BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 47/08 Verk374ndet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 13. Februar 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 17) wiedergegebenen Klageantr344ge zu I und II gegen die Be-klagte zu 1 betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erkl344rung vom 10. November 1999 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft f374r internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in H366he von 100.000 DM zu-z374glich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 2, der Komple-ment344rin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entspre- 1 - 3 - chend - 374ber die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftspr374fungsgesellschaft, als Treu-handkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmus-ter "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gr374ndungsgesell-schafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtre-tung des Gesch344ftsanteils des Gr374ndungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Komplement344rin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im E-missionsprospekt vorgesehen, dass f374r einen Anteil von 80 % der Produktions-kosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erw374nschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Ein-treten der Versicherungsf344lle als zahlungsunf344hig. Insgesamt erhielt der Kl344ger aus der Beteiligung Aussch374ttungen von 26,3 %, das sind 13.446,98 200. In den Vorinstanzen hat der Kl344ger die Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteiligung auf R374ckzahlung des eingezahl-ten Betrags von - unter Ber374cksichtigung der genannten Aussch374ttung - noch 40.238,67 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Dar374ber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen h344tten, der ihm durch eine etwaige nachtr344gliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Anspr374chen freistellen m374ssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gl344ubiger oder Drit-te gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten k366nnten (Antrag zu III). Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Pros-pektmangel und eine Aufkl344rungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht 374ber Provisionszahlungen in H366he von 20 % f374r die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. gesellschaft mbH (im Folgenden: IT 2 - 4 - GmbH) unterrichtet worden sei, und sich darauf gest374tzt, aus der f374r die Pro-duktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Pr344mien f374r die Erl366sausfallversicherung gezahlt worden. Das Landgericht hat die Klage abge-wiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen. W344hrend des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist 374ber das Verm366gen der Beklag-ten zu 2 das Insolvenzverfahren er366ffnet worden. Mit der vom Senat beschr344nkt auf die Antr344ge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Be-gehren gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) weiter. Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 3 I. Das Berufungsgericht pr374ft zwar, ob sich die Beklagte nach den Grund-s344tzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen schadensersatzpflichtig gemacht haben k366nnte, verneint dies aber im Ergebnis. Soweit sich der Kl344ger darauf gest374tzt habe, nicht 374ber die H366he von Provisionszahlungen an die IT GmbH unterrichtet worden zu sein, habe sich aus dem Prospekt ergeben, dass die Komplement344rin f374r die Eigenkapitalvermittlung 7 % des Zeichnungskapitals zuz374glich des Agios von 5 % sowie f374r Werbung, Gr374ndung und Prospekterstel-lung weitere 7 % erhalten solle. Aufgrund der Prospektangaben habe der Kl344-ger daher damit rechnen m374ssen, dass unter Einschluss des Agios 25,4 % des 4 - 5 - Zeichnungsbetrags nicht f374r die Filmproduktion, sondern f374r 204weiche Kosten223 vorgesehen gewesen seien. Die Komplement344rin sei berechtigt gewesen, aus ihrer Verg374tung f374r die Konzeption des Fonds, die auch Werbema337nahmen eingeschlossen habe, Zahlungen an die IT GmbH 374ber die eigentliche Eigenka-pitalvermittlungsprovision hinaus zu leisten. Die IT GmbH sei als Vertriebsfirma einseitig auf den Vertrieb der von ihr angebotenen Produkte ausgerichtet. Des-wegen habe der Kunde davon ausgehen m374ssen, dass sie ihre aufw344ndig be-worbenen Produkte bevorzugt anbiete. Die Pr344mien f374r die Erl366sausfallversi-cherungen h344tten zu den Filmproduktionskosten gerechnet werden d374rfen. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung in einem ma337geben-den Punkt nicht stand. 5 1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings Anspr374che aus Verschul-den bei Vertragsverhandlungen in Betracht: Die Beklagte konnte n344mlich als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die k374nftigen Treugeber 374ber alle wesentlichen Punkte aufzukl344ren, die f374r die zu 374bernehmende mittelbare Be-teiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. M344rz 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese 374ber regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen pers366n-lichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer blo337en Abwicklungs- und Be- 6 - 6 - teiligungstreuh344nderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplement344rin (247 3 Abs. 4, 247 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Pr344ambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht m366glich. 2. Der Senat teilt auch im Ergebnis die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren dar374ber lie337, dass die Versicherungspr344mien f374r die Erl366sausfallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten wa-ren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die f374r die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. In-soweit nimmt der Senat zur n344heren Begr374ndung auf das denselben Fonds betreffende Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) Bezug. 7 3. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-triebsprovisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH k366nnten eine Haftung der Beklagten nicht begr374nden. 8 a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - f374r den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-vember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger dar374ber 9 - 7 - zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierf374r eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begr374ndet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte f374r die vorgesehene Mit-telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals flie337en solle. Dar374ber hinaus ergebe sich aus den Vertr344gen zur Durchf374hrung der Investition, dass die Komplemen-t344rin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zus344tz-lich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demge-gen374ber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen sei-en (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f. Rn 16-18). Die Komplement344rin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, 374ber die ihr zuflie-337enden Mittel nach ihrem Belieben zu verf374gen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund k366nne nicht unbeantwortet bleiben, wie die T344tigkeits-bereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hier-f374r zu beanspruchende Verg374tung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn 13 f). b) Von diesen Grunds344tzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-bruar 2009 noch einmal ausf374hrlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kl344ger hat auch in diesem Rechts-streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchg344ngig f374r die Vermitt-lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-kannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Gesch344ftsf374hrers K. der Komplement344rin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der 10 - 8 - Komplement344rin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M374nchen I vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Kl344gers von einem fr374heren Mitarbeiter der Beklagten herr374hren und bele-gen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % erm366glicht werden k366nne. Ferner hat er sich auf Mittelfreigabeabrechnungen der Beklag-ten vom 9. M344rz 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III bezogen, in denen f374r die IT GmbH Provisionen in einer H366he von 20 % be-rechnet werden. Der Kl344ger hat damit im Kern beanstandet, dass Provisions-zahlungen f374r die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Ge-sellschaftsvertrags nicht gedeckten H366he gezahlt worden sind, und auf Um-st344nde hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Pros-pektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vorbringen des Kl344gers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschl374ssig ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten n344her be-fassen. Da die Zahlung von Provisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu kl344ren, welche Folgerungen sich hieraus f374r die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. c) Die Beklagte hat der Annahme einer m366glichen Pflichtverletzung ent-gegengehalten, die Komplement344rin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgesch344fte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-gesellschaft Leistungsvertr344ge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt 11 - 9 - und der versprochenen Verg374tung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplement344rin als Dritte im Rahmen der Leistungsvertr344ge in anderer Funkti-on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-sch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsvertr344ge uneingeschr344nkt wirksam und verbindlich seien. F374r die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplement344rin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsvertr344ge erworbenen Mittel an den in 247 6 des Ge-sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-liche Begr374ndung. F374r das Handeln der Komplement344rin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausf374hrung der genannten Leistungsvertr344ge z344hlten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. Diese 334berlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) n344her begr374ndet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplement344rin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsvertr344ge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Vertr344ge, die die Komplement344rin als Gesch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem 12 - 10 - Gesellschaftsvertrag von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anh344ngigen Verfahrens. Sie ist auch f374r die Frage, ob der Beklagten eine Aufkl344rungspflichtverletzung vorzu-werfen ist, nicht vorgreiflich. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren h344tten die wahre Provisionsh366he f374r die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den ma337geblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu k366nnen. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gr374ndungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-m344337, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplement344rin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsvertr344ge abschlie337t, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorg344ngen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grunds344tzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-ben betraute Wirtschaftspr374fungsgesellschaft - nicht h344tte rechnen m374ssen. 13 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Kl344gers auf Ersatz von Steuersch344den aufgrund einer nachtr344glichen Aberkennung von Verlustzuwei-sungen abgewiesen hat. 14 Wie der Kl344ger in der m374ndlichen Revisionsverhandlung n344her ausge-f374hrt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-st344ndigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "R374ckgabe" der Beteiligung verbundener Zah- 15 - 11 - lungsantrag unbegr374ndet w344re. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer 334bertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er 374ber die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-tung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschlie337lich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufkl344rungspflichtver-letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des Kl344gers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begr374ndet erweist, in der Sache n344her pr374fen m374ssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu ber374cksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen n344her zu 344u-337ern. 16 III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden k366nnen. 17 Im Hinblick auf die Er366rterungen in der m374ndlichen Revisionsverhand-lung 374ber die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-bruar 2009 f374r die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat f374r das weitere Verfahren noch folgende Hinweise. 18 - 12 - Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kl344ger als k374nftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots 374ber ihr bekannte regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lekt374re des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grunds344tzen zur Darlegungs- und Beweislast des Kl344gers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % flie337en sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kl344ger be-haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-ber t344tig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - sp344tes-tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-ben - auf den Umstand stie337, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgef374hrt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Verg374tungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom Kl344ger vorgelegten Unterlagen 374ber die Mittelfreigabeabrechnungen f374r den Fonds II vom 9. M344rz 1999 und f374r den Fonds III vom 14. Dezember 1999, von denen die erste dem Beitritt des Kl344gers vorausging, sprechen daf374r, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umst344nden konnte die Beklagte zumindest zu einer Kl344rung der Hintergr374nde verpflichtet sein, was es mit diesen Provisi-onszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegen374ber den Anle- 19 - 13 - gern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekund344ren Darlegungs-last Sache der Beklagten, sich dazu zu erkl344ren, in welcher Weise sie sich um eine Kl344rung bem374ht hat. Sollte sie auf eine Kl344rung zum ma337geblichen Zeit-punkt verzichtet haben, k366nnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kl344ger nicht dar374ber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfah-ren zu pr374fen haben, ob auf der Grundlage der vom Kl344ger vorgelegten Urkun-den oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Kl344rung und Information hier374ber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kl344ger angebotenen Beweise ein wei-tergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie dem Kl344ger nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden. Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu pr374fen, wie sich der Kl344ger bei pflichtgem344337em Vorgehen der Beklagten verhalten h344tte. In diesem Rahmen kommt dem Kl344ger eine gewisse Kausali-t344tsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). 20 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Kl344rung der Umst344nde und Hintergr374nde der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten w344-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Kl344rung h344tte sich er-geben, dass 8 % f374r gesonderte Werbema337nahmen der IT GmbH zu verg374ten gewesen seien, steht dies - gewisserma337en unter dem Gesichtspunkt des rechtm344337igen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. M344rz 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast 21 - 14 - der Beklagten. Dabei d374rfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-trags keine 374bertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umst344nde handelt, die au337erhalb der eigentlichen Gesch344ftst344tigkeit der Be-klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zug344ngliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein k366nnte, die Beklagte m374s-se sich die hierf374r notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsan-spruchs von der Komplement344rin oder der IT GmbH verschaffen, h344lt der Senat daran nicht fest. Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 05.12.2006 - 23 O 14430/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 13.02.2008 - 7 U 1596/07 -
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