BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 49/07 vom 19. M344rz 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 839 Fe; BauGB a.F. 247 215a a) Steht ein Bauvorbescheidsantrag, betreffend eine Windkraftanlage im Au-337enbereich, in Widerspruch zu einem nachtr344glich beschlossenen Fl344chen-nutzungsplan, so hat die Bauaufsichtsbeh366rde, wenn sie einen formellen Mangel des Plans (hier: fehlerhafte Bekanntmachung) feststellt, der Ge-meinde vor der Entscheidung Gelegenheit zu geben, diesen zu beheben (Fortf374hrung des Senatsurteils vom 25. M344rz 2004 - III ZR 227/02 = NVwZ 2004, 1143). b) L344sst sich die Feststellung treffen, dass bei pflichtgem344337em Handeln der Bauaufsichtsbeh366rde der Mangel r374ckwirkend geheilt worden w344re, so kann dies einem auf die rechtswidrige Versagung des Bauvorbescheids gest374tz-ten Amtshaftungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des rechtm344337igen Al-ternativverhaltens entgegengehalten werden. c) Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheids durch rechtskr344ftiges verwaltungsgerichtliches Verpflichtungsurteil tituliert ist, dieses Urteil aber wegen der zwischenzeitlichen Rechts344nderung erfolg-reich mit der Vollstreckungsabwehrklage angegriffen werden kann (im An-schluss an BVerwGE 117, 44 = NVwZ 2003, 214). BGH, Beschluss vom 19. M344rz 2008 - III ZR 49/07 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa und W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt beschlossen: Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion im Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 4. Februar 2007 - 1 U 248/06 - wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Streitwert: 1.676.504 200 Gr374nde: Einer Zulassung der Revision bedarf es nicht. Weder hat die Rechts-sache grunds344tzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. 1 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Pr374fung des hier in Rede stehenden Amtshaftungsanspruchs wegen der Versa-gung von Bauvorbescheiden f374r Windkraftanlagen im Au337enbereich in rechtli-cher und tats344chlicher Hinsicht zwei Gesichtspunkte zu unterscheiden sind: 2 - 3 - - zum einen die Verz366gerung der Entscheidung 374ber die Bauvoranfra-gen der Kl344gerin in dem Zeitraum ab Antragstellung (27. Juli 1999) bis zur - ablehnenden - Bescheidung dieses Antrags durch die Bauauf-sichtsbeh366rde (7. Dezember 2000); - und zum anderen die m366gliche inhaltliche Unrichtigkeit dieser Sach-entscheidung der Bauaufsichtsbeh366rde, einschlie337lich der sich daraus ergebenden Folgeprobleme, insbesondere einer etwaigen nicht recht-zeitigen Befolgung des rechtskr344ftigen Urteils des Oberverwaltungsge-richts. 2. Hinsichtlich des ersten Komplexes - verz366gerte Bearbeitung - h344lt das Berufungsgericht eine Amtspflichtverletzung des Beklagten zu 1 (Bauaufsichts-beh366rde) f374r m366glich. Es l344sst den hieraus hergeleiteten Amtshaftungsanspruch jedoch daran scheitern, dass die Kl344gerin die ihr zur Verf374gung stehenden Rechtsbehelfe des Prim344rrechtsschutzes, insbesondere eine verwaltungsge-richtliche Unt344tigkeitsklage (247 75 VwGO), nicht ausgesch366pft habe. Die hierge-gen gerichteten Angriffe der Beschwerde bleiben erfolglos. 3 a) Dass die Unt344tigkeitsklage hier ein geeignetes Rechtsmittel im Sinne des 247 839 Abs. 3 BGB gewesen ist, stellt auch die Beschwerde nicht in Frage. 4 b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Kl344gerin es fahr-l344ssig unterlassen hat, von diesem Rechtsmittel Gebrauch zu machen, und dass dieses h344tte zum Erfolg f374hren m374ssen, d.h. zu einer Verurteilung des Be-klagten zu 1, die Bauvorbescheide zu erteilen, bevor mit dem Inkrafttreten des Fl344chennutzungsplans eine Rechtsgrundlage f374r die Versagung geschaffen worden war. Der Beschwerde ist zwar in diesem Zusammenhang zuzugeben, 5 - 4 - dass nach der Rechtsprechung des Senats Zur374ckhaltung geboten ist, wenn es darum geht, ob es dem Gesch344digten zum Verschulden gereicht, wenn er nicht unmittelbar nach Ablauf der Dreimonatsfrist des 247 75 Satz 2 VwGO Unt344tig-keitsklage erhebt (vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 1990 - III ZR 87/88 - VersR 1990, 656, 658 und vom 31. Januar 1991 - III ZR 184/89 - NVwZ 1992, 298, 299 f). Ungeachtet dessen enth344lt die weitgehend auf tatrichterlichem Ge-biet liegende Wertung des Berufungsgerichts keinen die Zulassung der Revisi-on zwingend erfordernden Rechtsfehler. 3. Nach der rechtskr344ftigen Berufungsentscheidung des Oberverwaltungs-gerichts im Verfahren des verwaltungsgerichtlichen Prim344rrechtsschutzes steht auch mit Bindungswirkung f374r den vorliegenden Amtshaftungsprozess fest, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten zu 1 vom 7. Dezember 2000 ob-jektiv rechtswidrig gewesen war. Beide Vorinstanzen haben jedoch mit Recht entschieden, dass dies der Kl344gerin im Ergebnis nichts n374tzt. 6 a) Die Feststellung der Rechtswidrigkeit beruhte ausschlie337lich auf einem formellen Mangel - fehlerhafte Bekanntmachung - des den Vorhaben der Kl344ge-rin inhaltlich entgegenstehenden Fl344chennutzungsplans, der am 24. November 2000 h344tte in Kraft treten sollen, das hei337t der angewandten Rechtsgrundlage. Dieser Mangel war jedoch im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Tatsachenver-handlung in Anwendung des hier noch einschl344gigen 247 215a Abs. 2 BauGB a.F. durch eine erneut beschlossene 304nderung des Fl344chennutzungsplans r374ckwir-kend behoben worden. 7 - 5 - Nach dem von der Beschwerde angegriffenen Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts - dem sie unter Hinweis auf die zum Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 9. M344rz 2005 (NVwZ 2005, 1457) ergangene Anmerkung von Krohn/de Witt (NVwZ 2005, 1387) eine durch h366chstrichterliches Urteil kl344-rungsbed374rftige Rechtsfrage entnehmen will - kann nach den zur nachtr344gli-chen Heilung einer fehlerhaften Geb374hrensatzung entwickelten Grunds344tzen des Senatsurteils BGHZ 127, 223 ff im vorliegenden Fall durch die r374ckwirken-de Heilung eines Bauleitplanes dem tatbestandlich zun344chst gegebenen Amts-haftungsanspruch nachtr344glich wieder der Boden entzogen werden. 8 b) Die von der Beschwerde formulierte Grundsatzfrage stellt sich freilich so nicht. Denn die Rechtswidrigkeit des Ursprungsbescheids reichte f374r sich allein genommen nicht aus, einen Amtshaftungsanspruch zu begr374nden. Zu pr374fen ist n344mlich, wie sich die Verm366genslage der gesch344digten Kl344gerin bei rechtm344337igem und amtspflichtgem344337em Vorgehen der Bauaufsichtsbeh366rde gestaltet h344tte. Diese h344tte bei pflichtgem344337er Pr374fung im f374r die Kl344gerin g374ns-tigsten Falle die interne Feststellung treffen m374ssen, dass der Fl344chennut-zungsplan nicht wirksam bekannt gemacht worden war. Dann aber h344tte sie dem Begehren der Kl344gerin nicht etwa ohne weiteres stattgeben und die bean-tragten Bauvorbescheide erteilen d374rfen. Vielmehr h344tte sie - entsprechend den im Senatsurteil vom 25. M344rz 2004 (III ZR 227/02 = NVwZ 2004, 1143, 1144) niedergelegten Grunds344tzen - der zweitbeklagten Gemeinde vor der Entschei-dung Gelegenheit geben m374ssen, den Bekanntmachungsfehler zu beheben. Mangels jeden entgegengesetzten Anhaltspunktes ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2 in diesem Falle schon vor der abschlie337enden Entscheidung 374ber die Bauvoranfragen der Kl344gerin die ordnungsgem344337e Bekanntmachung nachgeholt und damit den Formmangel geheilt h344tte. Dieser tats344chliche Ge-schehensablauf wird insbesondere dadurch nahe gelegt, dass die Beklagte 9 - 6 - zu 2, nachdem ihr durch das Urteil des Oberverwaltungsgerichts der Mangel bewusst geworden war, unverz374glich die entsprechenden Schritte zur Behe-bung ergriffen hatte. c) In dieser Beziehung unterscheidet sich der vorliegende Fall von den-jenigen Fallgestaltungen, die den Senatsentscheidungen vom 12. Juli 2001 (III ZR 282/00 = NVwZ 2002, 124 = BauR 2001, 1884) und vom 26. Juli 2001 (III ZR 206/00 = BauR 2001, 1887) zugrunde gelegen hatten. Dort hatten die jeweils erreichten Planungsst344nde der Bauaufsichtsbeh366rde keine Grundlage f374r die Nichtweiterbearbeitung der entscheidungsreifen Baugesuche geboten. Hier dagegen hatte die Beklagte zu 2 durch ihr zust344ndiges Gemeindeorgan ihren Planungswillen eindeutig kundgetan. Gescheitert war die Realisierung dieses Planungswillens nur an Verfahrensfehlern, die bei rechtm344337igem Verhal-ten der Gemeindeorgane h344tten vermieden werden m374ssen. Die Endentschei-dung h344tte also bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften nicht anders ausfal-len k366nnen, da inhaltliche, materiellrechtliche M344ngel des Fl344chennutzungs-plans nicht vorlagen (siehe in diesem Sinne auch Senatsurteil vom 25. M344rz 2004 aaO S. 1144; ferner OLG Jena NVwZ-RR 2001, 702, 704; best344tigt durch nicht mit Gr374nden versehenen Nichtannahmebeschluss des Senats vom 3. Mai 2001 - III ZR 55/00). Der Sache nach handelt es sich insoweit um den von Amts wegen zu ber374cksichtigenden Einwand rechtm344337igen Alternativverhaltens (Staudinger/Wurm, BGB [2007] 247 839 Rn. 232). 10 4. a) Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass hier ein rechtskr344ftiges Urteil des Oberverwaltungsgerichts vorliegt, durch das der Be-klagte zu 1 verurteilt worden ist, der Kl344gerin die beantragten Bauvorbescheide 11 - 7 - f374r die Errichtung von vier Windkraftanlagen zu erteilen, und in dem weiter fest-gestellt worden ist, dass der Beklagte zu 1 bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-304nderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 verpflichtet gewesen war, den begehrten Bauvorbescheid auch hinsichtlich der beiden weiteren Wind-kraftanlagen zu erteilen. Gegen die Vollstreckung aus diesem Urteil hatte der Beklagte zu 1, gest374tzt auf die am 18. November 2003 erneut beschlossene 304nderung des Fl344chennutzungsplans und deren r374ckwirkende Inkraftsetzung zum 24. November 2001, Vollstreckungsabwehrklage erhoben. Damit hatte er insoweit Erfolg, als die Kl344gerin ihren Vollstreckungsantrag zur374cknahm. b) Gegen374ber der Vollstreckung aus einem rechtskr344ftigen Verpflich-tungsurteil auf Erteilung eines Bauvorbescheides f374r eine Windenergieanlage kann die Beh366rde die Vollstreckungsabwehrklage darauf st374tzen, dass nach Rechtskraft des Urteils durch eine 304nderung des Fl344chennutzungsplans die Voraussetzungen des 247 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geschaffen wurden (BVerwGE 117, 44 = NVwZ 2003, 214). Zwar kann sich ein bestandskr344ftiger Bauvorbescheid, der die Feststellung enth344lt, dass das Vorhaben bauplanungs-rechtlich zul344ssig ist, gegen374ber nachfolgenden Rechts344nderungen durch das Inkrafttreten einer Ver344nderungssperre oder eines Bebauungsplans durchset-zen. Dem kann jedoch nicht ohne weiteres der Fall gleichgestellt werden, dass eine Beh366rde durch rechtskr344ftiges Urteil zum Erlass eines Bauvorbescheids verpflichtet worden ist, den Bescheid aber noch nicht erteilt hat. Der gerichtlich festgestellte Anspruch auf Erteilung verleiht, auch hinsichtlich des Vertrauens-schutzes, nicht die gleiche Rechtsposition wie ein bereits erlassener Bauvorbe-scheid. Wie aus 247 14 Abs. 3 BauGB zu ersehen ist, sch374tzt erst ein erteilter 12 - 8 - Bescheid den Bauherrn vor Rechts344nderungen. Bis dahin steht der Anspruch auf Erteilung, auch wenn er rechtskr344ftig tituliert ist, unter dem Vorbehalt, dass sich die Sach- und Rechtslage nicht in rechtlich relevanter Weise 344ndert (BVerwG aaO S. 215 m.w.N.). c) Dementsprechend ist eine weitere, selbst344ndige Amtspflichtverletzung auch nicht darin zu erblicken, dass der Beklagte der rechtskr344ftigen Verurtei-lung nicht nachgekommen ist. Die Ergreifung des solcherma337en zul344ssigen Rechtsbehelfs der Vollstreckungsabwehrklage war vielmehr rechtm344337ig und entsprach der durch die r374ckwirkende Heilung des Fl344chennutzungsplans ge-schaffenen Rechtslage. 13 5. Daraus folgt, dass auch ein Amtshaftungsanspruch gegen die zweitbe-klagte Gemeinde wegen der m366glicherweise rechtswidrigen Versagung des Einvernehmens nicht besteht. Deswegen bedarf die Grundsatzfrage keiner Ent-scheidung, ob diese Versagung 374berhaupt noch drittgerichtete Au337enwirkung gehabt hatte, nachdem Rheinland-Pfalz der Bauaufsichtsbeh366rde bereits 14 - 9 - im Jahre 1998 die M366glichkeit einger344umt hatte, das Einvernehmen im bauauf-sichtlichen Verfahren zu ersetzen (vgl. Staudinger/Wurm aaO Rn. 602, 606). Schlick Wurm Kapsa W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 19.01.2006 - 4 O 435/04 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 07.02.2007 - 1 U 248/06 -
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