III ZR 493/13 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 493 / 13 Verkündet am: 30 . Oktober 2014 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KWG § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1; WpHG § 2 Abs. 3 Nr. 4 a) Der Begriff der Anlagevermittlung ist in § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG und § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG inhaltlich gleich zu verstehen. Er unterscheidet sich von de m jenigen des bürgerlichen Re chts. b) Anlagevermittlung nach dem Gesetz über das Kreditwesen und nach dem Wertpapierhandelsgesetz ist jede final auf den Abschluss von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten gericht e- te Tätigkeit (im Anschluss an Sena tsurteil vom 5. Dezember 2013 - III ZR 73/12, NJW - RR 2014, 307). BGH, Urteil vom 30. Oktober 2014 - III ZR 493/13 - OLG München LG Traunstein - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Seiters , Dr. Remmert und Reiter für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 5. November 2013 aufgeh o- ben. Die Sache wird z ur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen unz u- reichender Aufklärung im Zusa mmenhang mit dem Erwerb von Aktien. Die Beklagte, die bis November 2013 als " N . V . AG " firmierte, ist eine in T . ansässige Aktiengesellschaft, deren Geschäftstätigkeit sich unter anderem auf die Betreuung von Kapital - und V ermögensanlagen, die Vermögens - , Finanz - und Wirtschaftsberatung, die Portfolioverwaltung sowie das Platzierungsgeschäft erstreckt. Sie unterhält eine ebenfalls als " N . V . 1 2 - 3 - AG " firmierende Tochtergesellschaft mit Sitz in S . . Diese gründ e- te dort im Jahre 2004 die B . M . AG K . - Aktiengesellschaft (im Folgen den: B. AG) unter anderem zur Planung und Errichtung sowie zum Betrieb eines Biomasseheizkraftwerks in G . (Niederösterreich). Das Grundkapital der B . war die N . V . AG, S . , mit einem Anteil von 98 % der Stam m- 650.000 Stück Namensvorzugsaktien übernahm die Beklagte den Vertrieb der Stückaktie, wobei die Beklagte für die Kapitalbeschaffung eine Provision von 3 % des Nennbetrags erhalten sollte. Am 27. August 2004 zeichnete die Klägeri n nach einem Gespräch mit einem Mitarbeiter der Beklagten 1.000 Stück Namensvorzugsaktien zu einem B . AG weiter, die die vereinbarte Provision bezahlte. In dem Zeichnungss chein bevollmächtigte die Klägerin zugleich die C . Treuhand GmbH, S . (im Folgenden: C . GmbH) - eine Tochtergesellschaft der N . V . AG, S . - zur Ausübung des Stimmrechts bei den ordentliche n und außerordentlichen Hauptversam m- lungen der B. AG. Ebenfalls am 27. August 2004 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen honorarfreien Vermögensberatungsvertrag. Darin verpflichtete sich die Beklagte, Marktinformationen und Vorschläge für A nlageentscheidungen mit der Auftraggeberin abzustimmen und über für zweckmäßig erachtete Veränd e- rungen zu informieren. 3 4 5 - 4 - Mit ihrer am 8. August 2012 zugestellten Klage hat die Klägerin Sch a- ngene A n- lagezinsen) nebst Zinsen und vorger ichtlichen Anwaltskosten Zug um Zug g e- gen Übertragung der erworbenen Aktien begehrt. Sie hat, soweit für das Rev i- sionsverfahren noch von Bedeutung, vorgetragen, die Beklagte habe die Ve r- flechtungen zwischen den Ge sellschaften und die den verflochtenen Gesel l- schaften gewährten Vergütungen pflichtwidrig verschwiegen. Die Beklagte habe insbesondere nicht hinreichend zwischen den beiden unter der Firma " N . V. AG " auftretenden Gesellschaften differenzi ert und mit der unzutre f- fenden Behauptung, sie sei selbst Hauptaktionärin der B . AG, um das Ve r- trauen der Anleger geworben. Die Beklagte hat eine unzureichende Aufklärung der Klägerin in Abrede gestellt und die Einrede der Verjährung erhoben. Im B erufungsrechtszug hat sie zudem die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht, da der Anwaltsvertrag zwischen der Klägerin und deren Prozess bevollmächtigen wegen verbotener Werbung um ein Einzelmandat nichtig sei. Das Landgericht hat die Beklagte zur Za und vorgerichtlichen Anwaltskosten Zug um Zug gegen Rückübertragung von 1.000 Aktien der B . AG verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufun gsgericht zugelassenen Revision erstrebt die B e- klagte die vollständige Abweisung der Klage. 6 7 8 9 - 5 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ang e- fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufun gsg e- richt. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die Bevollmächtigung der Klägervertreter sei nicht unter Verstoß gegen das Verbot der Direktwerbung (§ 43b BRAO) erfolg t. Dem Vorbringen der Beklagten könne bereits nicht entnommen werden, dass die Sprecherin der Interessengemeinschaft B . AG in Absprache mit den späteren Prozessbevollmächtigten der Klägerin für die Erteilung eines Einze l- mandats gezielt geworben habe. Ob zwischen den Parteien in Bezug auf die streitgegenständliche Anlage ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, könne dahinstehen. Jedenfalls liege ein haftungsbewehrter Auskunftsvertrag vor, der die Beklagte zu sachlich richtiger und vollständige r Information über diejenigen tatsächlichen Umstände , die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung seien, verpflichtet habe. Die Beklagte habe die ihr obliegenden Information s- pflichten in mehrfacher Hinsicht verletzt. Nach Treu u nd Glauben gehörten zu den offenbarungspflichtigen Tatsachen wesentliche kapitalmäßige und pers o- nelle Verflechtungen mit Unternehmen, in deren Hand die Anlagegesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt habe. Aufkl ä- 10 11 12 13 - 6 - rungspflichtig sei der Umstand gewesen, dass die C . GmbH, der die neu geworbenen Aktionäre Stimmrechtsvollmacht für die Hauptversammlungen der B . AG erteilt hätten, eine Tochtergesellschaft der Hauptaktionärin (N . V . AG, S . ) sei, die wiederum von der Beklagten als Muttergesel l- schaft beherrscht werde. Dadurch habe die Gefahr bestanden, dass die Int e- ressen der Aktionäre den Interessen der Muttergesellschaft vollkommen unte r- geordnet würden. Es komme hinzu, dass der Vorstandsvorsitzende d er Bekla g- ten zugleich Vorstandsvorsitzender der N . V . AG, S . , sei s o- wie dem Aufsichtsrat der B . AG angehöre. Aufklärungspflichtig seien auch die mit den vorgenannten Verflechtungen der Gesellschaften verknüpften So n- dervor teile, die sowohl der Beklagten als auch der C . GmbH gewährt worden seien. Diese Sondervorteile bestünden zum einen darin, dass die B e- B . AG habe bestimmen können und alle Einwirkungsmöglichkeiten auf sich vereinigt habe. Zum andere n hätten der Beklagten auf Grund der Provision s- vereinbarung für ihre Vertriebstätigkeit bei einem Gesamtinvestitionsvolumen von ca. 100 Millionen Euro Zahlungsansprüche zugestanden, die in etwa dem investierten Wagniskapital entsprochen hätten. Bei einer v orgesehenen Pr o- jektdauer von 19 Jahren wären zudem 9,5 % des satzungsmäßigen Grundkap i- tals an die C . GmbH als Vergütung abgeflossen. Gesichtspunkte, die die Beklagte vom (mindestens) Fahrlässigkeitsvorwurf befreien könnten, seien nicht ersichtlich (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB sei nicht nach § 37a WpHG (in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung) verjährt. Denn die Tätigkeit der Beklagten sei nicht als Wertpapierdienstleistung im Si nne von § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG (in der zum Zeitpunkt des Aktienerwerbs 14 - 7 - maßgebenden Fassung) zu qualifizieren. Die Beklagte habe Geschäfte über die Anschaffung von Wertpapieren weder vermittel t noch nachgewiesen. Ob die Tätigkeit der Beklagten eine Vermittlu ngs - oder Nachweistätigkeit im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes dar stelle , beurteile sich nach den Grundsätzen des Maklerrechts. An einer vergütungspflichtigen Maklerleis tung nach § 652 BGB fehle es, wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande komme , mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise verflochten sei. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter anderem dann der Fall, wenn der Makler einen Vertrag mit einer von ihm beherrschten Kapitalg e- sellschaft " verm itt le " . Dem entspreche der vorliegende Fall. Zum Zeitpunkt der Kapitaleinwerbung habe die Beklagte über ihre Tochtergesellschaft 98 % der Stammaktien der kapitalsuchenden Gesellschaft gehalten. Dieses Verständnis des Begriffs der Anlagevermittlung stehe mi t Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtl i- nie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (Wertpapierdienstleistungsrichtlinie) und dem darauf beruhenden § 2a Abs. 1 Nr. 1 WpHG aF im Einklang. Daraus ergebe sich, dass ein Unternehmen, d as für eine von ihm beherrschte Aktiengesellschaft Kapital einwerbe, keine Wer t- papierdienstleistung (Anlagevermittlung ) im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG aF erbringe. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht nach den allgemeinen Vo r- schriften (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) verjährt. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin bereits vor dem Jahre 2009 Kenntnis von den Aufklärungsmängeln erlangt habe, zumal die C . GmbH im Hinblick auf etwaige Schadense r- satzansprüche der Klägerin nicht als Wis sensvertreterin (§ 166 BGB) anzus e- hen sei. Die Unkenntnis der Klägerin beruhe auch nicht auf grober Fahrlässi g- keit. Die Verflechtungen der Gesellschaften hätten weder den Geschäftsberic h- 15 - 8 - ten noch den sonstigen in den Hauptversammlungen ausliegenden Unterlag en entnommen werden können. II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheide n- den Punkt ni cht stand. 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausg e- gangen. Das Vorbringen der Beklagten, die der Kl ageerhebung zugrunde li e- gende Bevollmächtigung der Klägervertreter sei unter Verstoß gegen das Ve r- bot der Direktwerbung (§ 43b BRAO) zustande gekommen, war nicht hinre i- chend substantiiert und schon deshalb unbeachtlich. Es kann deshalb dahi n- stehen, welche Rechtsfolgen sich aus einer Verletzung des § 43b BRAO erg e- ben. Nach dieser Vorschrift ist dem Rechtsanwalt Werbung nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrag s im Einzelfall gerichtet ist. Die Grenze zur unzulässigen Mandatswerbung überschreitet der Anwalt dann, wenn er sich mittels eines Rundschreibens an einen Personenkreis wendet, von dem er a n- nimmt, dass er einen akuten Beratungsbedarf hat (z.B. namentlich benannte Kapitalanleger), und dabei auf einen Sachverhalt abhebt, der die Einschaltung eines Anwalts als notwendig oder zweckmäßig erscheinen lässt (vgl. Böhnlein in Feuerich/Weyland, BRAO, 8. Aufl., § 43b Rn. 31; Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 43b R n. 43). Die Werbung durch einen Dritten muss sich der Anwalt nur zurechnen lassen, wenn er dessen Verhalten veranlasst oder aktiv daran mitgewirkt hat (Henssler/Prütting aaO Rn. 45 f). 16 17 18 - 9 - Nach dem Vorbringen der Beklagten wurde die Zeugin S . in e inem Rundschreiben der " Interessengemeinschaft B. AG " als Ansprechpartnerin benannt. Die Zeugin soll sodann in nachfolgenden Telefonaten für ein Einze l- mandat zugunsten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin geworben haben. Konkreter Sachvortrag dazu , dass die Prozessbevollmächtigten die Werbung durch die Zeugin durch aktives (zurechenbares) Tun wissentlich veranlasst oder gefördert haben, fehlt. Die bloße Behauptung einer " Zusammenarbeit " genügt nicht. 2. Die Feststellung des Berufungsgericht s, z wischen den Parteien sei j e- denfalls ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfo lgen zustande gekom men (siehe hierzu nur Senatsurteil vom 25. Oktobe r 2007 - III ZR 1 00/06, WM 2007, 2228 Rn. 7 mwN), lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision hi n- geno mmen . Ob darüber hinaus gehend die Beklag te die Pflichtenstellung eines Anl a- geber aters innehatte , hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen. Insoweit macht allerdings die Revision zu Recht darauf aufmerksam, dass die Beteil i- gung an der B . AG nicht Vertragsgegenstand des am 27. August 2004 g e- schlossenen Vermögensberatungsvertrags ist . Nach seinem Wortlaut bezieht sich der Vertrag auf künftige Anlageentscheidungen. Lediglich insoweit hatte die Beklagte " Vorschläge " zu unterbreiten und war zu ein er objektgerechten und anlegergerechten Beratung verpflichtet. 3. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass die Beklagte die ihr als Anlagevermittlerin obliegenden Informationspflichten in mehreren für den Anleger we sentlichen Punkten v erletzt hat. 19 20 21 22 - 10 - a) Ist - wie im vorliegenden Fall - ein Auskunftsvertrag anzunehmen, ve r- pflichtet dieser den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Intere s- senten von besonderer Bedeutung sind. In der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs ist weiter anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Interessenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt üb er die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Interessenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt no ch zur Kenntnis genommen wird. Vertreibt der Vermittler die Anlage anhand eines Prospekts (hier: " Businessplan " ) , muss er aber, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Pro s- pekt jedenfalls da rauf überprü fen, ob er ein schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich richtig und vollständig sind (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteil v om 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116 und vom 5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739 Rn. 11 f). Zu den Umständen, über die der Anleger entweder mündlich oder durch den Prospekt zu unterrichten ist, gehört auch eine Darstellung der w e- se ntlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen der Anl a- gegesellschaft (hier: B . AG), ihren Organen und beherrschenden Gesel l- schaftern (hier: N . V . AG, S . ) einerseits sowie andererseits den Unternehmen, der en Organen und beherrschenden Gesellschaftern, in d e- ren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder teilweise gelegt hat (hier: C . GmbH und Beklagte). Die für diesen Personenkreis vorgesehenen und gewährten Sonderzuwe ndungen und - v orteile 23 - 11 - müssen ebenfalls offengelegt werden (Senatsurteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, NJW - RR 2008, 1129 Rn. 25 und vom 31. Oktober 2013 - III ZR 66/13, BeckRS 2013, 19776 Rn. 11; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 3 37, 344 f). b) Dieses Pflichtenprogramm hat die Beklagte in mehrfacher Hinsicht verletzt. Die Angaben in dem sog. Businessplan stellen - auch bei sorgfältiger und eingehender Lektüre - kein hinreichend verständliches und geeignetes Mittel der Auf klärung der Anleger dar. Daraus ergibt sich lediglich (S. 8), dass der Vorstandsvorsitzende der Beklagten, der zugleich Vorstandsvorsitzender einer " N . V . AG Austria " ist, sowie zwei weitere Personen den Aufsicht s- organen der B . AG angehören. Darüber hinaus wird mitgeteilt, dass die " N . V . AG " n- bezahlt habe. Völlig im Dunkeln bleibt, dass die Beklagte lediglich über ihre namensgleiche Tochtergesellschaft (Hauptakti onärin) an der B . AG mitte l- bar beteiligt ist und durch die mit der B . AG getroffene Vertriebsvereinb a- rung das investierte Kapital in Form von Provisionen wieder an die Beklagte zurückfließen sollte, also gerade keine dauerhafte Investition von eigenen Mi t- teln geplant war (entgegen Businessplan S. 8). Der Businessplan schweigt auch dazu, dass die C . GmbH, die von den neu gewonnenen Aktionären mit der Stimmrechtsausübung in den Hauptversammlungen der B . AG b e- traut wurde, eine Tochterg esellschaft der von der Beklagten beherrschten N . V . AG, S . , ist und deshalb die Gefahr besteht, dass sie vor allem die Interessen der Beklagten wahrnimmt. Nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts hat sich dieser Interessenkonf likt auch zum Nachteil der Aktion ä- re ausgewirkt, indem in den jährlichen Hauptversammlungen beschlossen wu r- 24 25 - 12 - de, von der auf S. 9 des Businessplans noch angekündigten Ausschüttung von ca. 80 % des Gewinns der B . AG gänzlich abzusehen. Im Zusammenwi r- ke n mit den von ihr beherrschten Gesellschaften war die Beklagte somit in der Lage, die Geschäftstätigkeit der B . AG nach Belieben zu steuern, ohne ein nennenswertes eigenes wirtscha ftliches Risiko einzugehen. Entgegen der Auffassung des Berufung sgerichts waren die Anlageint e- ressenten nicht nur über die Rolle der C . GmbH und die den einzelnen Gesellschaften gewährten Sondervorteile, sondern auch darüber aufzuklären, dass die Beklagte über ihre namensgleiche Tochtergesellschaft lediglich mi tte l- bar an der B . AG beteiligt ist. Im Zusammenhang mit dem Erwerb von A k- tien ist für die Anleger regelmäßig von besonderer Bedeutung, über den die Kapitalgesellschaft beherrschenden Hauptaktionär vollständig und richtig info r- miert zu werden. Dies gilt erst recht, wenn es sich - wie hier - bei der Hauptakt i- onärin lediglich um die namensgleiche Tochtergesellschaft der Konzernmutter handelt, die über deutlich weniger Grundkapital als diese v erfügt und ihren Sitz in einem anderen Staat hat. Da der Businessplan zu den Verflechtungen und Beteiligungsverhältni s- sen der Gesellschaften sowie den gewährten Sondervorteilen schweigt, war die Beklagte als Anlagevermittlerin und Initiatorin des Gesamtprojekts verpflichtet, die Anlageinteressenten zumindest in mündlicher Form vollständig und richtig aufzuklären. Dass sie dies " mindestens " fahrlässig unterlassen hat, hat das B e- rufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. 26 27 - 13 - 4. Die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für die A n- lageentschei dung der Klägerin und den ihr daraus erwachsenen Schaden hat das Berufungsgericht zu Recht bejaht. Diesen Punkt greift die Revision nicht an. Sie nimmt auch den festgestellten Schadensumfang hin. 5. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings etwaig e Schadense r- satzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung der Aufklärungspflichten aus dem Auskunftsvertrag (§ 280 Abs. 1 BGB) als nicht verjährt angesehen. Die Ansicht, die Sonderverjährungsvorschrift des § 37a WpHG aF sei nicht anwendbar, b e- gegnet durchgre ifenden Bedenken. a) Nach § 37a WpHG aF, der durch das Dritte Finanzmarktförderung s- gesetz vom 24. März 1998 (BGBl. I S. 529) mit Wirkung zum 1. April 1998 in das Wertpapierhandelsgesetz eingefügt und durch Art. 4 Nr. 5 des Schuldve r- schreibungsgesetzes vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2512) mit Wirkung zum 5. August 2009 aufgehoben worden ist, verjährt der Anspruch des Kunden g e- gen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen der Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerh after Beratung im Z u- sammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendiens t- leistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Gemäß der Übergang s bestimmung des § 43 WpHG ist die Vorschrift in der bis zum 4. A ugust 2009 geltenden Fassung auf Ansprüche anzuwenden, die in der Zeit vom 1. April 199 8 bis zum Ablauf des 4. August 2009 entstanden sind. Dies ist hier der Fall. Denn die Klägerin ist bereits durch den auf einer Aufkl ä- rungspflichtverletzung beruhenden Er werb der Wertpapiere im August 2004 geschädigt worden (BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 309 f). 28 29 30 - 14 - b) § 37a WpHG aF unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche wegen fahrlässiger Informationspflichtverletzung oder fahrlässiger Falschberatung, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzve r- letzung nach § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteile vom 8. März 2005 aaO S. 311 f und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 13). Demg e- genüber verbleibt es für Schadensersatzansprüche aus vorsätzlichen Aufkl ä- rungs - und Beratungspflichtverletzungen bei der Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB (BGH, Urteile vom 8. März 2005 aaO S. 312 und vom 19. Dezember 2006 aaO Rn. 20; s. auch KK - WpHG/Leisch, 2007, § 37a Rn. 18 ff). c) Bei der Beklagten handelt es sich um ein Wertpapierdienstleistungsu n- ternehmen im Sinne von § 2 Abs. 4 WpHG (in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2708). Sie hat in dem streitgegenständlichen Zeitraum unter anderem Geschäfte über die Anscha f- fung von Wertpapieren vermittelt und verfügte über eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG zur Durchführung der Anlage - und Abschlussvermittlung. d) Die der Beklagten vorzuwerfende Informationspflich tverletzung steht auch, was die Revision zu Recht rügt, im Zusammenhang mit einer Wertpapie r- diens tleistung im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG (in der Fassung der B e- kanntmachung vom 9. September 1998) . Danach fällt unter den Begriff der Wertpapierdienstleis tung unter anderem die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung von Wertpapieren. Damit liegt zugleich auch eine Finan z- diens t leistung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2776 ) vor. 31 32 33 - 15 - aa) Die von der Klägerin im August 2004 erworbenen Aktien der B . AG stellen Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG (in der zum Zeitpunkt des Aktienerwerbs geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998) dar. Dan ach kommt es darauf an, ob die Aktien an einem Markt gehandelt werden können. Die grundsätzliche Eignung der Papiere, am Markt gehandelt zu werden, reicht aus. Dass sich ein solcher Markt bereits gebildet hat, ist nicht erforderlich (KK - WpHG/Versteegen, 2 007, § 2 Rn. 32). Die Wertpapiere müssen lediglich austauschbar und zirkulationsfähig sein ( Assmann/Sch neider, WpHG, 4. Aufl., § 2 Rn. 9 f; Schwark/Beck, Kapitalmark t- rechtskomm entar, 3. Aufl., § 2 WpHG Rn. 4 ). Diese Voraussetzungen liegen bei den von der B . AG ausgegebenen Aktien vor. Für ihre Handelbarkeit am Markt ist die Schaffung der Voraussetzungen für die Notierung an der Börse oder ihre Einbeziehung in ein vergleichbares Handelssystem nicht erforderlich (anders KK - WpHG/Versteegen aaO Rn. 33 a E). bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Tätigkeit der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der B . AG im August 2004 e r- fülle nicht die Voraussetzungen einer Wertpapierdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG aF beruht auf einer Verkennung des Begriffs der Anlag e- vermittlung, wie er sowohl dem Wertpapierhandelsgesetz als auch dem Gesetz über das Kreditwesen zugrunde liegt. Die Wertpapierdienstleistungen des § 2 Abs. 3 WpHG (in allen Fassungen) sind , bezogen auf den Inhalt der betreffe n- den Betätigungen , zugleich auch Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1a KWG (KK - WpHG/Baum, 2. Aufl., § 2 Rn. 145; s. auch Senatsurteil vom 19. J a- nuar 2006 - III ZR105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 11). Der Begriff der Anlagevermit t- lung ist in § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG und in der Parallelnorm des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG inhaltlich gleich zu verstehen (KK - WpHG/Baum aaO Rn. 161). Er unterscheidet sich von demjeni gen des bürgerlichen Rechts. Dementsprechend 34 35 - 16 - geht die Auffassung des Berufungsgerichts fehl , auch im Rahmen des Wertp a- pierhandelsgesetzes seien die Grundsätze des Maklerrechts maßgebend . Anlagevermittlung nach dem Gesetz über das Kreditwesen und damit zugleich nach dem Wertpapierhandelsgesetz ist jede final auf den Abschluss von Geschä ften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstr u- menten gerichtete Tätigkeit. Der Tatbestand der Anlagevermittlung ist weit au s- zulegen und bereits dann erfüllt, wenn der Vermittler den Abschluss eines ko n- kreten Geschäfts bereits so umfassend v orbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat oder wenn der Vermittler nach einer Anlageberatung die vom Kunden unterschrieb e- nen Orderbelege weiterleitet (Senatsurteil vom 5. Dezember 2013 - III ZR 73/12, NJW - RR 2014, 307 Rn. 14). Nach diesem Maßstab hat die Beklagte u n- zweifelhaft eine Anlagevermittlung vorgenommen, indem sie in dem der Zeic h- nung der Aktien unmittelbar vorausgehenden Gespräch über ihren Mitarbeiter Pfeiffer bewusst und final auf die Klägerin eingewirkt hat, damit diese ein G e- schäft über die Anschaffung von Wertpapieren abschließt. Darauf, ob dem Anlagevermittler nach den zu § 652 BGB entwickelten Grundsätzen ein Provisionsanspruch zusteht, kommt es nicht an. Soweit das Berufungs gericht in diesem Zusammenhang auf die so genannte Verflechtung s- rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abstel len will, wird zudem überse hen, dass als Auftraggeber im Sinne des § 652 BGB vorliegend die B . AG anz u- sehen ist, die im Falle eines Vermittlu ngserfolgs allein eine Provision schuldete. Die vom Berufungsgericht angeführte Rechtsprechung bezieht sich jedoch auf Fälle, in denen der Makler zugleich mit dem Vertragspartner seines Auftragg e- bers gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise " verflochte n " ist und es im Hinblick auf diese Interessenkollision an eine r Maklerleistung im Sinne des 36 37 - 17 - § 652 BGB fehlt (vgl. Senatsurteile vom 12. März 1998 - III ZR 14/97, BGHZ 138, 170, 174 f; vom 19. Februar 2009 - III ZR 91/08, NJW 2009, 1809 Rn. 9, 12 und vom 1 . März 2012 - III ZR 213/11, NJW 2012, 1504 Rn. 9 f; BGH, Urteil vom 12. Mai 1971 - IV ZR 82/70, NJW 1971, 1839, 1840). Ist dagegen der Ma k- ler lediglich mit seinem Auftraggeber verflochten, steht dies einem Provision s- anspruch nicht entgegen (BGH, Urteil vo m 27. Oktober 1976 - IV ZR 90/75, WM 1976, 1334). Gleiches gilt, wenn bei einer Verflechtung des Maklers mit dem Vertragspartner des Auftraggebers letzterer weiß, dass der Makler (auch) im Lager des Vertragsgegners steht (Palandt/Spr au, BGB, 73. Aufl., Ein f v § 652 Rn. 17, § 652 Rn. 29 ). Im konkreten Fall war Auftraggeberin der Beklagten die von ihr beherrschte B . AG. Mit den Anlageinteressenten war die Beklagte in keiner Weise " verflochten " . Es fehlt somit auch an einer Situation, die zu dem vorgena nnten Interessenkonflikt führen könnte. cc) Das Berufungsgericht kann seine Auslegung des Begriffs der Anl a- gevermittlung auch nicht auf § 2a Abs. 1 Nr. 1 WpHG (in der zum Zeitpunkt der Zeichnung der Aktien maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998) stützen. Danach gelten Unternehmen, die Wertpapie r- dienstleistungen ausschließlich für ihr Mutterunternehmen oder ihre Tochter - oder Schwesterunternehmen (§ 1 Abs. 6 und 7 KWG) erbringen, nicht als Wer t- papierdienstleistungsunternehmen. Die Norm trifft damit eine Ausnahmereg e- lung nur für solche Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen ausschließlich innerhalb des eigenen Konzerns erbringen. In diesen Fällen sind keine schut z- würdigen Interessen Dritter tangiert und entsprechend entfällt das Interesse an einer öffentlichen Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistung s- aufsicht. Auf beiden Seiten der getätigten Wertpapierdienstleistung stehen U n- ternehmen derselben Unternehmensgru p pe (KK - WpHG/Versteegen/Baum, 2. Aufl., § 2a Rn. 6). Eine derartige Konstellation liegt im Streitfall ersichtlich 38 - 18 - nicht vor, da die Tätigkeit der Beklagten gerade darauf gerichtet war, externe Kapitalgeber zu gewinnen. Keinesfalls darf die A usnahmebestimmung des § 2a Abs. 1 Nr. 1 WpHG dahingehend verstanden werden, dass die Kapitaleinwe r- bung im Auftrag eines Konzernunternehmens generell nicht als Wertpapie r- dienstleistung im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes anzusehen ist. 6. Auf der Grundlage des bisherigen Sach - und Streitstands kann eine vo r- sätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte, die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF fällt, sondern nach den allgemeinen Vorschriften verjährt, nicht ausgeschlossen werden. Dazu hat das Berufungsg e- richt - von seinem Rechtsstandpunk t aus folgerichtig - keine näheren Festste l- lungen getroffen. Es ist lediglich davon ausgegangen, dass die Beklagte " mi n- destens " fahrlässig gehandelt hat. Die bislang unterbliebene Befassung mit der Frage einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzun g muss nunmehr nachgeholt werden . Ein solcher Anspruch wäre nicht verjährt. Insoweit kann auf die rechtsfehlerfreien Ausfü h- rungen des Berufungsgerichts zum Nichteintritt der Verjährung nach den allg e- meinen Vorschriften (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) verwiesen we rden, die auch für den Fall der vorsätzlichen Begehungsweise gelten. Danach hat die Klägerin vor dem Jahr 2009 keine Kenntnis von den Aufklärungsmängeln erlangt. Insbeso n- dere muss sich die Klägerin das Wissen der C . GmbH, die als Tochteru n- ternehmen der N . V . AG, S . , im Lager der Beklagten steht, nicht entsprechend § 166 BGB und mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) als eigenes Wissen zurechnen lassen. Es fehlt bereits daran, dass diese lediglich zur Stimmrechtsaus übung in den Hauptver sammlungen der B. AG bevollmächtigte Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt im Zusammenhang mit der Verfolgung etwaiger Ansprüche gegenü ber der Beklagten oder der B. AG 39 40 - 19 - mit der Kenntnisnahme von bestimmten Tatsachen oder der Vornah me der e r- forder lichen Tatsachenfeststellungen betraut war ( vgl. Senatsurteil vom 13. D e- zember 2012 - III ZR 298/11, NJW 2013, 448 Rn. 19). Mit dem Einwand, die Klägerin sei gehalten gewesen, die Hauptversammlungsprotokolle und die Ja h- resabschlüsse der B . AG durchzusehen, vermag die Revision die Vorau s- setzungen grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht darzutun. Die aufklärungspflichtigen Verflechtungen der an der Kapitala n- lage beteiligten Gesellschaften und die ihnen gewä hrten Sondervorteile waren aus den vorgenannten Dokumenten nicht ersichtlich. Außerdem trifft den G e- schädigten generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betre i- ben . Um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können, muss das Unterlassen von Ermittlungen als geradezu unverständlich ersche i- nen (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, NJW 2010, 3292 Rn. 28 und vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJW - RR 2012, 111 Rn. 8). Dafür liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Allein der Umstand, dass in den Anfang s- jahren erhebliche Vertriebskos ten angefallen waren, lässt unterbliebene Nac h- forschungen (im Hinblick auf aufklärungsrelevante Verflechtungen) nicht als schweren Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten erscheine n, zumal der Businessplan auf Seite 9 die Ausschüttungspolitik als g rundsätzliches En t- scheidungsinstrument der Hauptversammlung hervorhob und Gewinnausschü t- tungen lediglich als geplant bezeichnete. - 20 - III. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entsch eidung an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Im Hinblick auf die noch zu treffenden Feststellungen zur Frage des Vo r- liegens eines vorsätzlichen Aufklärungspflichtve rstoßes weist der Senat darauf hin, dass ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten vorläge, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung gekannt oder zumindest für möglich gehalten und es glei chwohl unterlassen hätte, ihre Mitarbeiter anzuweis en, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 Rn. 14). Die Beklagte trägt die Darlegungs - und Beweislast für fehlenden Vorsatz. Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schuldner beweisen, dass er ei ne Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wobei innerhalb des Entlastungsbewe i- ses keine Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit stattfindet. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne we iteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger regelmäßig verschlossen ist. An dieser Verteilung der Darlegungs - und Bewei s- last ändert auch der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall die ohne Zwe i- fel vorliegende fahrlässige Aufklärungspflichtverl etzung der Beklagten nach 41 42 43 - 21 - § 37a WpHG aF verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Raum steht (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 aaO Rn. 17 f). Schlick Herrmann Seiters Remmert Reiter Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 22.03.2013 - 5 O 2979/12 - OLG München, Entscheidung vom 05.11.2013 - 5 U 1379/13 -

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