BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 48/10 Verkündet am: 28 . September 2011 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Teddybär UWG § 6 Abs. 4 Nr. 2 Der Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 4 Fall 2 UWG setzt eine herabsetzende oder ve r- unglimpfende Beeinträchtigung des Rufs des betroffenen Kennzeichens voraus. Die Beeinträchtigung seiner Unterscheidungskraft steht dem nicht gleich. BGH, Urteil vom 28. Sept ember 2011 - I ZR 48/10 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 21. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhof f und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2010 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten erkannt worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2008 abgeändert. Die Klage wird im vollen Umfang abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin produziert und vertreibt Drucker und die hierzu passenden Druckerpatronen. Seit Mitte 2002 bringt sie auf diesen Patronen neben der B e- zeichnung der Drucker, in die die Patronen eingesetzt werden können , und der Artikelnumme r n auch spezielle Bildmotive wie Teddybären, Badeentchen oder Sonnenschirme an, die ebenfalls die Zuordnung der jeweiligen Patrone zum passenden Drucker erlauben. Die Bildmotive sind jeweils in der Farbe der in der Patrone enthaltenen Tinte gehalten. Bei P atronen mit verschiedenen Farben findet sich das Bildmotiv für jede Farbe einmal auf der Verpackung, die dann wie nachstehend wiedergegeben gestaltet ist: Die Beklagten gehören zum Pelikan - Konzern, der ebenfalls Schreibger ä- te und Tintenerzeugnis se herstellt, wobei die Beklagte zu 2 als Rechtsnachfo l- gerin der früheren Beklagten zu 2 für den Vertrieb der Erzeugnisse zuständig ist und die Beklagte zu 1 als ihre Handelsvertreterin fungiert. Zum Sortiment der Beklagten gehören Druckerpatronen, die für die Drucker anderer Hersteller g e- eignet sind, darunter auch solche für die Drucker der Klägerin. Die Verpacku n- gen der Druckerpatronen der Beklagten für diese Drucker waren zu der Zeit, zu der die frühere Beklagte zu 2 noch für den Vertrieb zuständig war, so gestaltet, wie es aus d em nachstehend wiedergegebenen Unterlassungsa ntrag ersichtlich ist . 1 2 - 4 - Nach Ansicht der Klägerin stellt die Übernahme der von ih r zur Ken n- zeichnung ihrer Druckerpatronen verwendeten Bildmotive auf den Verpacku n- gen der Druckerpatro nen der Beklagten ein insbesondere unter dem Gesicht s- punkt einer nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG unzulässige n Ru fausnutz ung bzw. Ru f- beeinträchtigung unlauteres Verhalten im Wettbewerb dar. Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt, die Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurte i- len, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Druckerpatronen in Verpackungen mit den nachfolgenden Abbildungen anz u- bieten und/oder anbieten zu lassen und/oder in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen und/oder in der Werbung zu benutzen oder benutzen zu lassen: 3 4 - 5 - Darüber hinaus hat die Klägerin die Beklagten auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzpfl icht der B e- klagten begehrt. Das Landgericht hat der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Die Ber u- fung der Beklagten zu 1 hatte keinen, die der Beklagten zu 2 nur insoweit E r- folg, als deren Verpflichtung zum Schadensersatz und zur Auskunftserteilung auf die Zeit bis zum 24. Juli 2008 beschränkt wurde. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurüc k- weisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabwe i- sungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Soweit d as Beruf ungsgericht die Klage für begründet erachtet, hat es seine Entscheidung wie folgt begründet: Das Anbieten der Druck er patronen in den streitgegenständlichen Verp a- ckungen sei eine wegen der in der Übernahme der Bildmotive der Klägerin li e- genden Ausnutzung der Wertschätzung dieser Kennzeichen unlautere vergle i- chende Werbung. Die Bildmotive würden vo n den Verbrauchern, die einen von der Klägerin hergestellten Drucker besäßen, als von dieser stammend identif i- ziert. Ihre Verwendung durch die Beklagten schwäche zwangsläufig ihre Zuor d- nung zum Unternehmen der Klägerin und beeinträchtige damit ihren Ruf. Diese Rufbeeinträchtigung gehe über das mit der vergleichenden Werbung notwend i- gerweise verbundene Maß deutlich hinaus und sei deswegen unlauter ; denn die 5 6 7 8 9 - 6 - Bildmot ive seien für die Zuordnung der Druck er patronen zu den jeweiligen Druckertypen der Klägerin zwar hilfreich, nicht aber erforderlich. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Vorteils, den die vergleichende Werbung für den Verbraucher habe. Unlauter sei en jedenfalls die im Streitfall erfolgte nahezu identische Übernahme der Bildmotive und ihre die beanstandeten Ver - packung en ebenfalls dominierende Präsentation. Bei der Beklagten zu 2 als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen B e- klagten zu 2 bestehe zwar k eine Wiederholungsgefahr , aber Erstbegehungsg e- fahr, weil die Beklagte zu 2 sich in ihrer Argumentation nicht auf die Verteid i- gung ihrer Rechte im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits beschränkt habe. Der für die Zeit bis zum Erlöschen der früheren Bekla gten zu 2 bestehende Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 sei nicht ve r- jährt. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist begründet. Sie führt in dem Umfang, in dem d i e Klage im zweiten Rechtszug Erfolg gehabt hat , zu r Aufhebung des Berufungsu rteils , zur Abänderung des landgerichtlichen U r- teils und zur vollständigen Abweisung der Klage. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann weder von einer unlauteren Rufausbeutung oder Rufbeeinträch tigung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG noch sonst von einer Unlauterkeit bzw. Rechtswidrigkeit de s Verhaltens der Beklagten ausgegangen werden . 1. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin verwendeten Bildmotive allerdings ohne Rechtsfehler als K ennzeichen im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG angesehen. 10 11 12 - 7 - a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass ein Zeichen dann unter den - richtlinienkonform auszulegenden - Begriff des Kennzeichens im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG fällt, wenn die a ngesprochenen Verkehr s- kreise es als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizier en (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - C - 112/99, Slg. 2001, I - 7945 = GRUR 2002, 354 Rn. 49 = WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun; BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2004 - I ZR 273/01, GRUR 2005, 348, 349 = WRP 2005, 336 - Bestellnummernübernahme). b) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht des Weiteren davon au s- gegangen, dass sich die Klägerin mit ihrer Werbung, die die in Rede stehenden Bildmotive enthält, nicht an die Verbraucher im Allgemeinen, sondern au s- schließlich an diejenigen Verbraucher wendet, die bereits einen von ihr sta m- menden Drucker besitzen. Die vom Berufungsgericht insoweit vorgenommene Beurteilung widerspricht entgegen der An sicht der Revision nic ht sein er vora n- gegangenen Feststellung, Adressaten der Werbung seien private Endverbra u- cher von Druckerpatronen . D iese Feststellung dient allein der Begründung d a- für, dass die Mitglieder des Berufungssenats als potentielle Adressaten der von der Klägerin d urchgeführten Werbung de ren Wirkung selbst beurteilen konnten. c) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung auch nicht unberüc k- sichtigt gelassen, dass der Verkehr die Zeichen, um deren Ausnutzung es geht, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union als solche, d as h eißt auch bei isolierter Verwendung ohne Angabe der Marke des Herste l- lers oder des Produkts, für die sie bestimmt sind, als Bezeichnung eines von einem bestimmten Unternehmen stammenden Erzeugnisses erkenn en muss (vg l. EuGH, GRUR 2002, 354 Rn. 50 - Toshiba/Katun). Es hat insoweit festg e- stellt, dass derjenige, der einen Drucker der Klägerin besitzt, deswegen oder aufgrund früherer Patronenkäufe weiß, dass für diesen Gerätetyp die mit einem 13 14 15 - 8 - bestimmten Bildmotiv gekennze ichnete Druckerpatrone bestimmt ist, so dass das Bildmotiv für ihn mit der Klägerin verknüpft ist. Die Revision setzt mit ihrer dies in Zweifel ziehenden Beurteilung lediglich ihre eigene Sicht der Dinge an die Stelle der vom Berufungsgericht in tatrichter licher Würdigung vorgenomm e- nen und nicht erfahrungswidrigen Sachverhaltsb ewertung. d) Entgegen der Ansicht der Revision spricht gegen de n Kennze i- chencharakter der von der Klägerin verwendeten Bildmotive ferner nicht der Umstand , dass es sich dabei um A llerweltsmotive in einer möglichst einfachen und neutralen Grundform handelt. Die Revision weist in diesem Zusamme n- hang selbst zutreffend darauf hin, dass die Klägerin die betreffenden Darste l- lungen offenbar bewusst gewählt hat , um die Verbraucher durch di e Schlichtheit und Typizität der Motive besonders anzusprechen. Damit liegt - zumal die von der Klägerin gewählten Bildmotive für Drucker und ebenso für Druckerpatronen ausgesprochen ungewöhnlich sind - die Annahme nicht fern, dass Verbraucher, die einen D rucker der Klägerin besitzen, in diesen Motiven auch bei ihrer isolie r- te n Betrachtung einen Herkunftshinweis auf die Klägerin erblicken. De m von der Revision des Weiteren angeführte n Umstand, dass sich die Klägerin eine Änderung der Motive ausdrücklich vor behält und bei den Motiven "Teddybär" und "Sonnenschirm" auch schon vorgenommen hat, käme in diesem Zusa m- menhang nur dann Bedeutung zu , wenn mit einer solchen Änderung der Wi e- dererkennungswert der Motive für d i e angesprochenen Verbraucher verlore n- ginge . D i es kann aber nach den erkennbaren Umständen nicht ang enomm en werden. e) D as Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision nicht verkannt, dass ein Unterscheidungszeichen auch bei isolierter Betrachtung eine herkunftshinweisende Funktion aufwei s en muss. Es hat vielmehr dargelegt, dass die von der Klägerin gewählte Gestaltung der Verpackung ihrer Patronen 16 17 - 9 - zu einem - gerade bei isolierter Betrachtung relevanten - hohen Wiedererke n- nungswert führt. f) Das Berufungsgericht hat schließlich auch ni cht die Zuordnungsfunkt i- on der Bildmotive zu Unrecht mit einer möglichen Unterscheidungsfunktion gleichgesetzt. Soweit die Revi sion gegenteiliger Ansicht ist , lässt sie die Fes t- stellung des Berufungsgerichts unberücksichtigt, der Verkehr identifiziere die Zeichen "Teddybär", "Badeentchen" und "Sonnenschirm" als von der Klägerin stammend. 2 . Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen und von der Revisionserwiderung nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte mit den Verp a- ckungen ihrer Druckerpatronen den Ruf der Bildmotive der Klägerin, die Ken n- zeichen im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG darstellen , in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt . a) Das Berufungsgerich t ist zwar zunächst von einer unlauteren Rufau s- nutzung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 Fall 1 UWG ausgegangen , hat im Weit e- ren aber allein das Vorliegen einer Rufbeeinträchtigung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 Fall 2 UWG geprüft und bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt , die Verwendung der drei Bildmotive für die Konkurrenzprodukte der Beklagten schwäche zwangsläufig deren Zuordnung zum Unternehmen der Klägerin im Bereich Druckerpatronen und sei, da sie über das mit vergleichender Werbung notwendigerweise v erbundene Maß deutlich hinausgehe , auch unlauter. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang allerdings nicht b e- rücksichtigt, dass die vergleichende Werbung in der Richtlinie 97/55/ EG zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über ir reführende Werbu ng zwecks Ei n- 18 19 20 21 - 10 - beziehung der vergleichenden Werbung und mittlerweile in der Richtl i- nie 2006/114/EG über ir reführende und vergleichende Werbung eine abschli e- ßende unionsrechtliche Regelung erfahren hat. Die Bestimmung des Art. 4 Buchst. d der Richtlinie 2006/ 114/EG, die die unionsrechtliche Grundlage für die Bestimm ung des § 6 Abs. 2 Nr. 4 Fall 2 MarkenG darstellt, sieht vergleichende Werbung, soweit sie Zeichen von Mitbewerbern be einträchtigt , allein dann als unzulässig an, wenn sie diese herabsetzt oder veru nglimpft. Im Hinblick dar auf steht daher bei § 6 Abs. 2 Nr. 4 Fall 2 UWG - anders als im Kennzeichenrecht (vgl. § 14 Abs. 2 Nr. 3, § 15 Abs. 3, § 127 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 MarkenG) - eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft des Kennzeichens , wie sie d as B e- rufungsgericht im Streitfall bejaht hat, der Beeinträchtigung des Rufs nicht gleich. Für eine Herabsetzung oder Verunglimpfung des Rufs der von der Kl ä- gerin verwendeten Bildmotive, die danach im Streitfall allein den Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 4 Fa ll 2 UWG erfüllen könnte, ist nichts ersichtlich und insb e- sondere auch von der Klägerin nichts vorgetragen worden. b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 4 Fall 1 UWG ist im Streitfall auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroff enen Fes t- stellungen ebenfalls zu verneinen. Dabei kann zugunsten der Klägerin unte r- stellt werden, dass die Beklagten mit der (vorgenommenen oder beabsichtigten) Verwendung ihrer Bildmotive in ihrer Werbung den Ruf der entsprechenden Kennzeichen der Klägeri n ausnutzen. Nach den Erwägungsgründen 14 und 15 der Richtlinie 2006/114/EG kann die Bezugnahme auf ein fremdes Kennzeichen für eine wirksame vergleichende Werbung unerlässlich sein ; eine solche B e- zugnahme verletz t das fremde Kennzeichenrecht dann nicht, w enn sie unter Beachtung der in der Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und mit dem fremden Kennzeichen nur eine r Abgrenzung der zu vergleichenden Produkte dient und damit die zwischen ihnen bestehenden Unterschiede objektiv herau s- stellt (vgl. EuGH , Urteil vom 18. Juni 2009 - C - 487/07, Slg. 2009, I - 5185 = 22 - 11 - GRUR 2009, 756 Rn. 71 f. = WRP 2009, 930 - L'Oréal/Bellure; Köhler in Kö h- ler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 6 Rn. 154 mwN). Entsprechendes gilt, wenn das fremde Zeichen verwendet wird, um auf den Best immungszweck des a n- gebotenen Produkts zu verweisen. Daher ist der Vorwurf einer unlauteren Ru f- ausnutzung nur dann begründet, wenn über die Nennung des Kennzeichens hinaus zusätzliche Umstände hinzukommen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 44 - 50 und 77 - L'Oréa l/Bellure; Köhler in Köhler /Bornkamm aaO § 6 Rn. 156 mwN). Die Feststellung, ob die Benutzung eines Zeichens dessen Wertschä t- zung in unlauterer Weise ausnutzt, erfordert eine umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, wobei insbe sondere das Ausmaß der B e- kanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft des Zeichens, der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, die Art der betroffenen Produkte und der Grad ihrer Nähe sowie die möglicherweise bestehende G e- fahr d er Verwässerung oder Verunglimpfung des Zeichens zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 44 f. - L'Oréal/Bellure). Die Verwendung e i- nes Zeichens, das einem bekannten Zeichen ähnlich ist, nutzt de ss en Ruf dann in unlauterer Weise aus, wenn da durch versucht wird, sich in de n Bereich der Sogwirkung des bekannten Zeichens zu begeben, um von seiner Anziehung s- kraft, seinem Ruf und seinem Ansehen zu profitieren und die wirtschaftlichen Anstrengungen des Inhabers dieses Zeichens zur S chaffung und Aufrecht erha l- tung des Image dieses Zeichens ohne finanzielle Gegenleistung auszunutzen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 50 und 77 - L'Oréal/Bellure). Die Feststellung einer solchen Unlauterkeit erfordert daher die Abwägung zwischen den Intere s- sen des Werbenden, des betroffenen Mitbewerbers und der Verbraucher, bei der die legitime Funktion der vergleichenden Werbung, die Verbraucher objektiv zu informieren, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 6 Rn. 1 57 mwN). 23 - 12 - Nach diesen Grundsätzen ist eine unlautere Rufausnutzung regelmäßig zu verneinen, wenn auf Artikelnummern von Produkten der Mitbewerber hing e- wiesen wird; denn ohne diese wird sich ein Vergleich schwerlich in der gebot e- nen Weise durchführen las sen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 6 Rn. 158; vgl. auch EuGH, GRUR 2002, 354 Rn. 59 - Toshiba/ K atun). Dasselbe gilt dann, wenn Bestellnummern von Mitbewerbern vollständig oder in ihrem Kern übernommen werden und hierauf in der Werbung hingewiesen wi rd, weil andernfalls diese Bestellnummern anhand von Vergleichslisten herausgesucht werden müssten und hierdurch der Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher und des Werbenden unangemessen erschwert würde ( vgl. EuGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - C - 59/05, S lg. 2006, I - 2147 = GRUR 2006, 345 Rn. 26 Siemens/VIPA). In damit unmittelbar vergleichbarer Weise würde der Wettb e- werb beeinträchtigt , wenn den Beklagten verboten würde, bei Vergleichen ihrer Tintenpatronen mit denen der Beklagten die von dieser zur Beze ichnung ihrer Patronen gewählten Kennzeichen zu verwenden. Insbesondere spricht nichts dafür, dass der Nachteil, der sich für die Klägerin daraus erg e b en kann , dass an st elle der nach dem Gesagten zulässigen Bestellnummernübernahme eine Übernahme der Bildmo tive erfolgt , die Vorteile überwieg t , die sich aus dieser Verhaltensweise nicht nur für die Beklagten, sondern auch für die Verbraucher und den Wettbewerb als solchen ergeben. 3. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG - oder auch de s § 5 Abs. 2 UWG (vgl. zum Verhältnis der beiden Vorschriften Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 6 Rn. 142 mwN) - in der Form, dass der Verbra u- cher aufgrund der Verwendung der Bildmotive der Klägerin durch die Beklagten zu der Annahme gelangen kann, dass die Klägerin der Beklagten eine Lizenz erteilt habe oder mit dieser kooperiere oder deren Druckerpatronen autorisiert habe, liegt nach den Umständen fern. Die Vorinstanzen haben dem von der 24 25 - 13 - Klägerin in dieser Hinsicht gehaltenen pauschalen Vortrag dementsprech end mit Recht auch keine maßgebliche Bedeutung beigemessen. Die nach den Ausführungen zu vorstehend II 2 als zulässige vergle i- chende Werbung zu beurteilende Verhaltensweise der Beklagten kann im Hi n- blick darauf, dass § 6 UWG vorrangig anzuwendendes Uni onsrecht in das deutsche Recht umsetzt, auch nicht als ein nach § 4 Nr. 9 Buchst. a oder b oder nach § 4 Nr. 10 UWG unzulässiges Verhalten beurteilt werden (vgl. Münc h- Ko mm.UWG/ Menke, § 6 Rn. 23 f.; Fe zer/Koos, UWG, 2. Aufl., § 6 Rn. 41 ). III. Nach all em erweist sich die Klage als in vollem Umfang unbegründet. Dementsprechend ist das Urteil des Berufungsgerichts, soweit es die Klage für begründet erachtet hat, aufzuheben und die Klage unter Abänderung des lan d- gerichtlichen Urteils insgesamt abzuweisen. 26 27 - 14 - Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. RiBGH Pokrant ist in Kur und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Bornkamm Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.07.2008 - 38 O 185/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.02.2010 - I - 20 U 190/08 - 28
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