BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 47/06 vom 13. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO 247 321a a) Mit einer Anh366rungsr374ge nach 247 321a ZPO muss eine Verletzung des ver-fassungsrechtlich gew344hrleisteten Anspruchs auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht werden. 247 321a ZPO er366ffnet keine M366glichkeit der Selbstkorrektur bei anderen Verfahrensverst366337en. b) Eine Anh366rungsr374ge gegen einen Beschluss, mit dem die Beschwerde ge-gen die Nichtzulassung der Revision zur374ckgewiesen worden ist, ist unzu-l344ssig, wenn sie sich nicht gegen eine neue und eigenst344ndige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Bundesgerichtshof richtet, sondern sich darauf beschr344nkt, bereits in der Berufungsinstanz erfolgte Geh366rsverlet-zungen geltend zu machen. Die Anh366rungsr374ge kann nicht mit Erfolg darauf gest374tzt werden, dass dem Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der 334berpr374fung des in der Vorinstanz erfolgten Geh366rsversto337es ein Rechts-fehler unterlaufen sei. BGH, Beschl. v. 13. Dezember 2007 - I ZR 47/06 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Geh366rsr374ge gegen den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2007 wird auf Kosten der Kl344gerinnen als unzul344ssig verworfen. Gr374nde: I. Die Anh366rungsr374ge ist unzul344ssig, weil sie sich nicht gegen eine neue und eigenst344ndige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Bundesge-richtshof richtet, sondern sich darauf beschr344nkt, bereits in der Berufungsin-stanz begangene Geh366rsverletzungen geltend zu machen. 1 1. Nach dem Plenarbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003 (BVerfGE 107, 359 ff.) ist nur f374r jede "neue und eigenst344ndige" Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch eine gerichtliche Entscheidung eine einmalige gerichtliche Kontrolle zu gew344hrleisten. Sollte dem Rechtsmittelge-richt im Zuge der 334berpr374fung, ob Art. 103 Abs. 1 GG in dem vorangegangenen gerichtlichen Verfahren beachtet worden ist, ein Fehler unterlaufen, kann hier-auf keine Anh366rungsr374ge gest374tzt werden. Denn die einmalige gerichtliche 334berpr374fung ist in diesem Fall erfolgt (BVerfGE 107, 359 Rdn. 48, 50). 2 - 3 - 3 Das Bundesverfassungsgericht hat dazu in einem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 klargestellt, dass der gegen eine Geh366rsverletzung durch das Berufungsgericht nach Art. 103 Abs. 1 GG erforderliche Rechtsbehelf in ausrei-chendem Ma337e mit der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde gege-ben ist. Es besteht daher kein verfassungsrechtliches Gebot, die Anh366rungsr374-ge gegen eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs 374ber eine Nichtzulas-sungsbeschwerde zuzulassen, mit der gegen das Berufungsurteil gerichtete Geh366rsr374gen als Zulassungsgrund zur374ckgewiesen wurden (BVerfG, Beschl. v. 9.7.2007 - 1 BvR 646/06, NJW 2007, 3418, 3419). 2. 247 321a ZPO geht nicht 374ber den verfassungsrechtlich gebotenen Min-destschutz hinaus (vgl. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 15/3706, S. 1, 13). Die Vor-schrift beschr344nkt sich auf Verst366337e gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Zuck, NJW 2005, 1226, 1228; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., 247 321a Rdn. 1; a.A. etwa Vollkommer in Z366ller, ZPO, 26. Aufl., 247 321a Rdn. 3a, 7; Sangmeister, NJW 2007, 2363, 2366). 4 Alleiniger Zweck des 247 321a ZPO in der geltenden Fassung ist die Um-setzung des Plenarbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003. Sinn der Vorschrift ist es, eine M366glichkeit zur Selbstkorrektur von Ent-scheidungen zu schaffen, die ein Gericht unter Verletzung des rechtlichen Ge-h366rs einer Partei getroffen hat, und dadurch das Bundesverfassungsgericht von Verfassungsbeschwerden zu entlasten, die auf Geh366rsverletzungen gest374tzt werden (vgl. Zuck, NJW 2005, 1226, 1228; Reichold in Thomas/Putzo aaO). Dieser Entlastungszweck kann nur bei R374gen erreicht werden, mit denen eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht wird und die deshalb zum Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde gemacht werden k366nnen. Unter "Anspruch auf rechtliches Geh366r" i.S. von 247 321a Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist daher 5 - 4 - ausschlie337lich das nach Art. 103 Abs. 1 GG gew344hrleistete rechtliche Geh366r zu verstehen. 6 3. Die Anh366rungsr374ge ist nur zul344ssig, wenn das rechtliche Geh366r neu und eigenst344ndig durch das Gericht verletzt worden ist, gegen dessen Ent-scheidung sich der Betroffene wendet. Die Kl344gerinnen h344tten daher hier r374gen m374ssen, dass der Senat mit dem Beschluss vom 19. Juli 2007 selbst neu und eigenst344ndig ihren Anspruch auf rechtliches Geh366r i.S. von Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe (vgl. BSG, Beschl. v. 7.4.2005 - B 7a AL 38/05 B, NJW 2005, 2798; Seiler, AnwBl 2006, 378). Daran fehlt es. Die Behauptung einer Geh366rs-verletzung im Zusammenhang mit den Geh366rsr374gen, die als Zulassungsgr374nde f374r die Nichtzulassungsbeschwerde vorgebracht worden sind, ist dazu ungeeig-net. a) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sin-ne ausdr374cklich bejaht (BU 13 unten), so dass die Frage einer "Fortwirkung" vorausgegangener Zeichenverletzung nicht entscheidungserheblich war. Da der Senat deshalb die Verwechslungsgefahr nicht selbst beurteilt hat, k366nnen die Kl344gerinnen in diesem Zusammenhang auch keine neue und eigenst344ndige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Bundesgerichtshof geltend ma-chen. Vielmehr r374gen sie die Unvollst344ndigkeit der tatrichterlichen W374rdigung und dabei die Verletzung ihres rechtlichen Geh366rs durch das Berufungsgericht. 7 b) Die R374gen der Kl344gerinnen zu Geh366rsverletzungen im Zusammen-hang mit der Einrede mangelnder Benutzung, mit fehlenden tatrichterlichen Feststellungen zur Annahme erh366hter Kennzeichnungskraft sowie mit der Beur-teilung der 304hnlichkeit der Zeichen beziehen sich s344mtlich auf bereits f374r die Berufungsinstanz behauptete Geh366rsverletzungen, die schon in der Begr374n-dung der Nichtzulassungsbeschwerde ausgef374hrt worden waren. Neue und ei- 8 - 5 - genst344ndige Geh366rsverletzungen i.S. des Art. 103 Abs. 1 GG durch den Bun-desgerichtshof machen die Kl344gerinnen auch insoweit nicht geltend. 9 II. Im 334brigen hat der Senat bei seinem Beschluss vom 19. Juli 2007 den entscheidungserheblichen Vortrag der Kl344gerinnen umfassend ber374cksichtigt. Er hat die Feststellung mittelbarer Verwechslungsgefahr durch das Berufungs-gericht, die im Wesentlichen mit einem Verweis auf die Entscheidung des Beru-fungssenats im Verfahren EVIAN/REVIAN vom 24. Februar 2002 begr374ndet worden ist, f374r rechtsfehlerfrei erachtet. Der Senat hat auch die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur Frage der rechtserhaltenden Benutzung, der erh366h- - 6 - ten Kennzeichnungskraft und der Waren- bzw. Zeichen344hnlichkeit unter Be-r374cksichtigung der Geh366rsr374gen der Kl344gerinnen 374berpr374ft, eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Geh366rsverletzung oder auch nur einen Rechtsfeh-ler des Berufungsgerichts jedoch nicht festzustellen vermocht. Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 25.11.2004 - 315 O 468/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 03.03.2006 - 5 U 1/05 -
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