BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 48/06 Verk374ndet am: 14. Mai 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247247 92 Abs. 2, Abs. 3; 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 6; GmbHG 247 64 Abs. 2 a) Ein organschaftlicher Vertreter, der bei Insolvenzreife der Gesellschaft den sozial- oder steuerrechtlichen Normbefehlen folgend Arbeitnehmeranteile der Sozialversi-cherung oder Lohnsteuer abf374hrt, handelt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters und ist nicht nach 247 92 Abs. 3 AktG oder 247 64 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft gegen374ber erstattungspflichtig (- insoweit - Auf-gabe von BGH, Urt. v. 8. Januar 2002 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264; Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026). b) Ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft verletzt seine Insolvenzantrags-pflicht nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Kl344rung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabh344ngigen, fach-lich qualifizierten Berufstr344gers einholt, diesen 374ber s344mtliche f374r die Beurteilung erheblichen Umst344nde ordnungsgem344337 informiert und nach eigener Plausibilit344ts-kontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht. BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 14. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. Dezember 2005 wird auf seine Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war Vorstand der e. AG (Schuldnerin), die am 10. April 2000 ins Handelsregister eingetragen worden ist. Gegenstand des Gesch344ftsbetriebs der Schuldnerin war insbesondere die Entwicklung einer Digitalsignatursoftware und deren Vertrieb (sog. Start-Up-Unternehmen). Das Grundkapital der Gesellschaft betrug zuletzt 205.700,00 200. Aktion344re der Schuldnerin waren mit Aktien im Nennwert von jeweils 80.000,00 200 der Beklagte und sein (inzwischen verstorbener) Mitvorstand M. und mit 45.700,00 200 die I. -Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: I. ). Diese war au337erdem stille Gesellschafterin der Schuldnerin mit einer Einlage von 988.916,00 200. Weitere stille Gesellschafterin war seit dem 17. Januar 2001 die t. -Beteiligungs-Gesellschaft mbH der D. bank mit einer Einlage in H366he von 1,1 Mio. 200. 1 - 3 - Der Beteiligungsvertrag der I. enth344lt in 247 10 folgende "Rangr374cktritts-klausel": 2 "Der BG (I. ) wird seinen Anspruch auf das Auseinanderset-zungsguthaben in einem gerichtlichen Insolvenz- oder Vergleichs-verfahren des BN (Schuldner) im Range nach den 374brigen Insol-venz- oder Vergleichsgl344ubigern geltend machen, jedoch vor den Forderungen der anderen Gesellschafter sowie verbundenen Un-ternehmen des BN, und soweit es sich um nat374rliche Personen handelt, deren Angeh366rigen." Ausweislich der im August 2001 aufgestellten Bilanz zum 31. Dezember 2000 war die Schuldnerin mit einem Betrag von 327.847,70 DM bilanziell 374ber-schuldet. Am 17. August 2001 pr374fte ein Wirtschaftspr374fer im Auftrag des Be-klagten, der hierzu vom Aufsichtsrat angehalten worden war, den Jahresab-schluss und kam dabei zu dem Ergebnis, dass die Schuldnerin zum Abschluss-stichtag bilanziell, nicht jedoch "rechtlich 374berschuldet" gewesen sei, da die Forderung der I. nicht zu passivieren sei. Zahlungsunf344higkeit bestand aus-weislich des Gutachtens ebenfalls nicht. 3 In der Zeit vom 7. August bis zum 19. Oktober 2001 veranlasste der Be-klagte Lohnsteuerzahlungen sowie Zahlungen der Arbeitnehmeranteile zur So-zialversicherung in H366he von insgesamt 82.884,80 200. Am 12. November 2001 beantragte der Beklagte die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Ver-m366gen der Schuldnerin, nachdem die stillen Gesellschafter im Oktober 2001 die K374ndigung ihrer Beteiligungen erkl344rt und die jeweils letzten f344lligen Raten auf ihre Beteiligungen nicht mehr gezahlt hatten, was - unstreitig - zur Zahlungsun-f344higkeit der Schuldnerin f374hrte. 4 Mit der Klage macht der Insolvenzverwalter den Betrag der oben ge-nannten Zahlungen gem344337 247247 92 Abs. 2 und 3, 93 Abs. 2 und 3 Nr. 6 AktG ge-gen den Beklagten geltend mit der Begr374ndung, die Schuldnerin sei bereits zum 5 - 4 - 31. Dezember 2000 nicht nur bilanziell, sondern auch rechnerisch 374berschuldet gewesen; diese 334berschuldungssituation habe auch noch zur Zeit der streitigen Zahlungen angedauert. Der Beklagte hat sich mit der Behauptung verteidigt, eine rechnerische 334berschuldung habe im Hinblick auf den von der I. erkl344r-ten Rangr374cktritt nicht vorgelegen. Zudem seien die von ihm geleisteten Zah-lungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Gesch344ftsf374hrers vereinbar gewesen. Dar374ber hinaus habe er auch nicht schuldhaft gegen die Insolvenzantragspflicht versto337en, da er fachm344nnischen Rat eingeholt habe, aufgrund dessen er da-von habe ausgehen d374rfen, dass bei - unstreitiger - Zahlungsf344higkeit der Schuldnerin keine 334berschuldung im insolvenzrechtlichen Sinn vorgelegen ha-be. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt; das Beru-fungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage abgewiesen. Hier-gegen wendet sich der Kl344ger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 7 I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begr374ndung abgewiesen, die Schuldnerin sei im Zeitpunkt der Zahlungen an die Sozial- und Finanzkas-sen nicht 374berschuldet gewesen, da der von der I. erkl344rte Rangr374cktritt aus-reichend sei, um ihre Forderung im 334berschuldungsstatus der Schuldnerin nicht passivieren zu m374ssen. 8 II. Gegen die - im Ergebnis - zutreffende Entscheidung des Berufungsge-richts wendet sich die Revision ohne Erfolg. 9 - 5 - Ob die Erkl344rung der I. , wie das Berufungsgericht gemeint und die Re-vision mit beachtlichen Gr374nden in Zweifel gezogen hat, den Anforderungen entspricht, die der Senat im Urteil vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264, 271) an einen sogenannten "qualifizierten Rangr374cktritt" gestellt hat, bedarf im vorlie-genden Fall keiner Entscheidung. Der Beklagte haftet n344mlich jedenfalls des-halb nicht wegen Verletzung der Massesicherungspflicht nach 247247 92 Abs. 2 und 3, 93 Abs. 2 und 3 Nr. 6 AktG, weil die von ihm geleisteten Zahlungen - selbst wenn die Schuldnerin im Zahlungszeitpunkt im insolvenzrechtlichen Sinn 374ber-schuldet gewesen w344re - nicht pflichtwidrig, sondern mit der Sorgfalt eines or-dentlichen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters vereinbar waren (1). Dar374ber hinaus h344tte der Beklagte gegen eine m366glicherweise bestehende Insolvenzan-tragspflicht nicht schuldhaft versto337en (2). 10 1. a) Zu Lasten des Vorstandes einer AG, der in der in 247 92 AktG be-schriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsverm366-gen leistet, wird - ebenso wie zu Lasten des Gesch344ftsf374hrers einer GmbH in dieser Situation - vermutet, dass er dabei nicht mit der von einem Vertretungs-organ zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (BGHZ 143, 184, 185; 146, 264, 274 jew.m.w.Nachw.). Nach 247 92 Abs. 3 Satz 2 AktG (ebenso wie nach 247 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) kann er diese Vermutung durch den Nachweis widerle-gen, dass die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorg-falt eines ordentlichen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters vereinbar war. Da-bei hat der Senat wiederholt (s. zuletzt Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1029) erwogen, das Bestreben des Vertretungsorgans, durch Zah-lungen von Sozialleistungen und Steuern sich einer pers366nlichen deliktischen Haftung aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB, aus 247247 34, 69 AO oder der Bestrafung nach 247 266 a StGB zu entziehen, sei kein im Rahmen der 247247 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG beachtlicher Umstand; vielmehr m374sse in ei-nem Fall einer durch die unterschiedlichen Normbefehle ausgel366sten Pflichten- 11 - 6 - kollision das deliktische Verschulden verneint (bzw. i.S. des strafrechtlichen Normbefehls das Verhalten als gerechtfertigt angesehen) werden, wenn sich das Vertretungsorgan - gemessen am Ma337stab der den Interessen der Ge-samtheit der Gesellschaftsgl344ubiger dienenden Spezialnormen der 247247 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG - normgerecht verh344lt. Dies hat der Senat damit be-gr374ndet, dass der Ma337stab f374r ein pflichtgem344337es Verhalten des Vertretungsor-gans sich nicht allein nach dessen allgemeinen Verhaltenspflichten bestimme, bei seiner Amtsf374hrung Recht und Gesetz zu wahren; der Ma337stab sei vielmehr an dem besonderen Zweck der 247247 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbH auszurich-ten, die verteilungsf344hige Verm366gensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit der Gl344ubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nach-teil gehende bevorzugte Befriedigung einzelner Gl344ubiger zu verhindern (BGHZ 146 aaO 274 f. m.w.Nachw.). Die Befriedigung der Gl344ubiger soll dem sp344ter eingesetzten Insolvenzverwalter 374berlassen bleiben, der im er366ffneten Verfah-ren f374r eine gleichm344337ige und rangrichtige Bedienung der offenen Forderungen zu sorgen hat. Aus dieser Sicht des mit 247247 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG verfolgten Zwecks erschien es dem Senat n344her liegend, die in diesen Vor-schriften niedergelegten Pflichten als allgemeinem Interesse dienend im Rah-men der Pflichtenkollision des Vertretungsorgans - trotz der fehlenden Strafbe-wehrung - vorrangig anzusehen, zumal nach der Abschaffung des Vorrangs der Forderungen der Sozial- und Finanzkassen durch die Einf374hrung der Insol-venzordnung keine Rechtfertigung mehr daf374r bestehe, der Pflicht zur Erf374llung der dort bestehenden Forderungen deswegen durchschlagende Bedeutung beizumessen, weil sie sich hinsichtlich der Sozialversicherungsforderungen auf die Strafvorschrift des 247 266 a StGB zur374ckf374hren lie337e (vgl. Sen.Urt. v. 18. April 2005 aaO). b) Hieran h344lt der Senat nach erneuter 334berpr374fung im Hinblick auf die inzwischen gefestigte Rechtsprechung des 5. Strafsenats des Bundesgerichts- 12 - 7 - hofes (Beschl. v. 21. September 2005 - 5 StR 263/05, ZIP 2005, 1678 ff.), nach der der vom Senat erwogene Vorrang der im Interesse aller Gl344ubiger ange-ordneten Massesicherungspflicht angesichts der Strafandrohung einer Nichtab-f374hrung von Sozialabgaben nicht anerkannt werden kann, nicht fest. Mit R374ck-sicht auf die Einheit der Rechtsordnung kann es dem organschaftlichen Vertre-ter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht nach 247247 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG zu erf374llen und f344llige Leistungen an die Sozialkassen oder die Steuerbeh366rden nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch strafrechtli-cher Verfolgung aussetzt. Sein die entsprechenden sozial- und steuerrechtli-chen Vorschriften befolgendes Verhalten muss deswegen im Rahmen der bei 247247 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG anzustellenden Pr374fung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters vereinbar an-gesehen werden. Danach haftet der Beklagte f374r die den Gegenstand der Klageforderung bildenden, an die Sozial- und Finanzkassen geleisteten Zahlungen nicht. 13 2. Eine Haftung des Beklagten scheidet auch deshalb aus, weil er eine - m366glicherweise bestehende - Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt hat. Er hat zu der Frage, ob sich die Schuldnerin in einer Situation befand, in der er zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet war, unabh344ngigen, fach-lich qualifizierten Rat eingeholt mit dem Ergebnis, dass eine derartige Pflicht f374r ihn nicht bestand. Auf diesen Rat durfte er sich verlassen. 14 a) Die Haftung des Vorstands wegen Verletzung der Insolvenzantrags-pflicht nach 247247 92, 93 AktG setzt eben so wie die Haftung des GmbH-Gesch344ftsf374hrers nach 247 64 Abs. 2 GmbHG eine schuldhafte Verletzung der Insolvenzantragspflicht voraus (M374nchKommAktG/Hefermehl/Spindler 2. Aufl. 247 92 Rdn. 29; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 93 Rdn. 14; Schmidt-Leithoff in 15 - 8 - Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 64 Rdn. 32 ff. jew.m.w.Nachw.). F374r die Haftung des Vertretungsorgans reicht die Erkennbarkeit der Insolvenz-reife aus; das Verschulden des Vorstands/Gesch344ftsf374hrers wird vermutet (BGHZ 143, 184, 185; 146, 264, 277 jew.m.w.Nachw.). Den Vorstand/Ge-sch344ftsf374hrer trifft die Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass er seine Insol-venzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt hat. b) Diesen Anforderungen, d.h. dem Nachweis seines mangelnden Ver-schuldens als Organmitglied, hat der Beklagte gen374gt. Von dem organschaftli-chen Vertreter wird erwartet, dass er sich 374ber die wirtschaftliche Lage der Ge-sellschaft stets vergewissert. Hierzu geh366rt insbesondere die Pr374fung der 334ber-schuldung und der Zahlungsunf344higkeit. Er handelt daher fahrl344ssig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die f374r die Insolvenz-antragspflicht erforderlichen Kenntnisse verschafft (Schmidt-Leithoff aaO Rdn. 19). Dabei muss sich der organschaftliche Vertreter, sollte er nicht 374ber ausreichende pers366nliche Kenntnisse verf374gen, ggf. extern beraten lassen (BGHZ 126, 181, 199, dort zur Pr374fung der positiven Fortf374hrungsprognose; OLG D374sseldorf NZG 1999, 944, 946 zur Feststellung der 334berschuldung; He-fermehl/Spindler aaO; Mertens in K366lner Komm.z.AktG, 2. Aufl. 247 93 Rdn. 99; Hopt in Gro337komm.z.AktG, 4. Aufl. 247 73 Rdn. 255 m.w.Nachw.; Wiesner in M374nchHdb.d.GesR, Bd. 4 2. Aufl. 247 26 Rdn. 7 m.w.Nachw.). Daf374r reicht selbst-verst344ndlich eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertre-ter f374r fachkundig gehaltenen Person nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan unter umfassender Darstellung der Verh344ltnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unab-h344ngigen, f374r die zu kl344renden Fragestellungen fachlich qualifizierten Berufstr344-ger beraten l344sst. 16 - 9 - Einen diesen Anforderungen gen374genden Rat hat der Beklagte hier in Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat der Schuldnerin eingeholt. Bei einem Start-Up-Unternehmen wie der Schuldnerin, das in der Anlaufphase in aller Re-gel nur Schulden produziert und - wie hier - von F366rderdarlehen abh344ngig ist, ist eine st344ndige, intensive Pr374fung der wirtschaftlichen Situation des Unterneh-mens in besonderem Ma337e erforderlich. Dem gen374gend hat der Beklagte nach Aufstellung des Jahresabschlusses im August 2001 und Aufdeckung einer bi-lanziellen 334berschuldung im Zusammenwirken mit dem Aufsichtsrat unverz374g-lich einem Wirtschaftspr374fer den Auftrag erteilt, den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 daraufhin zu 374berpr374fen, ob die Gesellschaft nicht nur rechnerisch 374berschuldet, sondern insolvenzreif war und ein Insolvenzantrag gestellt werden musste. Die Sachkompetenz und Fachkunde eines Wirtschafts-pr374fers f374r eine solche Pr374fung steht au337er Frage. Dass es sich bei dem Gut-achten um ein Gef344lligkeitsgutachten gehandelt haben k366nnte, ist nicht ersicht-lich und vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt worden. 17 F374hrt - wie hier - die derart in Auftrag gegebene Pr374fung, ob eine Insol-venzsituation vorliegt, zu der fachkundigen und f374r den organschaftlichen Ver-treter bei der gebotenen Plausibilit344tskontrolle nachvollziehbaren Feststellung, dass die Gesellschaft weder im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses noch im Pr374fungszeitpunkt im insolvenzrechtlichen Sinn 374berschuldet und sogar die Zahlungsf344higkeit jedenfalls bis zum Jahresende - selbst ohne Zuf374hrung neuen Fremdkapitals - gesichert war, musste der Beklagte - gemessen an der von ihm geforderten Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Gesch344fts-leiters - keinen Insolvenzantrag stellen. Es w344re nicht zu rechtfertigen, einem organschaftlichen Vertreter abzuverlangen, unabh344ngigen, fachkundigen Rat zur Kl344rung des Bestehens einer Insolvenzlage einzuholen und es ihm gleich-wohl als schuldhaften Versto337 gegen seine Sorgfaltspflichten anzulasten, wenn 18 - 10 - er sich - trotz fehlender eigener ausreichender Sachkunde - dem fachkundigen Rat entsprechend verh344lt (vgl. Hopt aaO Fn. 873). Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 05.07.2004 - 14 O 198/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 22.12.2005 - 23 U 160/04 -
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