BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 50/09 Verk374ndet am: 14. April 2011 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Einwilligungserkl344rung f374r Werbeanrufe UWG 247 4 Nr. 5 Die auf einer Teilnahmekarte f374r ein Gewinnspiel unter der Rubrik "Telefon-nummer" enthaltene Angabe Zur Gewinnbenachrichtigung und f374r weitere interessante telefonische Angebote der 205 GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das Einverst344nd-nis kann jederzeit widerrufen werden gen374gt nicht dem Transparenzgebot des 247 4 Nr. 5 UWG. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 50/09 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 16. Dezember 2010 durch die Richter Prof. Dr. B374scher, Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. L366ffler f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 4. M344rz 2009 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist der Bundesverband der . Er nimmt die Beklagte, die Zeitungs- und Zeitschriftenabon- nements akquiriert und diese dann an Verlage weiterver344u337ert, auf Unterlas-sung der Verwendung einer vorformulierten Einwilligungserkl344rung f374r Werbe-anrufe in Anspruch. 1 Anfang Oktober 2007 war in der Zeitschrift "A. " ein sogenannter Beihefter enthalten, in dem ein von der Beklagten veranstaltetes Gewinnspiel beworben wurde. Auf der dazu geh366renden Teilnahmekarte konnte ein Spiel-teilnehmer seinen Namen und seine Anschrift eintragen. Dar374ber hinaus ent- 2 - 3 - hielt die Karte eine Zeile, in die ein Teilnehmer seine Telefonnummer eintragen konnte. Unterhalb dieser Zeile befand sich folgender Hinweis: (Zur Gewinnbenachrichtigung und f374r weitere interessante telefonische Angebo-te der GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das Einverst344ndnis kann jederzeit widerrufen werden) 3 Der Beihefter war wie nachfolgend verkleinert eingeblendet gestaltet: Der Kl344ger hat die Bewerbung des Gewinnspiels als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Beklagte versuche, sich das Einverst344ndnis der Teilneh-mer f374r Telefonwerbung zu erschleichen. Die angegriffene Klausel versto337e 4 - 4 - gegen das Transparenzgebot. Zudem w374rden die Verbraucher durch die vor-formulierte Einverst344ndniserkl344rung unangemessen benachteiligt. Die Beklagte hat demgegen374ber die Ansicht vertreten, die Einverst344nd-niserkl344rung sei wettbewerbsrechtlich zul344ssig, weil die Teilnehmer an dem Gewinnspiel frei 374ber die Angabe ihrer Telefonnummer entscheiden k366nnten. 5 Das Landgericht hat der Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel verboten, 6 f374r die Teilnahme an einem Gratis-Gewinnspiel wie aus der mit dem Urteil in Kopie verbundenen Anlage ersichtlich zu werben, soweit sich unter der Rubrik "Telefon-Nummer" folgender Hinweis befindet: "(Zur Gewinnbenachrichtigung und f374r weitere interessante telefonische Ange-bote der GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das Einverst344ndnis kann jederzeit widerrufen werden)" Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg, WRP 2009, 1282). 7 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Versto337 der Beklagten durch die Ver-wendung der beanstandeten Einverst344ndniserkl344rung gegen 247247 3, 4 Nr. 11, 247 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung mit 247 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB sowie ge-gen 247247 3, 4 Nr. 5 UWG angenommen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 9 - 5 - Die in Rede stehende Klausel gehe derart deutlich 374ber den Zweck eines in einer Zeitschrift ausgelobten Gratis-Gewinnspiels hinaus, dass sie mit dem wesentlichen Grundgedanken des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der f374r Werbeanrufe eine vorherige Einwilligung des Verbrauchers erfordere, nicht mehr zu vereinba-ren sei. Im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes seien vorformulier-te Einwilligungen f374r Werbeanrufe nur innerhalb des jeweiligen Vertragszwecks zuzulassen. Dar374ber gehe die in Rede stehende Klausel weit hinaus. Sie erlau-be der Beklagten Werbeanrufe "f374r Angebote aus dem Abonnementbereich". Von diesem Begriff w374rden nicht nur Druckschriften aller Art, sondern bei-spielsweise auch elektronische Newsletter umfasst. Die Einwilligung sei zwar widerruflich, werde jedoch unbefristet erteilt. Ein Verbraucher behalte erfah-rungsgem344337 keine Durchschrift zur374ck, so dass ihm die Widerrufsm366glichkeit bei einem sp344teren Werbeanruf nicht mehr gegenw344rtig sei. Da die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht zu vereinbaren sei, benachteilige sie die von der Beklagten Angerufenen in unangemessener Weise mit der Folge, dass die Klausel gem344337 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk-sam sei. Mit der Verwendung einer gem344337 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksa-men Einwilligungsklausel handele die Beklagte einer Vorschrift zuwider, die im Sinne von 247 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt sei, im Interesse der Marktteil-nehmer das Marktverhalten zu regeln. 10 Die beanstandete Einwilligungsklausel versto337e zudem gegen das Trans-parenzgebot des 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da die Formulierung "weitere inte-ressante telefonische Angebote der GmbH aus dem Abonnementbe- reich" nicht "klar und verst344ndlich" im Sinne der genannten Vorschrift sei. Aus den gleichen Gr374nden versto337e die Klausel auch gegen 247 4 Nr. 5 UWG. 11 - 6 - II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begr374ndet. Dem Kl344ger steht der geltend gemachte Unterlassungsan-spruch gegen die Beklagte aus 247 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 247247 3, 4 Nr. 5 UWG zu. 12 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Be-stimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur 304n-derung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wie-derholungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise - der Kl344ger hat dazu eine von der Be-klagten Anfang Oktober 2007 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen - auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 Rn. 15 = WRP 2010, 370 - Kamerakauf im Internet; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 214/07, GRUR 2011, 166 Rn. 11 = WRP 2011, 59 - Rote Briefk344sten, mwN). Die am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Gesetzes344nderung ist f374r den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1, 247 3 UWG 2004 als auch eine ge-sch344ftliche Handlung gem344337 247 2 Abs. 1 Nr. 1, 247 3 UWG 2008. Die im vorliegen-den Fall ma337gebliche Vorschrift des 247 4 Nr. 5 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine 304nderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwi-schen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu un-terscheiden. 13 2. Die in 247 4 Nr. 5 UWG normierte Verpflichtung, 374ber die Bedingungen der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit Werbecharakter klar und eindeutig zu informieren, steht mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang (BGH, Urteil vom 14 - 7 - 9. Juli 2009 - I ZR 64/07, GRUR 2010, 158 Rn. 10 f. = WRP 2010, 238 - FIFA-WM-Gewinnspiel). Die Vorschrift des 247 4 Nr. 5 UWG ist, auch soweit sie den nicht elektroni-schen Gesch344ftsverkehr betrifft, keine mitgliedstaatliche Regelung, die 374ber einen gemeinschaftsrechtlichen Standard hinausgeht. Die Richtlinie 2005/29/EG enth344lt keine 247 4 Nr. 5 UWG entsprechende spezielle Regelung. Grundlage f374r Informationspflichten k366nnen daher nur die allgemeinen Rege-lungen in Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken sein. Dementsprechend ist das Tatbestandsmerkmal der "Teilnahmebedingun-gen des Gewinnspiels" im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die f374r die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um die Teilnahme an dem Gewinnspiel bem374hen will, wesentlich sind. Die Vorschrift des 247 4 Nr. 5 UWG ist daher nicht als Per-se-Verbot ausgestaltet, das unabh344ngig von einer Gef344hrdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Im 334brigen gestatten die Tatbe-standsmerkmale "klar und eindeutig" eine umfassende W374rdigung der Umst344n-de des Einzelfalls (BGH, GRUR 2010, 158 Rn. 11 - FIFA-WM-Gewinnspiel). Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufkl344rungspflicht von der Rele-vanz der Information f374r die Verbraucherentscheidung abh344ngig macht, enth344lt das nationale Recht in 247 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle. Die Bestimmung des 247 4 Nr. 5 UWG steht deshalb auch nach den vom Ge-richtshof der Europ344ischen Union entwickelten Grunds344tzen mit der Richtlinie in Einklang (vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 2009 - C-261/07 und C-299/07, Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 Rn. 59 ff. - Total und Sanoma). 15 3. Die beanstandete Werbung bezieht sich auf ein Gewinnspiel mit Wer-becharakter im Sinne von 247 4 Nr. 5 UWG. Die Beklagte hat unlauter im Sinne 16 - 8 - dieser Vorschrift gehandelt, weil sie die Bedingungen f374r die Teilnahme am Gewinnspiel auf der Teilnahmekarte nicht klar und eindeutig angegeben hat. a) Bei der von dem Kl344ger beanstandeten Angabe auf der Teilnahmekar-te handelt es sich um eine Teilnahmebedingung im Sinne von 247 4 Nr. 5 UWG. 17 aa) Unter den Teilnahmebedingungen sind die Voraussetzungen zu ver-stehen, die der Interessent erf374llen muss, um an dem beworbenen Gewinnspiel teilnehmen zu k366nnen. Der Begriff der Teilnahmebedingungen ist weit zu ver-stehen und bezieht sich nicht nur auf die Teilnahmeberechtigung, sondern auch auf die Modalit344ten der Teilnahme (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Ge-winnauskunft; K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., 247 4 Rn. 5.9; Fezer/Hecker, UWG, 2. Aufl., 247 4-5 Rn. 104 ff.). Zu den Modalit344ten der Teilnahme z344hlen alle Angaben, die der Interessent ben366tigt, um eine "informierte ge-sch344ftliche Entscheidung" (Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG) 374ber die Teilnahme treffen zu k366nnen. Dementsprechend muss der Werbende auch dar374ber informieren, wie die Gewinner ermittelt und benachrichtigt (schriftlich, telefonisch, 366ffentlicher Aushang) werden (K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rn. 5.11). 18 bb) Die Angabe der Telefonnummer, die nach dem Inhalt des auf der Teilnahmekarte enthaltenen Hinweises "zur Gewinnbenachrichtigung und f374r weitere interessante telefonische Angebote der GmbH aus dem Abonnementbereich" erfolgen soll, ist danach eine Teilnahmebedingung im Sin-ne von 247 4 Nr. 5 UWG. Es hei337t in dem Hinweis zwar auch, dass es sich um eine "freiwillige" Angabe handelt. Bezieht sich dies auf die Angabe der Telefon-nummer, ist deren Bekanntgabe danach keine zwingende Voraussetzung f374r 19 - 9 - die Teilnahmeberechtigung. Das ist f374r die ebenfalls zu den Teilnahmebedin-gungen z344hlenden Modalit344ten der Teilnahme aber auch nicht erforderlich. F374r dieses Ergebnis spricht im 334brigen auch der Umstand, dass dem Adressaten je nach Gestaltung der Teilnahmemodalit344ten der Eindruck vermittelt wird, es k366nne f374r ihn bei einer Teilnahme an dem Gewinnspiel m366glicherweise g374nsti-ger sein, die Telefonnummer mitzuteilen. b) Die von dem Kl344ger beanstandete Angabe ist nicht klar und eindeutig und gen374gt daher nicht dem Transparenzgebot des 247 4 Nr. 5 UWG. 20 aa) Bei der Beurteilung der Frage, ob Teilnahmebedingungen klar und eindeutig dargestellt sind, kommt es auf die Form und den Inhalt der mitgeteil-ten Angaben an. Die Angaben m374ssen hinreichend wahrnehmbar und verst344nd-lich sein. Die Angesprochenen m374ssen sie ohne Schwierigkeiten erfassen k366n-nen und sie d374rfen nicht im Zweifel gelassen werden, welche Bedingungen im Einzelnen gelten. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem Verst344ndnis des durchschnittlich informierten, situationsad344quat aufmerksamen und verst344ndi-gen Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers (BGH, GRUR 2010, 158 Rn. 17 - FIFA-WM-Gewinnspiel; K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rn. 5.13). Mangelnde Transparenz ist vor allem dann anzunehmen, wenn Begriffe mit mehrdeutigem Inhalt verwendet werden. 21 bb) Gemessen an diesen Grunds344tzen gen374gt der beanstandete Hinweis in der Teilnahmekarte nicht dem Transparenzgebot des 247 4 Nr. 5 UWG. F374r den am Gewinnspiel Interessierten wird schon nicht hinreichend klar, ob f374r eine Teilnahme tats344chlich die Angabe der Telefonnummer erforderlich ist. Es hei337t in dem Hinweis zwar, dass die Angabe freiwillig ist. Aus dem Gesamtzusam-menhang ergibt sich aber nicht hinreichend klar und eindeutig, ob sich die Frei- 22 - 10 - willigkeit auf die Angabe der Telefonnummer oder auf das Einverst344ndnis zu telefonischen Angeboten der Beklagten aus dem Abonnementbereich bezieht. Daran 344ndert auch nichts die an anderer Stelle aufgef374hrte Ank374ndigung, dass die Gewinner schriftlich oder telefonisch benachrichtigt werden. Unklar bleibt des Weiteren, ob eine grunds344tzlich gegebene Teilnahmeberechtigung entf344llt, wenn in dem beanstandeten Hinweis Streichungen vorgenommen werden, etwa dergestalt, dass die Telefonnummer angegeben und das Einverst344ndnis zu te-lefonischen Angeboten gestrichen wird. Eine weitere Unklarheit ergibt sich - worauf schon das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat - aus der For-mulierung "weitere interessante telefonische Angebote 205 aus dem Abonne-mentbereich". Daraus geht nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, f374r welche Angebote eine Einwilligung f374r Werbung per Telefon erteilt wird. Der Begriff "Bereich" ist viel zu undeutlich und l344sst nicht erkennen, ob er nur die Werbung f374r den Abschluss von Abonnementvertr344gen durch den Verbraucher oder auch den Absatz von damit in irgendeiner Weise zusammenh344ngenden Waren oder Dienstleistungen umfasst. c) Das beanstandete Verhalten ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich im Sinne von 247 3 UWG 2004 sowie die Interessen von Verbrauchern im Sinne des 247 3 Abs. 1 UWG 2008 sp374rbar zu beeintr344chtigen. Haben Verbraucher an dem Gewinnspiel teilge-nommen und ihre Telefonnummer angegeben, wird die Beklagte erfahrungs-gem344337 von der M366glichkeit von Werbeanrufen Gebrauch machen. Von den Werbeanrufen, die auf der Grundlage von intransparenten Teilnahmebedingun-gen an einem Gewinnspiel erfolgen, geht wegen der bel344stigenden Wirkung solcher Anrufe eine erhebliche und sp374rbare Beeintr344chtigung der Verbraucher-interessen aus (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Rn. 23 = WRP 2008, 224 - Suchmaschineneintrag). 23 - 11 - 4. Da der von dem Kl344ger geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem344337 247 4 Nr. 5 UWG begr374ndet ist, kann offenbleiben, ob er auch auf die wei-teren vom Berufungsgericht herangezogenen Vorschriften gest374tzt werden k366nnte. 24 Gegen ein Verbot nach 247 7 Abs. 2 Nr. 2, 247 8 Abs. 1 UWG bestehen im Hinblick auf das Unterlassungsbegehren Bedenken, weil der Beklagten nicht die Werbung mit einem Telefonanruf ohne vorherige ausdr374ckliche Einwilligung untersagt werden soll, sondern die Werbung mit Teilnahmekarten f374r ein Ge-winnspiel mit der beanstandeten Klausel. Bei einem aus 247247 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit 247 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB abgeleiteten Verbot ist fraglich, ob die Teilnahmebedingungen an dem kostenlosen Gewinnspiel der AGB-Kon-trolle unterliegen (vgl. KG, NJW 2011, 466). 25 5. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europ344i-schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Frage, ob die Beklagte vorliegend unkla-re und nicht eindeutige Teilnahmebedingungen verwandt und deshalb gegen 247 4 Nr. 5 UWG versto337en hat und insoweit von einer irref374hrenden Gesch344fts-praktik im Sinne von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG auszugehen ist, ist einer Beurteilung im konkreten Einzelfall vorbehalten. Die Gesamtw374rdigung und Gewichtung der relevanten Umst344nde im konkreten Einzelfall ist Sache der na-tionalen Gerichte (EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 - Anheuser-Busch). 26 - 12 - III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 27 B374scher Pokrant Kirchhoff Koch L366ffler Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2008 - 315 O 287/08 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.03.2009 - 5 U 260/08 -
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