III ZR 497/16 - III. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:181018UIIIZR497.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 497/16 Verkündet am: 18 . Okto ber 2018 P e l l o w s k i Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Anrechnung von Vorteilen BGB § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 Cb Jedenfalls wenn der Anleger auf der Grundlage eines einheitlichen Beratung s- gesprächs zwei verschiedene, ihrer Struktur nach aber gleichartige Anlagem o- delle gezeichnet un d dabei eine auf demselben Beratungsfehler beruhende einheitliche Anlageentscheidung getroffen hat, muss er sich, sofern er eines der beiden Geschäfte im Wege des Schadensersatzes rückabwickeln will - etwa weil sich ein Geschäft positiv und das andere nega tiv entwickelt hat - , auf den Zeichnungsschaden aus dem verlustbringenden Geschäft die Gewinne aus dem positiv verlaufenen Geschäft anrechnen lassen. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2018 - III ZR 497/16 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der III. Zivilsenat des Bu ndesgerichtshofs hat auf d ie mündliche Verhandlung vom 6. September 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Tombrink und Dr. Remmert sowie die Richterinnen Dr. Arend und Dr. Böttcher für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 22. September 2016 unter Z u- rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise aufg e- hoben und wie folgt neu gefasst : Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannov er vom 6. Januar 2016 unter Zurückwe i- sung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflich tet ist, den Kläger von allen 6.753,38 den und Nachteilen - insbesondere von Rückforderungsansprüchen nach § 172 Abs. 4 HGB - freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar auf der vom Kläger am 25. April 2005 gezeichneten Beteiligung an der Immobilienfonds P . GmbH & Co. KG beruhen und ohne diese Beteiligung nicht eingetreten wären. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rec htsstreits aller Instanzen hat der Kläger zu tr a- gen (§ 9 2 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) . Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem geschloss e- nen Immobilienfonds in Anspruch. Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 25. April 2005 in H ö- he vo n 20.000 % Agio an der Immobilienfonds P . GmbH & Co. KG (im Folgenden: niederländischer Fonds) . Am selben Tag erwarb er Anteile an eine m weiteren Immobilienfonds - Renditefonds C . GmbH & Co. KG (im Folgenden kanadischer Fonds) - im Gegenwert von 60.000 ebenfalls zuzüglich 5 % Agio. Des Weiteren investierte er in das Anlagemodell " C . M . " . Der Kläger folgte damit - w enn auch der Höhe nach mit abweiche n- den Beträgen - drei von vier Anlagevorschlägen des damals für die Beklagte als selbständiger Handelsvertreter tätigen Anlageberaters R . . D er niederländische Fonds entwickelte sich negativ, während der inzw i- sc hen vollständig abgewickelte kanadische F onds erhebliche Gewinne abwarf. Der Kläger verlangt, soweit im vorliegenden Verfahren noch von Bede u- tung, die Rückzahlung seiner Einlage in den niederländischen Fonds nebst Agio Zug - um - Zug gegen Übertragung der Beteiligung sowie Feststellung des A n- nahmeverzugs der Beklagten und ihrer Verpflichtung, ihn von allen Schäden und Nachteilen aus der Beteiligung freizustellen. Er behauptet, der Berater h a- be die gezeichneten Anlagen, dem von ihm verfolgten Anlageziel ents prechend, als " absolut sicher " dargestellt, während sie tatsächlich hoch spekulativ und mit einem Totalverlustrisiko behaftet seien. In Bezug auf die streitige Beteiligung 1 2 3 4 - 4 - habe der Berater ihn über zahlreiche Risiken, unter anderem die Haftung g e- mäß § 172 Abs. 4 HGB und das Währungsrisiko , nicht aufgeklärt. Auch bei dem kanadischen Immobilienfonds sei er über die gleichartigen Ris iken nicht auf g e- klärt worden. Anderenfalls hätte er beide Anlagen nicht gezeichnet. Die Bekl agte ist dem entgegen getreten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte - unter A n- rechnung von Ausschüttungen - unter anderem zur Leistung von Schadense r- satz verurteilt. Hiergegen richtet sic h die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe Die Revision ist weitgehend begründet. I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das vorliegende Verfahren von I n- teresse - ausgeführt, der Handelsvertreter R . habe den Kläger in Bezug auf den niederländischen Immobilienfonds weder über das Risiko des Wiede r- auflebens der Kommanditistenhaftung noch über das sich aus der Vereinbarung eines auf Schweizer Franken bezogenen Swaps ergebende Währungsrisiko aufgeklä rt. Der Beratungsfehler sei für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen. Der Kläger sei daher so zu stellen, wie er stünde, hätte er 5 6 7 8 - 5 - die Beteiligung nicht gezeichnet. Er müsse sich entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung auch nich t die - die Verluste übersteigenden - Gewinne aus dem am selben Tag gezeichneten kanadischen Immobilienfonds als Vorteil anrechnen lassen. Bei der fehlerhaften Beratung über mehrere verschiedene Fondsbeteiligungen nebst anschließendem Beitritt des Anlegers zu den jeweils empfohlenen Fondsgesellschaften handele es sich selbst dann um kein einhei t- liches, sondern um mehrere selbständige Schadensereignisse, wenn die Ber a- tung in einem einzigen Gespräch erfolge. Das Oberlandesgericht hat die Rev i- sion zugelass en u nd dazu in den Gründen ausgeführt, die Rechtsfrage, ob bei taggleich erfolgter Empfehlung und Zeichnung zweier Beteiligungen an jeweils einem geschlossenen Immobilienfonds die aus der einen Beteiligung erwac h- senen Renditen mit den aus der anderen Beteiligu ng erwachsenen Verlusten zu verrechnen seien, sei - soweit ersichtlich - bislang höchstrichterlich nicht en t- schieden. II. D ie dagegen gerichtete Revision führt zur teilweisen Aufhebung des B e- rufungsurteils und zur weitgehenden Wiederherstellung der kl ageabweisenden landgerichtlichen Entscheidung. 1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage der Schadensbe rechnung beschränkt. D ie Zulassung der Revision kann auf einen selbständigen Teil des G e- samtstrei tstoffs besc hränkt werden (z.B. Senatsbeschluss vom 1. September 2016 - III ZR 271/15, juris Rn. 4; Senatsurteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, juris Rn. 11, insoweit in BGHZ 88, 885 ff nicht abgedruckt mwN). Die Eingre n- 9 10 11 - 6 - zung der Rechtsmittelzulassung kann sich bei - wie hier - uneingeschränkter Zulassung im Tenor auch aus den Entscheidungsgründen ergeben . Dies kann der Fall sein, wenn die Zulassung nur wegen einer bestimmten Rechtsfrage ausgesprochen wird (Senat sbeschluss vom 27. März 2014 - III ZR 387/13, juris Rn. 4 m.zahlr.w . N . ; Senatsurteil vom 19. Juli 2012 - I II ZR 308/11, WM 2012, 1574 Rn. 8; BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18). Bezieht sich die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsg e- richt die Revision zugelassen hat, auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs, ist die E ntscheidung grundsätzlich so auszulegen, dass das Berufungsgericht die Revision lediglich beschränkt auf diesen Teil des Streitgegenstands zug e- lassen hat ( z.B. BGH, Urteil vom 27. September 2011 aaO m wN). Demgege n- über ist eine Beschränkung der Zulassung auf einzelne Rechtsfragen oder A n- spruchselemente nicht zuläs sig ( z.B. Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 m.zahlr.w . N . ; BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 198/14 , NJW 2015, 3371 Rn. 7). Den G ründen des Berufungsurteils ist zu entnehmen, dass es dem Obe r- landesgericht bei der Zulassungsentscheidung allein auf die Klärung der Frage der Anrechnung von Renditen aus einer anderen Beteiligung auf den geltend gemacht en Schaden ankam. Die Beschränkung der Revisionszulas sung auf diese Frage ist zulässig . Es handelt sich um einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs, auf den die Beklagte selbst ihre Revision hätte begrenzen können (vgl. daz u etwa Senat sbeschluss vom 16. Dezember 2010 aaO ). Vorausse t- zung dafür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung e r- fassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrig en Prozessstoff beurteilt werden 12 13 - 7 - kann und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (Senat aaO mwN ; BGH, Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 362). Es muss sich indessen weder um einen eigenen Streitgegenstand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf der Ebene der Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein (Se nat aaO; BGH, Urteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93, NJW - RR 1995, 449 f). Die hier in Rede stehende Anrechnung von Vorteilen , die aus einer gleichzeitig mit der im Wege des Schadensersatzes rückabzuwickelnden Bete i- ligung abgeschlossenen vergleichbaren Kapitalanlage erzielt w urden, auf die geltend gemachten Verluste lässt sich ohne w eiteres von den Voraussetzungen des Grundes des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sowie der H ö- he des aus der Investition erwachsenen Verlusts abgrenzen und kann in ta t- sächlicher wie in rech tlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden, ohne dass insoweit ein Widerspruch zu befürchten ist. Streitig ist nur , ob beide zeitgleich geschlossenen Geschäfte bei der Berechnung des Schadens miteinander " ve r- klammert " werden. Über diese Frage kann unabh ängig von den übrigen Vor - aussetzungen des Schadensersatzansp ruchs entschieden werden . 2. Der Senat beurteilt die mit der zugelassenen Revision zu klärende Frage abweichend vom Berufungsgericht in dem Sinne, dass eine Anrechnung der mit der Renditefonds C . GmbH & Co. KG erzielten Rendite auf den in der Zeichnung der Kapitalanlage Immobilienfonds P . GmbH & Co. KG liegenden Schaden stattzufinden hat. Dies führt vorliege nd zur weitgehenden Abweisung der Klage, weil der Kläger nach den vom Berufungsgeric ht in Bezug genommenen , nicht angegriffenen 14 15 - 8 - Feststellungen des Landgerichts mit dem inzwischen vollständig abgewickelten kanadischen Immobilienfonds einen Gewinn von umgere chnet 22.928,32 r- zielt hat, der über dem in den niederländischen Immobilienfonds investiert en vom Berufungsgericht berücksichtigten Ausschüttungen von 4.332,06 und Teilrückzahlun liegt . a) O b auf den infolge einer fehlerhaften Anlageberatung entstandenen Schaden Gewinne aus anderen - positiv verlaufenen - Anlagegeschäften ang e- rechnet werden können , wird regelmäßig unter dem A spekt der Vorteilsausg le i- chung erörtert. aa) Nach deren Grun dsätzen sind dem Geschädigten diejenigen Vorteile anzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadenserei g- nis zufließen (z.B. Senatsurteil vom 17. Juli 2014 - III ZR 226/13, BeckRS 2014, 15367, Rn. 23; BGH, Urteile vom 16. Januar 1990 - VI ZR 170/89, NJW 1990, 1360 und vom 15. November 1967 - VIII ZR 150/65, BGHZ 49, 56, 61 f.). Die vorteilhaften Umstände müssen mit dem schädigenden Ereignis in einem qual i- fizierten Zusammenhang stehen. Zu berücksichtige n ist ferner, ob eine Anrec h- nung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder der Geschädigte unzumutbar belastet noch der Schädiger unbillig entlastet wird (Senatsurteile vom 17. Juli 2014 aaO; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35; vom 17. November 2005 - I II ZR 350/04, NJW 2006, 499 Rn. 7; vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88, BGHZ 109, 380, 392 und vom 2. Oktober 1986 - III ZR 93/85, VersR 1987, 256). 16 17 - 9 - b b) Die Anrechnung von Renditen aus ei nem anderen Investment au f den geltend gemachten Schaden wird nicht einheitlich beurteilt. (1) Es wird vertreten, dass dann, wenn eine Kapitalanlage aus unte r- schiedlichen selbständigen Anlageformen besteht, eine Anrechnung von Vorte i- len (Erträgen) aus einer anderen Anlage nic ht vorzunehmen ist (Heymann, HGB, 2. Aufl., Rn. III/34; Welter/Lang/Balzer, Handbuch der Informationspflic h- ten im Bankverkehr, Rn. 7.84; Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankrechtspraxis, Bd. 4, Rn. 7/1340). Anderes soll jedoch gelten, wenn mehrere Anlagen un sel b- ständige Teile eines einheitlichen Anlagekonzepts oder Anlagevorschlags sind ( LG Traunstein, BKR 2013, 479, 480; Heymann aaO; Welter/Lang/Belzer aaO, Hellner/Steuer aaO; Edelmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapital - anl agerechts, 4. Aufl., Rn. 13 3 ). Nach anderer Auffassung kommt eine Anrechnung in Betracht, wenn es um Anlageprodukte geht, bei denen gleichartige Aufklärungspflichtv erletzungen betroffen sind, das heißt wenn eine ordnungsgemäße Aufklärung über das Ve r- lustgeschäft zugleich eine s olche über das gewinnbringende Geschäft beinha l- tet hätte (Allmendinger/Tilp, Börsentermin - und Differenzgeschäfte, Rn. 845; ähnlich: OLG Düsseldorf, ZIP 2003, 471, 472). Für den Bereich der Finanztermingeschäfte wird überdies vertreten, für die Frage der Vorteilsanrechnung sei die " Fehleridentität " im Sinne einer echten Identität des Fehlers im ontologischen Sinn maßgeblich. Beruhten die verlus t- reichen und gewinnbringenden Geschäfte hingegen auf einer Mehrzahl w e- sensgleicher Beratungsfehler, reiche die s für eine Vorteilsanrechnung nicht aus (Jahn/Reiner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 5. Aufl., § 114 Rn. 49; Reiner/Schacht, WuB I G 1. - 10.14, S. 415). 18 19 20 21 - 10 - (2) In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Frage der Vorteilsa n- rechnung bei Kapitalanlag egeschäften vor allem bei - gegebenenfalls durch einen Rahmenvertrag miteinander verbundenen - Verträgen über Swap - Ge - schäfte diskutiert und unterschiedlich beantwortet worden. Das Oberlandesg e- richt Koblenz hat im Falle zu verschiedenen Ze iten getätigter Swap - Geschäfte die Anrechnung von Vorteilen aus positiv verlaufenen Geschäften abgelehnt (Urteil vom 5. Novem ber 2015 - 8 U 1247/14, juris Rn. 65), wohingegen das Oberlandesgericht Mün chen eine andere Auffassung ver treten hat ( WM 2013, 369, 373), wobei dort allerdings die Besonderheit bestand, dass der Rahme n- vertrag ausdrücklich vorsah, dass die Einzelabschlüsse untereinander einen einheitlichen Vertrag bildeten. (3) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist über die Anrec h- nung v on Vorteilen aus gewinnbringend verlaufenen Investitionen auf Verluste, die durch pflichtwidrige An lageberatungen beziehungsweise darauf beruhende - entscheidungen verursacht wurden, jeweils in Abhängigkeit v on den Beso n- derheiten der zu beurteilenden Fallg estaltungen entschieden worden. Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat sich im Zusammenhang mit der Anfechtung von über ein Girokonto abgewickelten Devisenoptionsg e- schäften (Urteile vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW - RR 2013, 948 Rn. 11, u nd XI ZR 472/11, juris Rn. 11) und der Verletzung von Aufklärung s- pflichten bei dem Abschluss von Swap - Geschäften (Urteile vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, NJW 2016, 2949 Rn. 39 ff und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 84 ff) zu der Frag e der Vorteilsausgleichung geä u- ßert. Die Gleichförmigkeit einer möglichen (Aufklärungs - )Pflichtverletzung führe nicht dazu, dass verschiedene selbständige Schadensereignisse zu einem ei n- 22 23 24 - 11 - zigen Schadensereignis verbunden würden (BGH, Urteile vom 22. Januar 2 013 jeweils aaO). Sei Schadenereignis eine Beratungspflichtverletzung anlässlich des Abschlus ses konkreter Swap - G eschäfte, könnten Vorteile, die aus zu and e- ren Zeiten geschlossenen Swap - Verträgen aufgrund einer gesonderten Ber a- tung resultierten, mangels Nä mlichkeit des Schadensereignisses im Zuge der Vorteilsausgleichung keine Berücksichtigung finden (BGH, Urteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 85; Urteile vom 22. Januar 2013 jeweils aaO). Die Anrechnung eines Vorteils aus der Ablösung eines ungünstigen Zins - Swa p - Vertrags hat der XI. Zivilsenat hinge gen bejaht, wenn der geschädigte Anleger aufgrund ei nes auf einem Beratungsfehler beruhenden Willensentschlusses zu gleich mit dem Ab schluss eines (neuen) Zinssatz - Swap - Vertrags und wegen desselben einen anderen früher abgeschlossenen, ihm nachteiligen Zins - Swap - Vertrag ablöst, sofern nicht schon der Ab schluss dieses früheren Vertrags auf einer pflichtwi d- rigen Willensbeeinflussung des Anlegers beruhte (Urte il vom 22. März 2016 aaO Rn. 44 ). Der II. Zivilsenat des Bu ndesgerichtshofs hat eine Anrechnung von Vo r- teilen auf Verluste aus einer Reihe von gleichartigen unzulässigen Spekulat i- onsgeschäften, die di e im dortigen Verfahren von einer Gesellschaft verklagten Vertreter eines ihrer Organe pflichtwidrig abgeschlossen hatten, vorgenommen (Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, NJW 2013, 1958 Rn. 26 f). Dies hat er damit b egründet, dass zwar die Vor - und die Nachteile auf unterschiedlichen haftungsbegründenden Ereignissen beruhten, weshalb kein unmittelbarer Ka u- salzus ammenhang zwischen den Verlustgeschäften und den Geschäften mit Gewinn bestehe. Das Gebot der Vorteilsausgleichung ergebe sich aber unter anderem aus dem Bereicherungsverbot. Die Gesellschaft solle sich nicht au f- grund eines Fehlers des Organmit glieds auf d ess en Kosten bereichern. Die Gesellschaft verhielte sich treuwidrig und widersprüchlich, wenn sie das Organ - 25 - 12 - mitglied für einen Fehler ersat zpflichtig mache, aber die Vorteile behalte, wenn es den gleichen Fehler erneut begehe und aus diesem ein Gewinn erwa chse . Eine solche Anrechnung von Gewinnen und Verlusten belaste die Gesellschaft nicht unzumutbar und begünstige das Organ nicht unbillig. Sie entspreche auch der gesetzlichen Wertung für einen unberechtigten Geschäftsführer, der ohne Auf trag handele ( aaO Rn. 27 mwN). b ) Ungeachtet dessen, o b die Grundsätze der Vorteilsanrechnung in der vorliegenden Fallgestaltung unmittelbar o der mit Blick auf die unterschiedlichen Entstehungszeitpunkte von Schaden und Vorteil bei den beiden Anlagegeschä f- ten (Schadens eintritt zum Zeitpunkt der Zeichnung des negativ verlaufenden Fonds einerseits und Vorteilsentstehung während der Geschäftstätigkeit der lukrativen Fonds gesellschaft andererseits) nur entsprechend Anwendung finden können , erfordert die Betrach tung aller im hier zu beurteilenden Einzelfall ma ß- geblichen Umstände eine Ver rechnung der mit dem kanadischen Immobilie n- fonds erzielten Gewinne auf den vom Kläger durch die Zeichnung des niede r- ländischen Immobilienfonds erlittenen Verlus t . Dabei fällt vor allem in s Gewicht, dass beide Immobilienfonds Gege n- stand eines einheitlichen Beratungsgesprächs waren, dem wiederum ein u m- fassender Vorschlag des Beraters zur Neuordnung des Vermögens des Klägers (sogenannte " Asset Allocation " , Anlage K 1) zugrunde lag. Beide Anla geen t- scheidungen wurden durch das Beratungsgespräch miteinander " verklammert " . Insoweit stellten sich die ihrer Struktur nach gleichartigen und in ihren Risiken vergleichbaren In vestments letztlich als " Paket " dar . Im Ergebnis hat der Kläger eine aus mehre ren Komponenten bestehende einheitliche Anlageentscheidung getroffen , auch wenn die Anlagen für sich betrachtet nicht voneinander abhi n- gen und die Beteiligungserklärungen separat unter zeichnet wur den . Hinzu 26 27 - 13 - kommt, dass der Anlageberater bei dem Beratungsge spräch e ine beide Anl a- gen gleichermaßen betreffende Aufklärungspflichtverletzung begangen hat. D as Berufungsge richt hat insoweit die - aufgrund der beschränkten Revisionszula s- sung von der Beklagten nicht mit Erfolg angegriffene - Feststellung getroffen , da ss der Berater R . den Kläger in Bezug auf die Beteiligung an der Immobilienfonds P . GmbH & Co. KG unter a n- derem nicht über das aufklärungspflichtige Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenh aftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB informiert e. Nach dem Sac h- vortrag des Klägers wies der kanadische Immobilienfonds gleichartige Risiken auf, über die eine Aufklärung ebenso wenig er folgte . Es muss daher - das Kl ä- gervorbringen als zutreffend unterstellt - davo n ausgegangen werden, dass be i- de Anlageentscheidungen auf demselben - inhaltlich identischen - Beratung s- fehler beruhten. Dies wird - ebenso wie die Einheitlichkeit der Anlageentsche i- dung - dadurch bestätigt, dass der Kläger selbst vorgetragen hat, er hätte bei zutreffender Aufklärun g beide Fonds nicht gezeichnet. Jedenfalls aus der Kumulation der aufgezeigten Umstände - dieselbe Beratungssituation, umfassendes Anlagekonzept, gleichartige Kapitalmarktpr o- dukte, Identität des Aufklärungsfehlers und Gesamt entscheidung des Klägers über die Eingehung der Anlagen - ergibt sich, dass auch die Rücka bwicklung der beiden zeitgleich abgeschlossenen Geschäfte nicht getrennt voneinander erfolgen darf . Bei ei ner wertenden Betrachtung muss daher die Entwicklung, die be ide Fonds genommen haben, im Sinne einer Gesamtsaldierung in die Sch a- densberechnung einbezogen wer den . 28 - 14 - Insoweit unterscheidet sich d ie vorliegende Fallgestaltung maßgeblich von derjenigen, über die der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Zusa m- men hang mit verschiedenen Swap - G eschäften zu entscheiden hatte . Jener hat z war eine Anrechnung von Vorteilen aus anderen Geschäftsabsch l üssen auf den dort geltend gemachten Schaden allein wegen der Gleichförmigkeit der Pflichtverletzung und der Gleichartigkei t der Geschäfte verneint (BGH, Urteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 85 ; ähnlich: Urteile vom 22 . Januar 2013 jeweils aaO ). Anders als hier waren die - im Ergebnis gleichartigen - Anlageentsche i- dungen aber zeitlich gestaffelt , aufgrund jeweils neuer Beratungss ituationen und damit klar voneinander abgegrenzt getroffen worden. D urch eine Anrechnung der Gewinne aus der gleichzeitig gezeichneten Beteiligung wird di e Beklagte als Schädigerin auch nicht unbillig entlastet. D ie Entscheidung des Klägers, beide Anl agen zu tätigen, beruhte auf de r selben Beratung , die ihm im Ergebnis aufgrund der positiven Entwicklung des kanad i- schen Fonds teilweise zugutekam . In dem Umstand , dass sich ein einheitlicher Fehler in einem einheitlichen Beratungsgespräch unterschiedlich a uf mehre re Anlageentscheidungen auswirken kann , kann entgegen der Ansicht des Klägers grundsätzlich auch kein Anreiz zur Falschbera tung liegen . Ob dies ande r s zu bewerten wäre, wenn sich Anhaltspunkte für ein gezieltes Vorgehen des Ber a- ters ergeben, durch die Art und Weise der Gestaltung des Beratungsvorgangs trotz eines Aufklärungsfehlers einer etwaigen Haftung zu entgehen , braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Dem Sachvortrag lassen sich entspr e- c hende Hinweise nicht entnehmen. Die vo m Kläge rvertreter im Verhandlungstermin im Hinblick auf die Vie l- zahl denkbarer Fallgestaltungen geäußerten Bedenken , hat der Senat in seine Überlegungen einbezogen, sie jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Gerade 29 30 31 - 15 - d er insoweit vo m Kläger herangezogene, aus Art . 3 Abs. 1 GG folgende Gleich - heitsgrundsatz gebiete t es vielmehr , wesentlich unterschiedliche Sachverhalt s- konste llationen ih rer U ngleichheit entsprechend unterschiedlich zu behandeln ( st. Rspr . vgl. z.B. BVerfGE 3, 58, 135 ; BGH, Urteil vom 9. März 2016 - IV ZR 9/15, BGHZ 209, 201 Rn. 17) , wobei die Würdigung der tatsächlichen Umstä n- de weitgehend die Domäne des Tatrichters ist. 3. Demzufolge muss auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeve r- zugs wegen fehlenden Feststellungsinteresses ohne Erfolg blei ben. Mangels Anspruchs auf Rückzahlung des Beteiligungsbetrags entfällt die anderenfalls nötige Zug - um - Zug - Übertragung der Be teiligung (§§ 765, 756 ZPO). 4. Hingegen ist der auf die Freistellungsverpflichtung gerichte te Festste l- lungsausspruch angesichts der beschränkte n Zulassung der Revision und der damit einhergehende n Rechtskraft dem Grunde nach insoweit aufrechtzuerha l- ten, als ein die bestehenden Vorteile übersteigender künftiger Schaden des Klägers in Betracht kommt. Hierfür müssen de m Klä ger allerdings Nachteile entstehen, die die Differenz zwischen den für den Erwe rb der Kapitalanlage an dem niederländischen Fonds nebst A aufgewandten Kosten einerseits und dem Gewinn aus der Beteiligung an chüttungen in Höhe von 4.332,06 sowie der Teilerstattung des Agios von 600 , das heißt 6. 753,38 , übersteigen . 32 33 - 16 - III. Das Berufungsurteil war daher gemäß § 562 Abs. 1 ZPO teilweise au f- zuheben. Da der Rechtsstreit zur Entscheidung reif ist , konnte der Senat g e- mäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst in der Sache entschei den . Herrmann Tombrink Remm ert Arend Böttcher Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 06.01.2016 - 11 O 118/15 - OLG Celle, Entscheidung vom 22.09.2016 - 11 U 13/16 - 34

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