II ZR 50/09 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 50/09 Verkündet am: 13. März 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 286 E Ein Gericht darf die Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vo r bringen einer Partei nicht deshalb ablehnen, weil es zu ihrem früheren Vortrag in Wide r- spruch stehe. Eine etwaige Widersprüchlichkeit des Parteivortrags ist vielmehr im Rahmen der Beweiswürdigung zu berüc ksichtigen. BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, d ie Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Ric h ter Born für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Januar 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil de s Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rev i- sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwi e sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist ei ne im Stahlhandel und in der Stahlverarbeitung tätige GmbH & Co. KG, der Beklagte war bis Anfang Januar 2004 zusammen mit B . W . gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer ihrer Kompl e- mentär - GmbH. Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadens ersatz wegen 1 - 3 - ihrer Inanspruchnahme aus einer Garantievereinbarung in Höhe von Die Klägerin bezog Stahl von der Streithelferin, der S . GmbH. In die Vertragsbeziehung war die E . Ltd. (im Fo l genden: E . ) mit Sitz in Hongkong, China zwischengeschaltet. Zwischen der Streithelferin und der E . einerseits sowie der E . und der Klägerin and e- rerseits bestanden im Wesentlichen gleichlautende Lieferverträge: Die E . kaufte Stahl von der Streithelferin und verkaufte ihn an die Klägerin. Die Lief e- rungen selbst erfolgten von der Streithelferin unmittelbar an die Kl ä gerin. Mit schriftlicher Erklärung vom 29. März 2001 übernahm die Klägerin g e- genüber der Streithelferin eine Garantie für die Erfüllung der Zahlungsverpflic h- tungen der E . gegenüber der Streithelferin aus den in den Jahren 2001 und 2002 geschlossenen Verträgen. Am 9. Juli 2002 gaben der Bekla g te und sein Mitgeschäftsführer für die Klägerin eine weitere Garantieerkl ä rung gegenüber der Streithelferin ab, mit der sich die Klägerin u n widerruflich verpflichtete, an die Streithelferin Zahlung zu leisten, sofern die E . ihren Verpflichtungen aus den mit der Streithelferin in den Jahren 2002 und 2003 geschlossenen Verträgen nich t fristgerecht nachkäme (im Folgenden: Gara n tie 2002). Am 17. Dezember 2003 unterzeichneten der Beklagte und auf seine Veranlassung auch sein Mi t- geschäftsführer W . eine entsprechende Garantieerklärung gegenüber der Streithelferin, in der sich die Kläg erin verpflichtete, für die Erfüllung der Za h- lungsverpflichtungen der E . gegenüber der Streithelferin aus den in den Ja h- ren 2003 und 2004 geschlossenen Verträgen einzustehen (im Folgenden: G a- rantie 2003). In der Garantieerklärung heißt es, dass Ansprüch e aus der Gara n- tie vom Begünstigten schriftlich unter Darlegung des Nichterfüllungsfalles g e- genüber dem Garanten geltend gemacht werden müssen. Die nach den Bes t- immungen des Gesellschaftsvertrags der Klägerin, ihrer Geschäftsordnung für 2 3 - 4 - die Geschäftsführun g und des Anstellungsvertrags des Beklagten für die Übe r- nahme einer solchen Garantie erforderliche Zustimmung des Beirats der Kläg e- rin lag bei Abgabe der Garantieerklärung im Deze m ber 2003 nicht vor. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin erteilte be iden Geschäft s- führern für die Jahre 2001 und 2002 Entlastung. Für das Jahr 2003 entlastete sie den Geschäftsführer W . , während sie dem Beklagten die Entlastung verweigerte. Im Februar 2004 beendete die Streithelferin die Zusammenarbeit mit der E. Mit Schreiben vom 22. April 2004 forderte sie, gestützt auf die Garantie 2003, von der Klägerin Zahlung von 3.575.924,77 die E . ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Vertrag vom 7. März 2003 für die von ihr bestellten Stahllieferungen nicht nachgekommen sei. Am 6. Mai 2004 schloss die Klägerin mit der Streithelferin eine sogenannte Erfüllungsv e r- einbarung, in der sie sich zur Zahlung des geforderten Betrages ve r pflichtete, den sie vereinbarungsgemäß an die Streithelferin zahlte. Die Kl ä gerin ist der Ansicht, der Beklagte schulde ihr Ersatz des dadurch entstand e nen Schadens, weil er die Zustimmun g des Beirats zur Abgabe der Garantieerklärung 2003 nicht ei n geholt habe. Das Landgericht hat ihre auf Erstattung der Garantiezahlung an die Streithelferin gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläg e rin hat das Berufungsgericht unter Klageabw eisung im Übrigen der Klage in Höhe von 3.256.275,15 e- nat zugelassene Revision des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf vollstä n- dige Abweisung der Klage weiter ve r folgt. 4 5 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, zur Aufhebung der angefochtenen Entsche i- dung und zur Zurückverweisung an das Berufung s gericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner E ntscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von 3.256.275,15 43 Abs. 2 GmbHG wegen ihrer Inanspruchnahme aus der Garantie 2003 verlangen. Die Übernahme dieser Garantie sei pflichtwi d rig gewesen, weil die Zustimmung des Beirats nicht eingeholt worden sei. Es b e- stünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beirat seine Zusti m mung erteilt hätte. Hierzu sei er auch nicht verpflichtet gewesen. Der Bekla g te habe auch deshalb pflichtwidrig gehandelt, weil er im Zusammenhang mit der Übe r- nahme der Garantie flankierende Maßnahmen versäumt habe, durch die eine doppe lte Inanspruchnahme der Klägerin durch die E . und die Streithelferin verhindert worden wäre. Seiner Haftung stehe nicht entgegen, dass die Gesel l- schafterversammlung ihn für das Jahr 2002 und seinen Mitgeschäftsführer auch für das Jahr 2003 entlastet hab e, da seine Entla s tung für 2003 ausdrücklich verweigert worden sei. Der Klägerin sei durch die Pflichtverletzung des Bekla g- ten ein Schaden in Höhe des eingeklagten B e trages entstanden, weil sie die zugrunde liegenden Lieferungen bereits an die E . bezahlt habe. Die Erfü l- lungsvereinbarung schließe die Haftung des Beklagten nicht aus, da sie ohne die vom Beklagten zu Lasten der Klägerin übernommene Garantie 2003 nicht geschlossen worden wäre und ausdrüc k lich auf diese Garantie Bezug nehme. Die Garantie 20 03 sei wirksam vereinbart worden. Die von den G e- schäftsführern der Klägerin unterzeichnete Garantieerklärung 2003 sei der 7 8 9 10 - 6 - Streithelferin zeitnah per Fax zugegangen und von deren Geschäftsführern H . und Dr. He . unterschrieben worden. Auf den Zeitpunkt der U n- terzeichnung komme es nicht an, da sie das Angebot der Klägerin jedenfalls konkludent angenommen hätten. Der Abschluss eines Garantievertrags sei formfrei möglich. Eine qualifizierte Schriftformvereinbarung des Inhalts, dass die Garanti e zu ihrer Wirksamkeit im Original von den vier Geschäft s führern der Klägerin und der Streithelferin unterzeichnet werden müsse, hätten die Ve r- tragsparteien nicht getroffen. Da der Beklagte in der Berufungsverhandlung vom 16. Oktober 2008 eine solche Verei nbarung auf Nachfrage des Gerichts ausdrücklich verneint habe, sei sein gegenteiliger Vortrag in dem folgenden Schriftsatz, es sei eine entsprechende mündliche Absprache getroffen worden, prozessual unbeachtlich. Zudem habe der Beklagte keinen konkreten Le ben s- sachverhalt vorgetragen, sondern nur pauschal eine mündliche Absprache b e- hauptet. Dass die Annahmeerklärung der Klägerin möglicherweise nicht zug e- gangen sei, sei wegen § 151 BGB unschä d lich. Die Kausalität entfalle auch nicht deshalb, weil die Kläg erin die gleiche Zahlung schon aus der Garantie 2002 hätte leisten müssen. Abgesehen d a von, dass die Streithelferin die Klägerin ausdrücklich aus der späteren G a rantie in Anspruch genommen habe, sei die Garantie 2003 nach den hier anwendbaren Grundsätzen d er Doppelkausalität auch dann für den eingetr e tenen Schaden ursächlich, wenn man diesen bereits in der Haftung für die Verbindlichkeiten der E . gegenüber der Streithelferin sehe. In den Fällen der Doppelkausalität bei mehreren Schädigern sei davon auszug ehen, dass beide Ursachen im ha f- tungsrechtlichen Sinne ursächlich seien, da ander n falls jeder Schädiger sich auf den Ursachenbeitrag des anderen stützen könnte. Diese Grundsätze würden auch in der vorli e genden Fallkonstellation greifen, in der zwar beide U rsachen vom selben Verursacher gesetzt worden seien, dieser aber - aufgrund der ihm 11 - 7 - für das Geschäftsjahr 2002 erteilten Entlastung - wegen der früheren Garantie nicht mehr in Anspruch genommen werden kö n ne. spruch der Klägerin g e mäß § 254 BGB ausgeschlossen, weil sie diesen Betrag noch nach ihrer Ina n- spruchnahme aus der Garantie und nach Abschluss der Erfüllungsvereinb a rung an die E . gezahlt habe. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überp rüfung in en t- scheidenden Punkten nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Garantievertrag 2003, in dessen Abschluss es eine Pflichtverletzung des B e- klagten als Geschäftsführer der Klägerin gesehen hat, wirksam zusta nde g e- kommen ist, und es hat infolgedessen auf der Grundlage der getroffenen Fes t- stellungen einen haftungsrechtlichen Zusammenhang zwischen der Unte r- zeichnung der Garantieerklärung 2003 durch die Geschäftsführer der Kl ä gerin und den von der Klägerin aufgru nd der Erfüllungsvereinbarung geleisteten Za h- lungen zu Unrecht b e jaht. a) Das Berufungsgericht ist verfahrensfehlerhaft zu der Auffassung g e- langt, die Streithelferin habe das schriftliche Angebot der Klägerin auf A b- schluss einer Garantievereinbarung fo rmlos angenommen. Der Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin und die Streithelferin, vertreten durch ihre damal i gen Geschäftsführer, hätten für den Abschluss des Garantievertrags au s drücklich mündlich konstitutive Schriftform vereinbart, und hat für diesen Vo r trag Beweis durch Vernehmung der damaligen Geschäftsführer der Streithelferin Dr. He . und H . angeboten. Das Berufungsgericht hat den Bekla g- ten zu Recht für diesen Vortrag als beweisbelastet angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 213/95, NJW - RR 1997, 669, 670; Erman/A. Arnold, 12 13 14 15 - 8 - BGB, 13. Aufl., § 127 Rn. 11; Laumen in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Han d- buch der Bewei s last, BGB AT, 3. Aufl., § 125 Rn. 11 f.). Es durfte deshalb nicht zu dem Ergebnis kommen, die Streithelferi n habe das Vertragsangebot der Klägerin wirksam konkludent angenommen, ohne die vom Beklagten angebot e- nen Zeugen zu ve r nehmen. aa) Wie die Revision mit Recht rügt, war das Berufungsgericht von der Beweisaufnahme nicht deshalb entbunden, weil der Prozess bevollmäc h tigte des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2008 eine au s- drückliche Schriftformabrede auf Nachfrage des Berufungsgerichts ve r neint hat. Diesen Vortrag hat der Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 19. November 2008 dahi ngehend klargestellt, dass sich die Aussage seines Prozessbevollmächtigten nur darauf bezogen habe, dass eine au s drückliche, schriftlich festgehaltene Schriftformabrede nicht bestanden habe, wohl aber - wie mehrfach vorgetragen - eine ausdrückliche mündlic he Schriftformverei n- barung. Er hat dabei auf sein Vorbringen in den Schriftsätzen vom 10. Januar 2007 und vom 12. Dezember 2005 verwiesen. Der Umstand, dass der Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündl i chen Verhandlung zu dem Vortrag in den genannten Schriftsätzen in Widerspruch stehen mag, rech t- fertigt es nicht, von der Erhebung der angeb o tenen Beweise abzusehen. Darin liegt eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet. Eine etwaige Widersprüchlichkeit des Parteivortrags kann nur im Ra h men der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6; Urteil vom 1. Juli 1999 - VII ZR 202/98, NJW - RR 2000, 208; Urteil vom 5. Juli 1995 - KZR 15/94, NJW - R R 1995, 1340, 1341 - Sesamstr a ße - Aufnäher). bb) Ebenso wenig durfte das Berufungsgericht von einer Beweisaufna h- me absehen, weil der Beklagte die mündliche Absprache über die Formbedür f- 16 17 - 9 - tigkeit der Garantievereinbarung behauptete, ohne nähere Einzelheiten darz u- legen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesg e richtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbi n dung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen; unerheblich ist, ob die Darstellung der Partei wahrscheinlich ist (vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6; Urteil vom 2. April 2007 - II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, 1848; Besch luss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Genügt das Parteivorbringen diesen Anford e rungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht gefordert werden. Vielmehr muss der Tatrichter in die Beweisaufnahme eintreten; dabei muss er gegeb e nenfalls durch entsprechende Nachfrage nähere Einzelheiten klären, soweit er ihnen für die Wahrscheinlichkeit der Behauptung Bedeutung zumisst. Diesen Maßstab hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO verkannt. Der Vortrag des Beklag ten, die Parteien des Garantieve r- trags hätten konstitutive Schriftform vereinbart, erfüllt die Anforderungen an e i- nen schlüssigen Tatsachenvortrag, so dass das Berufungsgericht die von ihm angebotenen Zeugen hätte vernehmen mü s sen. b) Das Urteil beruht auf diesen Verfahrensfehlern. War eine konstitutive Schriftform des Garantievertrags vereinbart, konnte die Streithelferin das Ang e- bot der Klägerin zum Abschluss des Garantievertrags vom 17. Dezember 2003 nur schriftlich innerhalb der Annahmefrist des § 14 7 Abs. 2 BGB a n nehmen. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, die Geschäftsführer der Strei t helferin hätten das Fax noch im Dezember 2003 unterzeichnet. Der Beklagte hat diesen Vo r- trag bestritten. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Festste l lungen getroffe n. Revisionsrechtlich ist deshalb entsprechend dem Beklagtenvortrag davon au s- zugehen, dass der von der Klägerin im Dezember 2003 angebotene Garanti e- 18 19 - 10 - vertrag nicht zustande gekommen ist, weil er von den vertretungsberechtigten Organen der Streithelferin nich t innerhalb der Frist des § 147 Abs. 2 BGB u n- terzeichnet wu r de. War aber die Klägerin aufgrund der von ihren Geschäftsführern im D e- zember 2003 unterzeichneten Garantieerklärung nicht zu Garantieza h lungen verpflichtet, steht der haftungsrechtliche Zusamm enhang zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen Pflichtverletzung des Beklagten und den durch die Erfüllungsvereinbarung begründeten Zahlungsverbindlichkeiten nicht mehr fest. Denn dem Schädiger ist es nicht als ad ä quate Folge seines Tuns zuzurechnen , wenn der Geschädigte in ungewöhnlicher und unsac h gemäßer Weise in den Gesch e hensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbe i führt. Der Kausalzusammenhang wird nur dann nicht unterbrochen, wenn für die Zweithandlu ng ein rechtfertigender A n- lass bestand oder diese durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefo r- dert wurde und eine nicht ungewöhnliche oder gänzlich unangemessene Rea k- tion auf dieses darstellt (BGH, Urteil vom 10. Mai 1990 - IX ZR 113/89, NJW 1990, 28 82, 2883; Urteil vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1141; Urteil vom 7. Januar 1993 - IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587, 1589; Urteil vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127). Diese Voraussetzungen sind nach den bisher vom Berufu ngsgericht g e- troffenen Feststellungen nicht erfüllt. War der Geschäftsführer W . - wie vom Beklagten behauptet und unter Beweis gestellt - an der konstitutiven Schriftformabrede beteiligt, muss sich die Klägerin dessen Kenntnis zurechnen la s sen. Sch loss sie in Kenntnis der Tatsache, dass das für den Garantievertrag verei n barte Schriftformerfordernis nicht erfüllt war, mit der Streithelferin die als Vergleich zu beurteilende Erfüllungsvereinbarung, liegt eine u n gewöhnliche und gänzlich unangemessene R eaktion auf die Unterzeichnung der Garantieverei n- 20 21 - 11 - barung durch den Beklagten und den Geschäftsführer W . nahe. Ob der Abschluss der Erfüllungsvereinb a rung in dieser Weise zu beurteilen ist, hängt von den vom Berufungsgericht in dem wiedereröffneten B erufungsverfahren gegebenenfalls zu klärenden Umständen des Falles ab. Dabei können die E r- folgsaussichten der Klägerin im Falle einer gerichtl i chen Auseinandersetzung mit der Streithelferin und ihr Interesse an einer raschen Streitbeilegung zu b e- rücksichti gen sein (vgl. BGH, Urteil vom 7. Januar 1993 - IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587, 1589). 2. Ebenso ist die Auffassung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, die - angenommene - Pflichtverletzung des Beklagten sei für einen Schaden der Klägerin ursächlich g e worden. a) Das Berufungsgericht sieht eine Pflichtverletzung des Beklagten d a rin, dass er die Garantieerklärung im Dezember 2003 ohne die Zusti m mung des Beirats unterzeichnet und nicht zugleich durch entsprechende Maßnahmen s i- chergestellt habe, dass di e Klägerin für dieselben Lieferu n gen nicht sowohl von der E . als Vertragspartnerin als auch von der Streithelferin als Garantin auf Zahlung in Anspruch genommen werden konnte. Diese Pflichtverle t zung ist für die Verpflichtung der Klägerin, für die Verbin dlichkeiten der E . gegenüber der Streithelferin aus 2003 g e schlossenen Verträgen aufkommen zu müssen, auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen auch dann nicht kausal geworden, wenn die Streithelferin, wovon das Berufung s gericht ausgegange n ist, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Garantievertrags vom 17. Dezember 2003 wirksam angenommen hat. Die Garantie 2003 hat die Ve r- mögenslage der Klägerin nicht ve r schlechtert, soweit sie die Einstandspflicht der Klägerin für die hier maßgebli chen Zahlungsve r pflichtungen der E . aus den im Jahr 2003 geschlossenen Verträgen b e trifft. Denn die Klägerin wurde nicht erst durch die Unterzeichnung der G a rantievereinbarung im Dezember 22 23 - 12 - 2003 mit der Verbindlichkeit belastet, die Forderungen der Streit helferin gegen die E . aus den im Jahr 2003 geschlossenen Verträgen zu erfüllen, sofern diese ihren Zahlungspflichten nicht rechtzeitig nachkam. Vielmehr war sie hie r- zu, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, schon durch den im Juli 2002 mit der Streithelferin geschlossenen, insoweit gleichlautenden Garanti e- vertrag ve r pflichtet, unabhängig davon, ob der Beklagte für solche Forderungen der Streithelferin eine weitere Garantieverpflichtung zu Lasten der Klägerin b e- grü n dete. b) Anders verhielte es sich nur, wenn durch den späteren Garantieve r- trag die Garantieverpflichtung für die gesicherten Forderungen aus den 2003 geschlossenen Verträgen erweitert worden wäre oder der Klägerin gegen ihre Inanspruchnahme aus der Garantie 2002 durchgreifende Einwen dungen zug e- standen hätten. Hierfür bestehen nach den bisher getroffenen Festste l lungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte. Revisionsrechtlich ist deshalb d a- von auszugehen, dass die vom Berufungsgericht angenommene Pflichtverle t- zung des Beklagten im Zusammenhang mit der Garantie 2003 nicht für die Ve r- pflichtung der Klägerin kausal war, gegenüber der Streithelferin für die Verbin d- lichkeiten der E . aus Verträgen, die diese im Jahr 2003 mit der Streithelferin geschlossen hat, ei n stehen zu müssen. c) Der fehlende Ursachenzusammenhang lässt sich nicht durch die vom Berufungsgericht herangezogenen Grundsätze der Doppelkausalität überwi n- den. Sogenannte Doppelkausalität liegt vor, wenn ein bestimmter Schaden durch verschiedene gleichzeitig oder nebeneinan der wirkende Umstände veru r- sacht worden ist, aber jede dieser Ursachen allein ausgereicht hätte, um den ganzen Schaden herbeizuführen. In einem solchen Fall sind sämtliche Umstä n- de als rechtlich ursächlich für den Schaden s eintritt zu behandeln, obwohl kein er r- 24 25 - 13 - den kann (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1988 - IX ZR 43/87, WM 1988, 905, 908; Urteil vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, WM 2005, 189, 191). Eine vergleic h- bare Fallgestaltung lieg t hier aber nicht vor. Die Garantievereinbarungen wu r- den zeitlich nacheinander geschlossen. Der in der Begründung der maßgebl i- chen Garantieverbindlichkeit zu Lasten der Klägerin liegende Schaden war b e- reits vor Unterzeichnung des Garantievertrags im Dezem ber 2003 durch A b- schluss der Garantievereinbarung im Juli 2002 eingetreten. d) Der Umstand, dass die Streithelferin ihren Zahlungsanspruch nur auf die spätere Garantie gestützt hat, ändert nichts daran, dass sich die Verm ö- genslage der Klägerin durch das nach Ansicht des Berufungsgerichts pflichtwi d- rige Handeln des Beklagten im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Garantievertrags im Dezember 2003 nicht verschlechtert hat. Ebenso wenig ist für die Beurteilung der Kausalität der Pflichtverletzung des Be klagten von B e- lang, ob der Beklagte bereits mit dem Abschluss des Garantieve r trags im Juli 2002 eine Pflichtverletzung begangen hat und ob er von der Klägerin - in Anb e- tracht seiner Entlastung für das Jahr 2002 - aus diesem Grund auf Schadense r- satz in Ansp ruch genommen werden kann. Denn di e se Umstände haben keinen Einfluss darauf, ob die Pflichtverletzung des B e klagten im Zusammenhang mit der Garantieerklärung 2003 zu einem Schaden der Klägerin im Sinne einer Verschlechterung ihrer Vermögenslage g e führt hat . e) Hat das vom Berufungsgericht angenommene pflichtwidrige Handeln des Beklagten im Zusammenhang mit der von ihm im Dezember 2003 abgeg e- benen Garantieerklärung die Vermögenslage der Klägerin nicht ve r schlechtert, schuldet ihr der Beklagte keinen Schad ensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG. Dies gilt auch für den ihm angelasteten Kompetenzverstoß. Denn diese Vo r- schrift sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Geschäftsfü h rers an sich, sondern setzt einen dadurch veru r sachten Schaden voraus (vgl. BGH, Urtei l 26 27 - 14 - vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Rn. 10 und 12; Urteil vom 21. Juli 2008 - II ZR 39/07, ZIP 2008, 1818 Rn. 19). III. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, soweit der Klage stattgeg e- ben worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache n icht zur Enden t scheidung reif ist, ist sie im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag - die erforderlichen Festste l- lun gen treffen kann (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn es kann nicht ausg e- schlossen werden, dass die Klägerin gegen ihre Ina n spruchnahme aus dem im Juli 2002 geschlossenen Garantievertrag gegenüber der Streithelferin durc h- greifende Einwendungen hätte erheben kön nen. In diesem Fall wäre durch den Abschluss des weiteren Garantievertrags im Dezember 2003 die Vermögensl a- ge der Klägerin verschlechtert wo r den. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht wird sich gegebenen falls erneut damit zu befa s- sen haben, ob das Handeln des Beklagten deshalb pflichtwidrig war, weil er im Zusammenhang mit der Unterzeichnung der Garantieerklärung 2003 flanki e- rende Maßnahmen zur Vermeidung einer Doppelzahlung u n terlassen hat. 2. Sollte sich ergeben, dass die Klägerin schon aus dem im Juli 2002 a b- geschlossenen Garantievertrag für die Forderungen der Klägerin gegen die E . aus den im Jahr 2003 geschlossenen Verträgen einstehen mus s te und sollten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen A b schlusses dieses Garantievertrags in Betracht kommen, scheiden solche Ansprüche en t- gegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht schon von vornherein aus, weil der Beklagte für das Jahr 2002 von der Gesellschafterversammlung entlastet wu r de. Die Gesellschaft ist durch eine Entlastung des Geschäftsführers nur mit 28 29 30 31 - 15 - solchen Ersatzansprüchen ausgeschlossen, die der Gesellschafterversam m- lung bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte erken n bar waren oder von denen alle Gesellschafter p rivat Kenntnis hatten (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 - II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, 326; Urteil vom 21. April 1986 - II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 384). Das Berufungsgericht wird hierzu die nach ergänzendem Parteivortrag gegebenenfalls erforderlichen Fes t s tellungen zu treffen haben. Ber g mann Strohn Caliebe Reichart Born Vorinstanzen: LG Köln, Entsc heidung vom 06.07.2007 - 87 O 181/04 - OLG Köln, Entscheidung vom 22.01.2009 - 18 U 142/07 - 32

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