d as Rauchen in de r beantragten Gaststätte nach § 7 LNRSchG unzulässig, hingegen während der Zeit der Nutzung als Spielha l- le uneingeschränkt zulässig sei, weshalb der Raum, der als Spielhalle genutzt werde, nicht geeignet sei, um dari n eine Gaststätte zu bet reiben. Am 29. November 2012 trat das Landesglückspielgesetz (LGlüG) in Kraft. Es verbietet während der von 0.00 Uhr bis 6.00 Uhr dauernden Sperrzeit den Betrieb einer Schank - oder Speisewirtschaft in den Räumen einer Spielha l- le (§ 43 Abs. 5 LGlüG). Die von der Klägerin gegen den ablehnenden Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2012 ergriffenen Rechtsbehelfe blieben ohne Erfolg. Durch Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 13. Se ptember 2013 (GewArch 2014, 93 ) wurde ihre Klage, soweit sie auf Ve rpflichtung zur Erteilung der begehrten Gaststättenerlaubnis gerichtet war, mit der Begründung abgewiesen, der B e- 3 4 5 - 4 - scheid vom 1. Juni 2012 sei rechtmäßig, weil im Hinblick auf die Regelung im Landesglückspielgesetz die gesetzlichen Voraussetzungen für die be gehrte Gaststättenerlaubnis nicht vor lägen. Das Landgericht hat die auf Ersatz des entgangenen Gewinns für das abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat - nach Vernehmung von Zeuge n und Einholung eines Sachverständigengutachtens - das Urteil des Landgerichts auf die Berufung der Klägerin teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung e- wiesen. Mit der vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision begehrt diese die vo llständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe Die zulässige Revi sion hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat, soweit vorliegend von Bedeutung, ausgefüh rt: Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu. Die Beklagte habe ihre Amtspflichten gegenüber der Klägerin dadurch verletzt, dass sie mit Bescheid vom 1. Juni 2012 trotz der zwi schenzeitlich eingetretenen Genehmigungsfiktion 6 7 8 9 10 - 5 - des § 6a GewO rechtswidrig die Erteilung der Gaststät tenerlaubnis abgelehnt habe. Zwar hätten die Voraussetzungen für die Erteilung der Gaststättene r- laubnis nicht vorgelegen. Es sei der Versagungsgrund d es § 1 des Gaststätte n- gesetzes für Baden - Württemberg (LGastG) i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG (Bund) gegeben gewesen, weil der beabsichtigte Betrieb der Gaststätte gegen § 7 LNRSchG verstoßen habe. Dennoch sei der ablehnende Bescheid vom 1. Juni 2012 rechtsw idrig gewesen, weil mit Ablauf des 17. Februar 2012 die Erteilung der Erlaubnis durch die Beklagte gemäß § 6a Abs. 1 und 2 GewO i.V.m. § 1 LGastG, § 31 GastG (Bund) fingiert worden und deshalb für einen Ablehnungsbesch eid kein Raum mehr gewesen sei. D ie rechtswidrige Versagung der Gaststättenerlaubnis stelle eine schul d- hafte Verletzung der Amtspflicht zu gesetzmäßigem Verhalten dar. Die im Jahr 2009 eingeführte Vorschrift des § 6a GewO habe den Bediensteten der Bekla g- ten bekannt sein müssen. Soweit die se beim Erlass des Bescheids vom 1. Juni 2012 davon ausgegangen seien, die Genehmigungsfiktion sei noch nicht eing e- treten, weil erst mit Erteilung des Schlussabnahmescheins durch die Ba u- rechtsbehörde die Entscheidungsreife des Gaststättenerlaubnisantrags e ing e- treten sei, widerspreche diese Auffassung sowohl der höchstrichterlichen Rechtsprechung als auch der gaststättenrechtlichen Literatur, die den Bedien s- teten der Bekla gten habe bekannt sein müssen. Letztere hätten die gegenüber der Klägerin bestehen den Amtspflichten ferner dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG zeitnah auf die eingetretene Genehmigungsfiktion hingewiesen und/oder das Erlaubnisverfahren nicht eingestellt und dies der Klägerin mitg e- 11 12 13 - 6 - teilt hätten. D araus, dass nach § 42a Abs. 3 LVwVfG auf Antrag des Antragste l- lers der Eintritt der Genehmigungsfiktion schriftlich zu bescheinigen sei, folge nicht, dass es ohne einen entsprechenden Antrag eines Hinweises an den A n- tragsteller nicht bedürfe. Nach dem Erge bnis der Beweisaufnahme sei der Streithelfer der Beklagten , ein Rechtsanwalt, seinerzeit hinsichtlich des Gas t- stättenerlaubnisverfahrens noch nicht mandatiert und die Klägerin insoweit noch nich t anwaltlich vertreten gewesen. Die Amtspflichtverletzung en seien für den der Klägerin durch das Unte r- lassen des Gaststättenbetriebs entgangenen Gewinn ursächlich geworden. Die unterbliebene Mitteilung der Erledigung des Erlaubnisverfahrens durch die G e- nehmigungsfiktion sei für den seit dem 1. April 2012 eingetr etenen Schaden kausal, der rechtswidrige Bescheid vom 1. Juni 2012 für den Schaden ab di e- sem Zeitpunkt. Der von der Beklagten erhobene Einwand rechtmäßigen Alternativverha l- tens in Gestalt der Ablehnung der Gaststättenerlaubnis vor Eintritt der Gene h- mi gungsfiktion greife nicht durch. Zwar sei die Grundbedingung dieses Ei n- wands erfüllt, dass dasselbe Ergebnis auch rechtmäßig habe herbeigeführt werden können. Jedoch habe das als rechtmäßiges Alternativverhalten geltend gemachte Vorgehen dem damals erkennb aren Willen der Behörde widerspr o- chen. Diese habe angesichts der als schwierig eingeschätzten Rechtsfrage zur Wechselnutzung der Räume nicht ohne rechtliche Rückversicherung beim R e- gierungspräsidi um entscheiden wol len. Der Einwand der Beklagten, sie h abe die fingierte Genehmigung zurüc k- nehmen können, sei unbegründet. Hierauf könne sich eine Behörde nicht ber u- fen, wenn sie die rechtswidrige, aber wirksame Erlaubnis nicht zurückgeno m- 14 15 16 - 7 - men habe. Zudem könne nicht - wie erforderlich - festgestellt werden, da ss die Beklagte in Ausübung ihres Ermessens (§ 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG) die fi n- gie r te Erlaubnis auch tatsächlich zurückge nommen hätte. Für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2012 sei die Klage indessen zur Zeit unbegründet, weil der Klägerin insofern ein Sch adensersatzanspruch gegen den Streithelfer zustehe, so dass eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehe. Der Streithelfer sei Anfang Juni 2012 in Bezug auf das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren von der Klägerin m a n- datiert worden und habe bis Ende Juni 2012 erkennen und die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass die Genehmigungsfiktion eingetreten sei. Dagegen habe ihn zuvor noch keine entsprechende Belehrungspflicht getroffen. Vor dem 1. Juni 2012 habe lediglich e in auf die Spielhallenerlaubnis beschränktes Ma n- dat bestanden. Bei dessen Bearbeitung hätten sich dem Streithelfer die - im Gaststättenrecht, nicht aber für das Spielhallenerlaubnisverfahren geltende - Genehmigungsfiktion des § 6a GewO und ein aus deren Un kenntnis seiner Mandantin entstehender Schaden nicht auf drängen müssen. Der im Zeitraum vom 1. April bis 30. Juni 2012 der Klägerin entstandene t- zen. Der Sachverständige habe die Gäs tezahl der Gaststätte von 150 pro Öf f- nungstag zutreffend ermittelt. II. Auf die Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil entgegen der Ansicht der Klägerin einer uneingeschränkten Prüfung zu unterziehen, soweit zum Nachteil der Beklagten en tschieden worden ist. Das Berufungsgericht hat 17 18 19 - 8 - die Revision im Tenor des Berufungsurteils für die Beklagte unbeschränkt zug e- lassen. Zwar kann sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auch aus den Entscheidungs gründen ergeben (z.B. Senat, Urteile vo m 2. Februar 2017 - III ZR 41/16, juris Rn. 19 und vom 15. Mai 2014 - III ZR 368/13, WM 2014, 1146 Rn. 11; BGH, Urteile vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, WM 2013, 24 Rn. 7 und vom 11. Mai 2012 - V ZR 193/11, NJW 2012, 2648 Rn. 5). Dies muss sich aller dings klar und eindeutig aus den Gründen des Urteils ableiten lassen. Unzureichend ist es, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begrü n- dung für die Revisionszulassung nennt, ohne weiter erkennbar zu ma chen, dass es sie auf den durch die Rechtsfrage betr offenen Teil des Streitgege n- stands hat be schränken wollen (z.B. Senatsurteile vom 15. Mai 2014 aaO und vom 8. März 2012 - III ZR 191/11, NZS 2012, 546 Rn. 6; je weils mwN). Mit seiner Ausführung, die Frage, ob die Genehmigungsbehörde jede n- falls den Ant ragsteller, der sich dessen nicht bewusst sei, auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion hinzuweisen habe, sei von der Rechtsprechung bislang nicht entschieden worden, hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision nur erläutert, ohne sie erkennbar auf die erwähnte Frage einschränken zu wo l- len. Abgesehen davon wäre eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Amtspflichtverletzung, die das Be rufungsgericht in dem unterlassenen Hinweis auf die eingetretene Genehmigungsfiktion gesehen hat, und für die allein die vorstehende Rechtsfrage von Bedeutung ist, nicht zulässig. Das Berufungsg e- richt hat zwar die Möglichkeit, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitg e- genstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teil - oder Zwischenurteils sein könnte oder a uf den der Revisionskläger selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 2. Februar 2017 aaO Rn. 23 und Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; j e- weils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine S elbständigkeit des von der Zula s- 20 - 9 - sungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozes s- stoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Wi de r- spruch zu dem nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann ( z.B. S e- nat, Beschluss vom 16. Dezember 2010 aaO mwN; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Diese Voraussetzung ist vorliegend im Hinblick auf die v om Berufung s- gericht angenommenen Amtspflichtverletzungen - Nichterteilung eines Hinwe i- ses auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion und Versagung der Gaststättene r- laubnis durch Bescheid vom 1. Juni 2012 - nicht gegeben. Beide Amtspflichtve r- letzungen hängen von dem Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 6a GewO i.V.m. § 1 LGastG, § 31 GastG (Bund) ab. Auch die Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens in Gestalt des Erlasses eines Versagungsbescheides vor Eintritt der Genehmigungsfiktion ist bei beiden Am tspflichtverletzungen einhei t- lich zu beantworten. Verneinte der Senat die Amtshaftung der Beklagten wegen Nichterteilung eines Hinweises aufgrund des fehlenden Eintritts der Genehm i- gungsfiktion oder des begründeten Einwands rechtmäßigen Alternativverha l- ten s, entstünde im Verhältnis zu der vom Berufungsgericht angenommenen Amtshaftung wegen des Versagungsbescheides, die auf der Genehmigungsfi k- tion und der Unbegründetheit des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens beruht, ein Widerspruch. Beide Amtspflich tverletzungen können nicht getrennt voneinander beurteilt werden. Dementsprechend kann die Revisionszulassung nicht auf eine der Amtspflichtverletzungen beschränkt werden. 21 - 10 - III. Die Revision ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG in dem vom Berufung sgericht zuerkannten Umfang zu. 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Amtspflichtverletzung der B e- diensteten der Beklagten gegenüber d er Klägerin darin gesehen, dass sie diese nicht zeitnah auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 6a Abs. 1 und 2 GewO i.V.m. § 1 LGastG, § 31 GastG (Bund) hingewiesen haben. a) Die von der Klägerin beantragte Gaststättenerlaubnis galt vorliege nd mit Ablauf des 17. Febru ar 2012 als erteilt. Nach § 1 LGastG in der am 1. März 2010 in Kraft getretenen Fassung vom 10. November 2009 gilt das Gaststättengesetz (Bund) in der Fassung vom 20. November 1998 , zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetze s vom 7. Se p- tember 2007 , mit den im Landesgaststättengesetz genannten Ergänzungen als Landesrecht fort , also auch § 31 GastG (Bund). Nach dieser Bestimmung fi n- den auf die den Vorschriften des Gaststättengesetzes (Bund) unterliegenden Gewerbebetriebe die Vo rschriften der Gewerbeordnung Anwendung, soweit nicht im Gaststättengesetz (Bund) besondere Bestimmungen getroffen worden sind. Zu den in § 31 GastG (Bund) in Bezug genommenen Normen der Gewe r- beordnung gehört mithin auch die durch das Gesetz zur Umsetzung der Diens t- leistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weit eren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091, 2092) in die Gewerbeordnung eingefügte und am 28. Dezember 2009 in Kraft getretene Vorschrift des § 6a GewO. Dort ist in Absatz 2 bestimmt, dass die in Absatz 1 geregelte Genehmigungsfiktion auch 22 23 24 25 - 11 - für Verfahren nach dem Gaststättengesetz (Bund) gilt, solange keine lande s- rechtli chen Regelungen bestehen. aa) Die Verweisung von § 1 LGastG über § 31 GastG (Bund) auf § 6a GewO genügt entgegen der Auffassung der Revision dem verfassungsrechtl i- chen Gebot der Normenklarheit. (1) Danach müssen gesetzliche Regelungen so gefasst sein, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalte n danach auszurichten vermag. Soweit die prakt i- sche Bedeutung einer Regelung nicht nur von der Geltung und Anwendung e i- ner Einzelnorm abhängt, sond ern vom Zusammenspiel von Vorschriften unte r- schiedlicher Regelungsbereiche, müssen die Klarheit des Norminhal ts und die Voraussehbarkeit der Ergebnisse der Normanwendung gerade auch im Hinblick auf dieses Zusammenwirken gesichert sein (BVerfGE 108, 52, 75). Eine Vo r- schrift , die auf an dere Normen verweist, muss hinreichend bestimmt sein und erkennen lassen, welche Vorschriften im Einzelnen maßgebend sein sollen (BVerfGE 26, 338, 367 mwN). (2) Diesen Anforderungen wird die Verweisung in § 1 LGastG über § 31 GastG (Bund) auf § 6a GewO gerecht (a.A. Weißenberger, DÖV 2012, 385, 391; Glaser, GewArch 2013, 1, 3). Entgegen der Auffassung der Revision enthält die vorgenannte Norme n- kette nicht ein " endloses Hin - und Herverweisen " . Sie endet in dem Verweis in der - gemäß § 1 LGastG als Landesrecht fortgeltenden - Vorschrift des § 31 GastG (Bund) auf § 6a GewO. Sowe it die Geltung der Genehmigungsfiktion auch für gaststättenrechtliche Verfahren in § 6a Abs. 2 Halbsatz 2 GewO von 26 27 28 29 - 12 - fehlenden landesrechtlichen Regelungen abhängig gemacht wird, liegt dem die Fortgeltung des Gaststättengesetzes als Bundesrecht zugrunde (vgl . hierzu BT - Drucks. 16/13190 S. 3). Gaststättengesetz und Gewerbeordnung verweisen in dieser Konstellation einheitlich als Bundesrecht auf (etwaiges) Landesrecht. Hat die Verweisung auf die Gewerbeordnung - wie vorliegend - ihren Ursprung im Landesrecht, i st eine (Rück - )Verweisung auf das Landesrecht sinnwidrig. Denn d er baden - württembergische Gesetzgeber hat durch die uneingeschränkte Verwei sung auf das - zum Zeitpunkt des Erlasses des Landesgesetzes vom 10. November 2009 durch das (Bundes - )Gesetz zur Umse tzung der Dienstlei s- tungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 geänderte - Gaststättengesetz des Bund es deutlich gemacht, dass dieses einschließlich des Verweises auf die Gewerbeordnung in § 31 GastG, als La n- desrec ht fortgelten soll ( vgl. § 1 LGastG; LT - Drucks. 14/4850 S. 16). Eine e i- genständige Regelung zu einer gaststättenrechtlichen Genehmi gungsfiktion hat er nicht getroffen. Daraus wird deutlich, dass die in § 6a Abs. 1 und 2 GewO bestimmte gaststättenrechtliche Genehmigungsfiktion auch für Baden - Württem - berg gelten soll. Dies schließt eine Rückverweisung auf Landesrecht aus. Ein Verstoß gegen das Gebot der Normenklarheit ergibt sich auch nicht daraus, dass der baden - württembergische Landesgesetzgeber im Rah men der Verweisung in § 1 LGastG unmittelbar nur die Regelungen des Gaststätteng e- setzes (Bund) in Bezug genommen hat (a.A. Weißenberger und Glaser; jeweils aaO). Infolge des Verweises auf das Gaststättengesetz (Bund) in § 1 LGastG muss der Rechtsanwender d avon ausgehen, dass das gesamte Gaststätteng e- setz des Bundes nunmehr als Landesrecht gilt. Zweifel, ob dies auch im Hi n- blick auf § 31 GastG (Bund) und die darin enthaltene Verweisung auf die G e- werbeordnung zutrifft, bestehen nicht. Ebenso, wie es vormals d em Anwender von Bundesrecht zumutbar war, die Verweisung in § 31 GastG (Bund) zu finden 30 - 13 - und ihr zu folgen, ist dies nunmehr auch dem Anwender des Landesgaststätte n- rechts zumutbar. Spezielle Kenntnisse sind hierfür nicht erforderlich. bb) Die sich somi t aus § 1 LGastG, § 31 GastG (Bund) vorliegend erg e- bende Anwendbarkeit von § 6a Abs. 2 GewO scheidet entgegen der Auffa s- sung der Revision auch nicht deshalb aus, weil § 6a Abs. 2 GewO wegen fe h- lender Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers verfassung swidrig ist. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. § 80 BVerfGG ist nicht veranlasst. (1) Durch das am 1. September 2006 in Kraft getretene Gesetz zur Ä n- derung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034 ) ist die G e- setzgebungskompetenz für das Gaststättenrecht gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG auf die Länder übergegangen. Nach Art. 125a Abs. 1 GG gilt Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung des Art. 74 Abs. 1 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort. Es kann durch Landesrecht ersetzt werden. Wenn nach dieser Maßgabe for t- geltendes Bundesrecht an veränderte Verhältnisse angepasst werden soll, bleibt hierfür der Bund bis zu einer landesrec htlichen Ersetzung im Sinne von Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG zuständig (vgl. Uhle in Maunz/Dürig, Grundgesetz - Kommentar, Art. 125a Rn. 27 mwN [September 2016]; Wolff in v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 125a Rn. 23; D reier/Stettner, Grundgesetz, 2. Aufl., Art. 125a Rn. 10 mwN; BeckOK/Seiler, GG, Art. 125a Rn. 4 [Stand: 01.12.2016]; vgl. zu Art. 125a Abs. 2 GG: BVerfGE 112, 226, 250; 111, 10, 31). Allerdings ist die Anpassungskompetenz des Bundes auf schlichte Einzela n- passungen des Rechts an veränd erte Verhältnisse, das heißt auf eine For t- schreibung des geltenden Rechts beschränkt. Eine grundlegende Neukonzep - tion des fortgeltenden Regelwerkes ist nicht möglich (Uhle in Maunz/Dürig aaO 31 32 - 14 - Rn. 28 mwN; BeckOK/Seiler aaO; vgl. zu Art. 125a Abs. 2 GG: BV er fG jeweils aaO ). (2) Ob es sich bei der mit Wirkung vom 28. Dezember 2009 durch § 6a Abs. 2 GewO in das Gaststättenrecht neu eingeführten Genehmigungsfiktion - wie die Revision meint - um eine grundlegende und damit nicht der Anpa s- sungskompetenz des Bundes unterliegende Neukonzeption handelt, ist im Schrifttum umstritten. (a) Teilweise wird vertreten, durch die erstmalige Etablierung der Figur der Genehmigungsfiktion erfahre der Ablauf des gaststättenrechtlichen Gene h- migungsverfahrens einen grund legenden Wandel. Während der Antragsteller bisher erst nach Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts die Befugnis zum Betrieb einer Schank - und Speisewirtschaft erhalten habe, trete dieselbe Wi r- kung nun möglicherweise alleine durch Zeitablauf ein. Dies spreche dafür, bei der Einführung einer Genehmigungsfiktion eine nur den Ländern zustehende wesentliche Umgestaltung der gaststättenrechtlichen Genehmigungspflicht a n- zunehmen, so dass der Erlass von § 6a Abs. 2 GewO nicht auf Art. 125a Abs. 1 GG habe gestü tzt werden können (Weißenberger aaO S. 389 f; Glaser aaO; Pielow/Storr, Gewerbeordnung, 2. Aufl., § 6a Rn. 5). (b) Nach anderer Auffassung handelt es sich bei § 6a Abs. 2 GewO nicht um eine Neukonzeption, sondern nur um eine Fortschreibung des geltend en Rechts zur Anpassung an veränderte Verhältnisse. § 6a Abs. 2 GewO passe lediglich die fortgeltende n bundesrechtlichen Bestimmungen an die zwingenden Vorschriften der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie; ABl. Nr. L 376 vom 27.12.2006, S. 36 ff) an, ohne ein 33 34 35 - 15 - von der bisherigen Regelung abweichendes eigenes Regelungskonzept zu i m- plementieren (BeckOK/Unger, Gewerberecht, § 6a GewO Rn. 6 [Stand: 01.09.2016]; Stenger in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, § 6a Rn. 24 [Stand: August 2016]; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeor d- nung, 8. Aufl., § 6a Rn. 13). (c) Der Senat neigt der letztgenannten Auffassung zu. Er ist jedenfalls von der Verfassungswidrigkeit der Regelung in § 6a Abs. 2 GewO nicht übe r- zeugt, wie es Voraussetzung für eine Vorlage an das Bundesverfassungsg e- richt zur konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. § 80 BVerfGG ist (vgl. BVerfGE 79, 256, 263; 9 , 237, 240 f; Senat, Urteil vom 7. Juli 2016 - III ZR 28/15, NJW 2017, 829 Rn. 34). Die insoweit verbleibenden Zweifel genügen hierfür nicht. Der Senat verkennt nicht, dass mit der erstmaligen Einführung einer G e- nehmigungsfiktion im gaststättenrechtli chen Erlaubnisverfahren eine erhebliche Änderung dieses Verfahrens verbunden ist. Bei einer allein auf den Inhalt der Änderung ausgerichteten Betrachtungsweise ist - unter Berücksichtigung der eng auszulegenden Anpassungskompetenz des Bundes (vgl. BVerfGE 111, 10, 31) - fraglich, ob es sich lediglich um eine Modifikation der bestehenden Reg e- lung handelt. Andererseits ist zu bedenken, dass der Bundesgesetzgeber die gaststä t- tenrechtliche Genehmigungsfiktion in Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie (DLR ) eingeführt hat. Nach Art. 13 Abs. 4 DLR gilt die Genehmigung als erteilt, wenn der Antrag auf Erteilung der Genehmigung nicht binnen der nach Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie festgelegten oder verlängerten Frist beantwortet wird. Eine andere Regelung kann n ur vorgesehen werden, wenn dies durch einen zwi n- 36 37 38 - 16 - genden Grund des Allgemeininteresses gerechtfer tigt ist. Ein solcher Grund wurde vom deutschen Gesetzgeber nicht erkannt. Er ist - angesichts der Mö g- lichkeit der Fristverlängerung (Art. 13 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 Satz 1 DLR ) - auch sonst nicht ersichtlich. Die Einführung der gaststättenrechtlichen Genehm i- gungsfiktion in § 6a Abs. 2 GewO war daher durch das Unionsrecht geboten. In einer derartigen Konstellation, in der durch die Anpassung des übergangsweise fortg eltenden Bundesrechts an zwingendes Unionsrecht nicht wesentlich in die Gesetzgebungskompetenz des - gleichermaßen an das Unionsrecht gebund e- nen - Landesgesetzgebers eingegriffen wird, erscheint es vertretbar, eine grundlegende Neukonzeption des betroffene n Rechtsgebiets zu verneinen und eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Sinne einer Fortschreibung des geltenden Rechts zur Anpassung an veränderte Verhältnisse, nämlich an neues Unions recht, anzunehmen. cc) Die gemäß § 6a Abs. 1 und 2 GewO i.V.m. § 1 LGastG, § 31 GastG (Bund) am 17. Februar 2012 ablaufende Entscheidungsfrist wurde von der B e- klagten nicht gemäß § 42a Abs. 2 Satz 3 LVwVfG verlängert. Nach der vorgenannten Landesnorm kann eine Frist, nach deren Ablauf eine beantragte Genehmigung als erteilt gilt, einmal angemessen verlängert werden, wenn dies durch die Schwierigkeit der Angelegenheit gerechtf ertigt ist. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, vielmehr naheliegend, dass das Berufungsgericht die Mitteilungen der Beklagten an die Klägerin vom 21. D e- zember 2011 und 5. Ja nuar 2012 nicht als wirksa me Fristverlängerungen im Sinne von § 42a Abs. 2 Satz 3 LVwVfG ausgelegt hat . Will die zuständige B e- hörde die gesetzliche und hinsichtlich ihres Ablaufs eindeutig bestimmbare Frist des § 6a Abs. 1 und 2 GewO gemäß § 42a Abs. 2 Satz 3 LVwVfG verlängern, so ist es aus Gründen der Rechtssicherheit zugunsten des Adressaten der 39 40 - 17 - Fristverlängerung geb oten, dass das sich aus ihr ergebende neue Fristende gleichermaßen eindeutig bestimmbar ist. Di esem Erfordernis kann durch Mitte i- lung sowohl des neuen Fristendes als auch des konkreten Verlängerungszei t- raums Genüge getan werden (vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 42a Rn. 83; VG Dessau, BeckRS 9998, 41515 [zu § 140 Abs. 1 Satz 2 SachsAnhGO aF]). Die an die Klägerin gerichteten Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2011 und 5. Januar 2012 enthielten solche Angaben nicht. Ihnen ist allenfalls zu entnehmen, dass das Erlaubnisverfahren angesichts der noch nicht vorliegenden Antwor t des Regierungspräsidiums und der noch nicht erfolgten, von der Beklagten indes für erforderlich gehaltenen baurechtlichen Abnahme noch einige Zeit in Anspruch nehmen wird. Konkrete Angaben zu e i- nem Verlängerungszeitraum im Sinne von § 42a Abs. 2 Satz 3 L VwVfG oder einem - nach Verlängerung - neuen Ende der Frist gemäß § 6a Abs. 1 und 2 GewO fehlen hingegen ebenso wie eine Bezugnahme auf § 6a GewO oder § 42a Abs. 2 Satz 3 LVwVfG. Damit erfüllen die Schreiben nicht die - ohne we i- teres erkennbaren - Grundvor aussetzungen einer Fristverlängerung im Sinne von § 42a Abs. 2 Satz 3 VwVfG i.V.m. § 6a Abs. 1 und 2 GewO. b) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Amtspflichtverletzung der B e- diensteten der Beklagten darin gesehen, dass sie die Klägerin nicht zeitna h nach Eintritt der Genehmigungsfi ktion auf diesen hingewiesen haben. aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann bei besond e- ren tatsächlichen Lagen und Verhältnissen eine Belehrungspflicht des Beamten gegenüber dem einen Antrag stellenden o der vorsprechenden Bürger best e- hen. Eine solche Pflicht, einen Gesuchsteller über die zur Erreichung seiner Ziele notwendigen Maßnahmen belehrend aufzuklären, kann sich insbesondere ergeben, wenn der Beamte erkennt oder erkennen muss, dass der Betroffene 41 42 - 18 - s eine Lage in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht richtig zu beurteilen vermag, besonders wenn der Betreffende sonst Gefahr läuft, einen Schaden zu erleiden. Der Beamte darf nicht " sehenden Auges " zulassen, dass der bei ihm vorsprechende Bürger Sc häden erleidet, die der Beamte durch einen kurzen Hinweis, eine Belehrung mit wenigen Worten oder eine entsprechende Aufkl ä- rung zu vermeiden in der Lage ist (vgl. nur Senat, Urteile vom 3. Juli 2014 - III Z R 502/13, NJW 2014, 2642 Rn. 2 5; vom 3. März 2005 - III ZR 186/04, VersR 2006, 76 und vom 9. Oktober 2003 - III ZR 414/02, NVwZ 2004, 638, 639 ; BeckOGK/Dörr, BGB, § 839 Rn. 195 [Stand: 01.12.2016]; jeweils mwN). bb) Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung oblag es vorliegend den B e- diensteten der Beklagte n, die Klägerin auf den mit Ablauf des 17. Februar 2012 erfolgten Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 6a Abs. 1 und 2 GewO i.V.m. § 1 LGastG, § 31 GastG (Bund) hinzuweisen. Sie mussten als Bedienst e- te der für das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahr en zuständigen Behörde sowohl den Eintritt der Genehmigungsfiktion als auch die mangelnde Kenntnis der Klägerin hiervon erkennen. Letzteres gilt jedenfalls deshalb, weil sie der Klägerin auf deren Anfrage hin mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 5. Januar 2 012, mitgeteilt hatten, dass ihr Antrag wegen der noch fehlenden Antwort des Regierungspräsidiums und Auskunft des Baurechtsamtes noch nicht beschi e- den werden könne, und insoweit um Geduld gebeten hatten. Sie mussten d a- von ausgehen, dass die - anwaltlich i m Gaststättenverfahren zu diesem Zei t- punkt noch nicht beratene (siehe dazu nachfolgend dd) - Klägerin infolge dieser Schreiben weiterhin auf die angekündigte endgültige Bescheidung ihres A n- trags wartete und den Gaststättenbetrieb nicht vorher aufnahm, obwo hl ihr d ies nach Eintritt der Genehmigungsfiktion rechtlich möglich gewesen wäre. Z u- gleich war für die Bediensteten der Beklagten erkennbar, dass der Klägerin durch die nicht erfolgende Aufnahme des Gaststättenbetriebs ein erheblicher 43 - 19 - Schaden drohte, der d urch einen kurzen Hinweis auf den Eintritt der Genehm i- gungsfiktion vermieden werden konnte. Jedenfalls angesichts dieser besond e- ren Ver hältnisse hatten sie die Pflicht zur Erteilung eines entsprechenden Hi n- weises. cc) Entgegen der Auffassung der Revis ion kann aus § 42a Abs. 3 LVwVfG nicht geschlossen werden, dass eine Mitteilung über den Eintritt einer Genehmigungsfiktion nur auf Initiative des Begünstigten zu erfolgen hat. Nach dieser Vorschrift ist auf Verlangen demjenigen, dem der Verwa l- tungsa kt nach § 41 Abs. 1 LVwVfG bekannt zu geben wäre, der Eintritt der G e- nehmigungsfiktion schriftlich zu bescheinigen. Damit soll sichergestellt werden, dass der Adressat der Fiktionswirkung ein Dokument erhält, das es ihm ermö g- licht, den Fiktionseintritt zu beweisen (vgl. zu § 42a Abs. 3 VwVfG (Bund): R e- gierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahren s- rechtlicher Vorschriften, BT - Drucks. 16/10493 S. 16; Stelkens in Stelkens/Bonk/ Sachs aaO § 42a Rn. 92; Pautsch in Pautsch/Hoffmann, VwV fG, 1. Aufl., § 42a Rn. 11). Das " Verlangen " des Begünstigten im Sinne von § 42a Abs. 3 LVwVfG ist mithin allein Voraussetzung für die Erteilung einer schriftlichen Beschein i- gung zum Nachweis des Fiktionseintritts. Eine Beschränkung der behördlichen Pflich ten auf solche Belehrungen und Hinweise, die vom Begünstigten au s- drücklich verlangt werden, liegt hierin hingegen nicht. Sie wäre auch mit dem Sinn und Zweck solcher Pflichten, die - wie ausgeführt - gerade im Fall des U n- vermögens des Betreffenden zur rich tigen Beurteilung der tatsächlichen und rechtlichen Lage bestehen, nicht zu vereinbaren. Denn der Antragsteller, der die Genehmigungsfiktion im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren nicht kennt, ist nicht in der Lage, eine Belehrung darüber z u verlange n, ob sie in se i- nem Fall eingetreten ist. 44 45 - 20 - dd) Ein Hinweis der Beklagten gegenüber der Klägerin auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion war entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin durch den Streithelfer a nwalt lich beraten war. (1) Zwar ist ein Beteiligter, der durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, in geringerem Umfang zu beraten und zu belehren (BeckOK/Herrmann, VwVfG, § 25 Rn. 10 [Stand: 01.01.20 17]; Pautsch, aaO § 25 Rn.6). Vorliegend war die Klä gerin indes nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts im Gaststättenverfahren noch nicht zum Zeitpunkt des Eintritts der Genehmigungsfiktion, sondern erst nach Bekanntgabe des B e- scheids vom 1. Juni 2012 durch de n Str eithelfer anwaltlich vertreten. (2) Allerdings hat der Rechtsanwalt den Mandanten auch innerhalb eines eingeschränkten Mandats vor Gefahren zu warnen, die sich bei ordnungsg e- mäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sei n Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist (BGH, Urteile vom 26. Juni 2008 - IX ZR 145/05, NJW - RR 2008, 1594 Rn. 15 und vom 29. November 2001 - IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1118; jeweils mwN). Eine etwaige hieraus folgende Hinweispflicht des - be reits im Spielhallenverfahren mandatierten - Streithelfers gegenüber der Klägerin vermag jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Beklagte nicht von der Pflicht zur Belehrung über den Eintritt der Genehmigungsfiktion zu befreien. Sie du rfte sich nicht darauf verlassen, dass der Streithelfer die Klägerin außerhalb des ihm erteilten Ma n- dats beraten würde. Vielmehr oblag es zuvörderst der Beklagten selbst, die Klägerin über die Beendigung des Gaststättenerlaubnisverfahrens durch Eintritt de r Genehmigungsfiktion zu belehren und auf diese Weise zugleich den durch 46 47 48 - 21 - ihre Schreiben vom 21. Dezember 2011 und 5. Januar 2012 hervorgerufenen Eindruck zu beseitigen, vor Abschluss des Verfahrens müssten zunächst die Antwort des Regierungspräsidiums und die Auskunft des Baurechtsamtes a b- gewartet werden. Darüber hinaus bestanden für den Streithelfer vor der Mandatierung auch mit dem Gaststättenerlaubnisverfahren kein Anlass und keine Verpflic h- tung, sich mit dem Eintritt der gaststättenrechtlichen Gene hmigungsfiktion zu befassen und die Beklagte hierauf hinzuweisen. Ein solcher Anlass könnte zwar angenommen werden, wenn der Streithelfer vor seiner Mandatierung im Gas t- stättenverfahren Kenntnis davon gehabt hätte, dass beide Verfahren, das heißt auch das Spielhallenverfahren, durch die im Gaststättenrecht liegende Probl e- matik des Nichtraucherschutzes verzögert wurden. Eine entsprechende Kenn t- nis des Streithelfers ist indes - entgegen den Ausführungen der Revision - nicht festgestellt. Das - ihm ausweislich seines Schriftsatzes vom 20. April 2012 an das Verwaltungsgericht Stuttgart bekannte - Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 5. Januar 2012 vermittelte dem Streithelfer eine solche Kenntnis nicht. Gleiches gilt für den Schriftsatz der Beklagten vom 26. Januar 2012 in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart. Bekannt war dem Strei t- helfer, wie sich aus seinem Schriftsatz vom 20. April 2012 ergibt, lediglich die beabsichtigte (Wechsel - )Nutzung sowohl als Spielhalle als auch als Gaststätte. Aus dieser Kenntnis folgt jedoch nicht die anwaltliche Pflicht, sämtliche rechtl i- chen Aspekte des - noch nicht mandatierten - Gaststättenverfahrens einschlie ß- lich des Nichtraucherschutzes und des Eintritts der gaststättenrechtlichen G e- nehmigungsfiktion zu prü fen. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht in dem Versagungsbescheid der B e- klagten vom 1. Juni 2012 eine weitere Amtspflichtverletzung der Bediensteten 49 50 - 22 - der Beklagten gegenüber der Klägerin gesehen. Mit Ablauf des 17. Februar 2012 galt - wie vorstehend a usgeführt - die von der Klägerin beantragte Gas t- stättenerlaubnis gemäß § 6a Abs. 1 und 2 GewO i.V.m. § 1 LGastG, § 31 GastG (Bund) als erteilt. Sie durfte daher von der Gaststättenbehörde nicht mehr versagt werden. Der dennoch ergangene Versagungsbescheid vom 1. Juni 2012 war rechtswidrig. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholu n- gen auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug g e- nommen (unter II A 2 b bb (3) [S. 40 der Entscheidungsgründe]). 3. Das Berufungsgericht hat auch zutr effend angenommen, dass die B e- diensteten der Beklagten die ihnen gegenüber der Klägerin obliegenden Amt s- pflichten fahrlässig verletzt haben. Der hiergegen gerichtete Angriff der Revis i- on, die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass sie mit ihren an die K läg e- rin gerichteten Schreiben vom 21. Dezember 2011 und 5. Januar 2012 die En t- scheidungsfrist im Sinne von § 6a Abs. 1 und 2 GewO wirksam nach § 42a Abs. 2 Satz 3 LVwVfG verlängert habe, ist unbegründet. Denn die vorgenan n- ten Schreiben der Beklagten erfüll en, wie auch die Bediensteten der Beklagten erkennen mussten, nicht die an eine Fristverlängerung gemäß § 42a Abs. 2 Satz 3 LVwVfG i.V.m. § 6a Abs. 1 und 2 GewO zu stellenden Mindestanford e- rungen (siehe oben zu 1 a cc). 4. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden ist den Amtspflichtve r- letzungen der Beklagten zuzurechnen. Der von der Beklagten erhobene Ei n- wand rechtmäßigen Alternativverhaltens greift nicht durch. a) Die Berufung des Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten, das heißt der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des 51 52 53 - 23 - Bundesgerichtshofs für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein ( z.B. Senat, Urteil e vom 19. März 2008 - II I ZR 49/07, NVwZ 2008, 815 und vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98, BGHZ 143, 362, 365 f mwN; BGH, Urteile vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, WuM 2017, 18 Rn. 24 mwN; vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 285 f und vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 171 ff; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 491 ff mwN). Entscheidend ist der Schutzzweck der jewe ils verletzten Norm ( Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO S. 365; BGH, Urteile vom 2. November 2016 und vom 25. November 1992 , jeweils aaO , un d vom 24. Oktober 1985 aaO S. 173 ). Bei Amtshaftungsansprüchen hat der Bundesgerichtshof rechtmäßiges Alternativverhalten insbesondere berücksichtigt, wenn der Behörde ein Verfa h- rensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu der g leichen Entscheidung hätte kommen müssen oder sofern sie selbst eine fehlende Rechtsgrundlage pflichtgemäß hätte schaffen müssen (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO mwN; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 492, 498.1 mwN). Denn der Einwand des rechtmäßigen Alternativv erhaltens setzt voraus, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus (BGH, Urteile vom 2. N o- vember 2016 aaO und vom 25. November 1992 aaO S. 287; jeweils mwN). D a- her greift der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens auch dann nicht, wenn das alternative Verhalten dem in Kenntnis der rechtlichen Problematik gebildeten Willen der Behörde widerspräche (Senat, Urteil vom 3. Februar 2000 aaO S. 366; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 498 ). Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre, trifft regelmäßig den Sch ä- diger ( z.B. Senat, Urteil vom 11. Dezember 1997 - III ZR 52/97, NJW 1998, 54 - 24 - 1307, 1308; BGH, Urteil vom 2 5. November 1992 aaO S. 287; BeckOGK/Dörr aaO Rn. 491). b) Das Berufungsgericht hat die vorgenannten Voraussetzungen des Einwands rechtmäßigen Alternativverhaltens z utreffend erkannt und verneint. Die Würdigung, ob der Einwand rechtmäßigen Altern ativverhaltens durchgreift, ist im Wesentlichen dem Tatrichter vorbehalten (Senat, Beschluss vom 26. Februar 2015 - III ZR 204/13, juris Rn. 1). Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob die Würdigung des Tatrichters vollständig und rec htlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt ( vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 18/07, WM 2008, 494 Rn. 20; vgl. zur tatrichterlichen Beweiswürdigung z.B. Senat, Urteil vom 21. J a- nuar 2016 - III ZR 171/15, juris R n. 17). Gemessen an diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab ist die Würd i- gung des Berufungsgerichts, der von der Beklagten erhobene Einwand rech t- mäßigen Alternativverhaltens greife nicht durch, nicht zu beanstanden. aa) Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte geltend gemacht, die Ablehnung der Gas t- stättenerlaubnis vor Eintritt der Genehmigungsfiktion wäre rechtmäßig gewesen und der Schaden der Klägerin in diesem Fall ebenso entstanden. Die Vers a- gung der Erlaubnis noch vor dem Eintritt der Genehmigungsfiktion mit Ablauf des 17. Februar 2012 widerspricht indes, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, dem damals erkennbaren Willen der zuständigen Behörde der B e- klagten und kann dah er nach den vorstehend ausgeführten Grundsätzen nicht als Alternativverhalten berücksichtigt werden. Die Bediensteten der Beklagten 55 56 57 58 - 25 - wollten aufgrund der als schwierig und ungeklärt bewerteten Rechtsfrage, ob die beantragte Wechselnutzung derselben Räume al s Spielhalle und Gaststätte zulässig war, über den Antrag der Klägerin nicht ohne Einholung der rechtlichen Einschätzung des Regierungspräsidiums entscheiden. Sie fragten deshalb dort am 9. Dezember 2011 entsprechend an. Da das Antwortschreiben des Regi e- ru ngspräsidiums bei der Beklagten erst nach A blauf der Frist gemäß § 6a Abs. 1 und 2 GewO eintraf, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die beantragte Gaststättenerlaubnis - bei aus ihrer Sicht ungeklärter Rechtslage - schon vor Ablauf der vorgenannten Frist und damit vor Erhalt der rechtlichen Einschätzung des Regierungspräsidiums versagt hätte. Dies gilt selbst dann, wenn die Bediensteten der Beklagten den bevorstehenden Eintritt der Genehmigungsfiktion erkannt hätten. Denn eine ungeklärte Rechtslage konnte allein keine hinreichende Grundlage für eine Versagung der beantragten Erlaubnis sein. Es kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht zugrunde g e- legt werden, dass die Beklagte, wenn ihr der Fristenlauf bewusst gewesen w ä- re, die Frist nach § 42a Abs. 2 Satz 3 LVwVfG verlängert hätte, so dass sie den Antrag nach Eingang der Mitteilung des Regierungspräsidiums noch innerhalb der (verlängerten) Frist hätte ablehnen können. Eine solche Fristverlängerung als Bestandteil rechtmäßig en Alternativverhaltens hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in ihrem Instanzvortrag nicht geltend g e- macht. Auch die Revision zeigt entsprechenden Sachvortrag nicht auf. bb) Revisionsrechtlich unbedenklich sind auch die Ausfü hrungen des Berufungsgerichts, die Möglichkeit der Rücknahme der fingierten Genehmigung durch die Beklagte begründe ebenfalls nicht den Einwand rechtmäßigen Alte r- nativverhaltens. 59 60 - 26 - Das Berufungsgericht hat nicht festzustellen vermocht, dass die Beklagte bei pflichtgemäßem Verhalten - im Vergleich zur rechtswidrigen Versagung der Erlaubnis - denselben Erfolg durch die Rücknahme der fingierten Erlaubnis nicht nur hätte herbeiführen können, sondern ihn - wie erforderlich (siehe oben zu a) - auch herbeigefüh rt hätte. Dies ist nicht zu beanstanden. Bei der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts gemäß § 48 Abs. 1 LVwVfG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Die Beklagte musste mithin die fingierte Erlaubnis nicht schon deshalb zurücknehmen , weil sie rechtswidrig war. Es erscheint auch nicht zwingend, dass ihr Ermessen i n- s o fern auf " Null " reduziert war beziehungsweise dass sie das Ermessen aus anderen Gründen erkennbar im Sinne einer Rücknahme ausgeübt hätte. So war nach ihrem eigenen Instan zvortrag die Rechtslage zu der von der Klägerin beantragten Wechselnutzung der Spielhalle weder eindeutig noch klar (Klag e- erwiderung vom 15. Mai 2014, S. 2 f, 7). Auch nach Eingang der Stellungnahme des Regierungspräsidiums und Durchführung der - aus ihrer Sicht erforderl i- chen - baurechtlichen Abnahme Ende März 2012 zögerte sie noch mehr als zwei Monate, bevor sie mit Bescheid vom 1. Juni 2012 die beantragte Gaststä t- tenerlaubnis schließlich versagte. Die Beklagte mag, wie der Bescheid belegt, nach eingehend er Prüfung den beantragten Gaststättenbetrieb für rechtswidrig gehalten und sich daher im Rahmen der gebundenen Entscheidung nach § 4 Abs. 1 GastG (Bund) i.V.m. § 1 LGastG zur Versagung der Erlaubnis verpflic h- tet gesehen haben. Hieraus kann indes nicht ohn e weiteres geschlossen we r- den, dass sie in der hiervon zu unterscheidenden Situation einer bereits best e- henden (fingierten) Genehmigung diese in Ausübung ihres Ermessens gemäß § 48 Abs. 1 LVwVfG zurückgenomm en hätte. Die Revision zeigt Instanzvortrag der B eklagten zu Umständen, aus denen auf eine entsprechende Erme s- 61 62 - 27 - sensausübung geschlossen werden kann, nicht auf. Die tatrichterliche Würd i- gung des Berufungsgerichts, eine solche Ermessensausübung der insofern b e- weisfällig gebliebenen Beklagten lasse sich vor dem Hintergrund der von ihr als unklar eingeschätzten Rechtslage nicht feststellen, ist daher - insbesondere unter Zugrundelegung des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsma ß- stabes - nicht zu bean standen. 5. Soweit das Berufungsgericht den der Klägerin im Zeitraum vom 1. April bis zum 30. Juni 2012 entstandenen Schaden gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht den unterschiedlichen B e- sucherkr eis von Spielhalle und Gaststätte unberücksichtigt gelassen. Vielmehr hat es unterstellt, dass die Besucher der Spielhalle einerseits und die Besucher der Bar andererseits verschiedene Personengruppen darstellen (S. 63 der En t- scheidungsgründe). Es ist in t atrichterlicher Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass trotz der vorgenannten unte r- schiedlichen Besucherkreise nicht mit einer geringeren als der vom Sachve r- ständigen angegebenen Frequentierung der Bar zu rechnen gewesen sei. Dies ist - unter Anwendung des im Hinblick auf die tatrichterliche B e- weiswürdigung eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabes - nicht zu beanstanden. Verfahrensfehler sind dem Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht u nterlaufen. Es hat sich auch im Hinblick auf die unterschiedlichen Besucherkreise von Spielhalle und Bar auf das Gutachten des Sachverständigen und dessen Äußerungen in seiner zweitinstanzlichen Anhörung gestützt. Soweit die Revision - erstmals - vorträgt, die S . Pa r- tyszene (als Zielgruppe für den Barbetrieb der Gaststätte) wolle sich aus 63 64 65 - 28 - Imagegründen von Spielhallenbesuchern deutlich abgrenzen, haben die B e- klagte und der Streithelfer weder entsprechenden Instanzvortrag gehalten noch den Sachverst ändigen hierzu befragt. Gegenstand der Befragung des Sachve r- ständigen durch den Vertreter des Streithelfers zu den unterschiedlichen Bes u- chergruppen von Spielhalle und Bar war vielmehr, ob Werbemaßnahmen, die in der Spielhalle stattfinden, Besucher ansprec hen, die später die Bar besuchen wollen. Auf diese - auf die Werbung für die Bar bezogene - Frage hat der Sac h- verständige auf die unterschiedlichen Namen von Spielhalle ( " Casino M . " ) und Bar ( " Bar M . " ) sowie die seit Jahren bestehende B e- kanntheit des Objekts und des Dis c jockeys hingewiesen. Unter Verwertung di e- ser Stellungnahme sowie der vom Sachverst ändigen in seinem Gutachten (S. 9) angeführten Innenstadtlage mit Discotheken, Trend - Lokalen und Clubs in der Umgebung ist das Berufungsgericht - nachvollziehbar - zu dem Schluss gelangt, dass es trotz der unterschiedlichen Besuchergruppen von Spielhalle und Bar keine " Anlaufphase " mit einer geringeren als der vom Sachverständ i- gen angenommenen Frequentierung der Bar gegeben hätte . Mangels entspr e- chenden Sachvortrags der Beklagten und des Streithelfers bestand kein Anlass, den Sachverständigen zu einem etwaigen " Abgrenzungswillen " der Barbes u- cher von den Spielhallenbesuchern zu befragen und hierauf in der Be weiswü r- digung einzugehen. 6. Die Klägerin vermag auch nicht, wie das Berufungsgericht ebenfalls z u- treffend erkannt hat, für den vor dem 1. Juli 2012 eingetretenen Schaden auf andere Weise Ersatz zu erlangen (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB). Entgegen der Auffassung d er Revision steht der Klägerin ein entsprechender Schadense r- satzanspruch gegen den Streithelfer wegen Verletzung der diesem obliegenden anwaltlichen Hinweispflichten nicht zu. Der Streithelfer war vor Mandatierung (auch) im gaststättenrechtlichen Erlaubnis verfahren und entsprechender Eina r- 66 - 29 - beitung, das heißt vor Anfang Juli 2012, nicht verpflichtet, die Klägerin auf den Eintritt der gaststättenrechtlichen Genehmigungsfiktion hinzuweisen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen (unter 1 b dd) Bezug ge nommen. Herrmann Hucke Tombrink Remmert Arend Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 19.08.2014 - 15 O 55/14 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.08.2016 - 4 U 158/14 -
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