BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL III ZR 5/01 Verkündet am: 22. November 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 138 Ce; TDG § 5 Abs. 1 und 3 a) Die inhaltliche Verantwortlichkeit für sog. Telefon- oder Sprachmehrwer t - dienste (0190-Sondernummern) trifft nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG grun d - sätzlich nur den Diensteanbieter, nicht den die Verbindung zwischen dem Anrufer und dem Diensteerbringer herstellenden Netzbetreiber. b) Stellt ein Netzbetreiber auf der Grundlage eines bestehenden (wertne u - tralen) Telefondienstvertrags einem Kunden für die Inanspruchnahme von Telefon- oder Sprachmehrwertdiensten (0190-Sondernummern) das nach der geltenden Preisliste ermittelte Entgelt in Rechnung, so kann der Ku n - de nicht einwenden, die in der Rechnung aufgeführten 0190-Sonder- nummern seien zu dem Zweck angewählt worden, (sittenwidrige) Tel e - - 2 - fonsex-Ge sprche zu fhren (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895). BGH, Versumnisurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - OLG Celle LG Hannover - 3 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m ndliche Verhandlung vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird unter Zurckweisung des we i - tergehenden Rechtsmittels das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. November 2000 teilweise au f - gehoben und wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilka m - mer des Landgerichts Hannover vom 9. Mai 2000 unter Zurc k - weisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise gendert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klgerin 21.944,34 DM nebst 5,95 v.H. Zinsen aus 21.944,34 DM vom 21. Oktober 1999 bis zum 31. Dezember 1999, 6,5 v.H. Zinsen aus 5.755,77 DM seit dem 1. Januar 2000, 4 v.H. Zinsen ber dem Basiszinssatz, jedoch höchstens 6,5 v.H. Zinsen aus 16.188,57 DM seit dem 1. Januar 2000 sowie 5 DM Mahnkosten zu zahlen. Die weitergehende Klage wird a b - gewiesen. - 4 - Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klgerin 5 v.H. und die Beklagte 95 v.H. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzge zu tragen. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klgerin, die ein Mobilfunknetz betreibt, schloû mit der Beklagten im Juli 1997 einen Vertrag ber Mobilfunkdienstleistungen ab. Nachdem die B e - klagte den zuletzt noch offenen, gemû Rechnungsstellung vom 9. Oktober 1999 auf 21.944,38 DM lautenden Betrag nicht bezahlt hatte, deaktivierte die Klgerin den Anschluû der Beklagten. Der weitaus berwiegende Teil der in der Rechnung ausgewiesenen Verbindungsentgelte beruht auf der Nutzung von 0190-Rufnummern in den Monaten Juni und Juli 1999. Nach Behauptung der Beklagten whlte ihr Vater diese Nummern an, wobei es jeweils um Tel e - fonsex gegangen sein soll. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemû zur Zahlung des Rec h - nungsbetrages nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte zum groûen Teil Erfolg. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klgerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. - 5 - Entscheidungsgrnde Über die Revision ist gemû §§ 557, 331 ZPO durch Versumnisurteil, jedoch aufgrund sachlicher Prfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff). Sie hat im wesentlichen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begrndet: Au f - grund der glaubhaften Zeugenaussage des Vaters der Beklagten stehe fest, daû er unter Benutzung des Mobilfunktelefonanschlusses der Beklagten die in Rechnung gestellten 0190-Sondernummer-Verbindungen in Anspruch genom- men habe. Dabei habe es sich nach Darstellung des Zeugen bei etwa 10 v.H. der gefhrten Gesprche um "Dating-Lines"-Verbindungen und bei schtzungs- weise 90 v.H. um reinen Telefonsex gehandelt. Nach Überzeugung des G e - richts seien jedenfalls 75 v.H. der gefhrten Gesprche als "erotische Echtzei t - gesprche" einzustufen; verbleibende Zweifel bezglich der Anzahl der ta t - sch lich gefhrten Telefonsex-Gesprche mûten sich dabei zum Nachteil der beweisbelasteten Beklagten auswirken. Im Untersc hied zu den "Dating-Lines"-Diensten, bei denen lediglich t e - lefonische Kontakte innerhalb eines zufllig zustande gekommenen, stndig wechselnden Kreises von Teilnehmern hergestellt worden seien, seien die den erotischen Echtzeitgesprchen zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbaru n - - 6 - gen sittenwidrig und daher nichtig. Der Makel der Sittenwidrigkeit erfasse zwar nicht den zwischen dem Teilnehmer und dem Telekommunikationsdienstle i - stungsunternehmen bestehenden Telefonvertrag. Daher knnte die Klgerin an sich eine Vergtung fr den auf ihre Dienstleistung (Herstellen und Aufrechte r - halten der Verbindung) entfallenden Teil der 0190-Nummern-Gebhren verla n - gen. Da die Klgerin jedoch trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht dargelegt habe, zu welchen Teilen in den Entgelten fr Anrufe bei Sonde r - nummer-Teilnehmern reine Telekommunikationsdienstleistungsentgelte enthal- ten seien, knne sie hinsichtlich des auf 75 v.H. geschtzten Aufkommens an erotischen Echtzeitgesprchen berhaupt keine Vergtung verlangen. Diese Ausfhrungen halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand. II. 1. Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Sittenwidrigkeit von Tel e - fonsex-Vertrgen befindet sich das Berufungsgericht in bereinstimmung mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind derartige Vereinbarungen als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und deshalb nichtig anzusehen, weil durch solche Abreden ein bestimmtes Sexua l - verhalten der potentiellen Kunden von Telefonsexdienste-Anbietern in verwer f - licher Weise ausgenutzt werden soll (Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895, 2896 m.zahlr.Nachw. der unterschiedlichen Meinungen in Literatur und Rechtsprechung der Instanzgerichte). Die Frage ist auch nach der Entscheidung des XI. Zivilsenats streitig geblieben (im Anschluû an dieses Urteil Sittenwidrigkeit bejahend: OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 1430; OLG - 7 - Dsseldorf, NJW-RR 1999, 1431; zweifelnd OLG Jena, OLG-Report 2000, 439, 440; verneinend OLG Kln, MMR 2001, 43, 44 f). So weit es darum geht, ob Vertrge wegen Verstoûes gegen die Sta n - dards der (noch) herrschenden Sexualmoral sittenwidrig und deshalb nichtig sind, hat in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten eine erhebliche Liberal i - sierung der Vorstellungen stattgefunden. Der Wandel der Moralvorstellungen ist gerade in jngster Zeit im parlamentarischen Raum durch den von der Rev i - sion angefhrten Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten (Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bndnis 90/Die Grnen, BT-Drucks. 14/5958) deutlich geworden und auch von der hchstrichterlichen Rechtsprechung verzeichnet worden (BFH, NJW 2000, 2919 zur Frage, ob Telefonsex-Dienstleistungen zu Einknften aus Gewerbebetrieb fhren, und der zur Verffentlichung vorgesehene Beschluû des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2001 - 1 C 17/00 - zur Frage, ob die Prostitutionsausbung durch die EG-vertragliche Niederla s - sungs- oder Dienstleistungsfreiheit erfaût wird). Es erscheint daher schon jetzt zweifelhaft, ob der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats weiterhin zu folgen ist. Jedenfalls dann, wenn dieser Entwurf Gesetzeskraft erlangen sollte, stellt sich die Frage der rechtlichen Bewertung von Telefonsex-Vertrgen vllig neu. 2. Die Frage, ob Telefonsex-Vertrge nach wie vor als sittenwidrig im Si n - ne des § 138 Abs. 1 BGB anzusehen sind, kann indes dahinstehen. Die von der Klgerin fr die Anwahl von 0190-Sondernummern in Rechnung gestellten Betrge hat die Beklagte in jedem Fall zu bezahlen. Denn Grundlage der Rechnungsstellung sind nicht besondere, zwischen der Beklagten oder ihrem Vater getroffene Entgeltabreden mit den Erbringern von (sittenwidrigen) Tel e - - 8 - fonsexdiensten, sondern in erster Linie der zwischen den Parteien geschloss e - ne (wertneutrale) Vertrag ber Mobilfunkdienstleistungen in Verbindung mit der jeweils geltenden Preisliste. Dies ergibt sich aus der besonderen Natur des Telefondienstvertrags und den dieses Vertragsverhltnis ausformenden B e - stimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) und des Teledienstegesetzes (TDG) vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870), die der XI. Zivilsenat bei seiner Entscheidung nicht in den Blick genommen hat und aufgrund des seiner Beurteilung unterliegenden Sachverhalts auch nicht in den Blick zu nehmen brauchte. III. 1. Durch den Abschluû des als Dauerschuldverhltnis zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags, der eine besondere Form des Telefondienstvertrags da r - stellt, hat sich die Klgerin dazu verpflichtet, der Beklagten den Zugang zu dem Mobilfunknetz der Klgerin zu erffnen und somit unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen (Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170 f). Es versteht sich, daû dieser Vertrag nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmendem Gesamtcharakter (vgl. BGHZ 107, 92, 97) nicht nach § 138 Abs 1 BGB nichtig ist. Dies ist nicht de s - halb anders, weil bereits bei Vertragsschluû objektiv die Mglichkeit bestand, unter Benutzung des Anschlusses der Beklagten Telefonsex-Sondernummern anzuwhlen. - 9 - Bei der Frage, ob und wie sich die Sittenwidrigkeit eines telefonisch a b - geschlossenen Vertrags auf den Vergtungsanspruch des Netzbetreibers au s - wirkt, ist zu beachten, daû dieser an dem zu beanstandenden Rechtsgeschft nicht, und zwar auch nicht als Bote (§147 Abs. 1 Satz 2 BGB), beteiligt ist. Er hat keinen Einfluû darauf, welche Teilnehmer zu welchen Zwecken in telefon i - schen Kontakt treten. Der Inhalt der gefhrten Gesprche ist fr ihn nicht ko n - trollierbar und geht ihn grundstzlich nichts an. Daher stellt der zwischen einem Netzbetreiber und seinem Kunden g e - schlossene Telefondienstvertrag ein wertneutrales Hilfsgeschft dar mit der Folge, daû sowohl die Wirksamkeit des Vertrags berhaupt als auch der En t - geltanspruch fr die vertragsgegenstndliche Telekommunikationsdienstle i - stung davon unberhrt bleibt, ob ein Fernsprechteilnehmer die durch das A n - whlen einer bestimmten Anschluûnummer hergestellte Fernsprechverbindung dazu benutzt, ein Telefongesprch mit sittenwidrigem Inhalt zu fhren. Dies leuchtet in denjenigen von der Rechtsprechung entschiedenen "Telefonsex- Fllen" unmittelbar ein, in denen sich der Anbieter von Telefonsexleistungen vom Anrufer unter Benutzung eines "normalen" Telefonanschlusses eine b e - stimmte Vergtung hat versprechen lassen (50 bzw. 60 DM, vgl. die Urteile des AG Offenbach, NJW 1988, 1097 und des AG Essen, NJW 1989, 3162). Die Auffassung, daû sich der Anrufer bei einer derartigen Fallkonstellation mit dem Einwand, Telefonsex sei sittenwidrig, nicht nur gegenber dem die vereinbarte Vergtung einklagenden Telefonsex-Unternehmer, sondern auch gegenber dem die angefallenen Telefongebhren in Rechnung stellenden Netzbetreiber Gehr verschaffen knnte, ist, soweit ersichtlich, in Literatur und Rechtspr e - chung noch nirgends vertreten worden. - 10 - 2. Die Wertneutralitt des Telefondienstvertrags und der Dien stleistungen des Netzbetreibers ist nach Auffassung des Senats auch dann von ausschla g - gebender Bedeutung, wenn - wie hier und heutzutage wohl regelmûig - Tel e - fonsex-Dienste unter einer 0190-Sondernummer angeboten werden. a) Die 0190-Sondernummern betreffen sog. Telefon- oder Sprachmeh r - wertdienste, auch "Premium Rate"-Dienste genannt (vgl. Vfg 303/1997 RegPT ber die vorlufigen Regeln fr die befristete Zuteilung von noch freien Ru f - nummern aus dem Teilbereich (0)190 fr "Premium Rate"-Dienste, Amtsblatt des Bundesministeriums fr Post und Telekommunikation, 1997, 1862). Bei der Inanspruchnahme dieser "Premium Rate"-Dienste sind sowohl nach der Defin i - tion der Regulierungsbehrde als auch nach den Allgemeinen Geschftsbedi n - gungen der Deutschen Telekom AG Service 0190 (abgedruckt bei Gehrhoff/ Grote/Siering/Statz, AGB der Deutschen Telekom, D 14.100, dort insbesondere Nr. 7) - die nach dem Vorbringen der Klgerin die (alleinigen) vertraglichen Beziehungen zu den hier in Rede stehenden Telefonsex-Diensteanbietern u n - terhalten haben soll - mindestens zwei unterschiedliche Vertrags- und Recht s - verhltnisse zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs betre f - fende und im Rahmen des Telefondienstvertrags zu erbringende Dienstleistung des Telekommunikationsunternehmens (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) und die die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere Dienstleistung", hier die Erbringung von Telefonsex-Diensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung ha n - delt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (so Schuster, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 4 a; Spindler, in: Roûnagel, Recht der Multimedia-Dienste, § 2 TDG [Stand: Januar 1999] Rn. 36 f). Daraus folgt, daû nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG die Verantwortlichkeit fr den Inhalt der angebotenen Dienste den Diensteanbieter, nicht aber daneben (auch) den den - 11 - Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber trifft. Angesichts dieser klaren gesetzlichen Trennung der Verantwortungsbereiche geht es nicht an, unter Hinweis darauf, daû Telefonsex ohne Telefonverbindung nicht denkbar sei und der Netzbetreiber ebenfalls von der (sittenwidrigen) Leistung des Dienstea n - bieters profitiere (so vor allem OLG Stuttgart, OLG-Report 2001, 231, 232; OLG Dsseldorf aaO), dem Netzbetreiber gleichwohl den sittenwidrigen Ch a - rakter der angebotenen Mehrwertdienste entgegenzuhalten. Vielmehr bleibt es auch im Bereich der 0190-Son dernummern dabei, daû sich der Netzbetreiber grundstzlich nicht darum kmmern muû, wer zu welchen Zwecken und aus wel chen Motiven seine L eistungen in Anspruch nimmt. b) Allerdings werden bei der Anwahl von 0190-Sondernummern dem Anschluûnehmer deutlich hhere Preise als bei sonstigen Gesprchen von gleicher Dauer in Rechnung gestellt. Das beruht darauf, daû in diesen Entge l - ten nicht nur die - wertneutralen - Verbindungspreise, sondern auch die Ve r - gtung des Diensteanbieters enthalten sind (vgl. nur Nr. 9 des Preisliste Tel e - fondienst [Inlandsverbindungen] der Deutschen Telekom AG, abgedruckt bei Gehrhoff/Grote/Siering/Statz aaO D 01.121). Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû ungeachtet der Unb e - denklichkeit des Telefondienstvertrags und der vertragsgemû erbrachten Vermittlungsdienste die Klgerin nicht in der Lage sei, den nichtigen Verg - tungsanspruch des Telefonsex-Diensteanbieters einzuziehen. Demgegenber geht die wohl herrschende Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesg e - richte dahin, daû die Wertneutralitt der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kunden und dem jeweiligen Netzbetreiber auch den fr 0190-Sondernum- mern berechneten Gesamtpreis abdeckt (OLG Jena aaO; OLG Koblenz, - 12 - NJW-RR 2000, 930; OLG Hamm, MMR 2000, 371; OLG Saarbrcken, OLG- Report 2001, 123 f). Der letzteren Auffassung ist zu folgen. aa) Das bei Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten zu zahlende En t - gelt richtet sich grundstzlich nach der angewhlten "Untergasse" (etwa: 01904: 0,81 DM pro Minute; 01901: 1,21 DM pro Minute usw.). Die jeweilige, in den Preislisten der Netzbetreiber kenntlich gemachte (vgl. Preisliste der Deu t - schen Telekom AG aaO Nr. 9.2 bis 9.5) Preisklasse hngt nicht davon ab, we l - che Art von Diensten nachgefragt wird. An der Erbringung dieser Dienste sind darber hinaus - zwar nicht notwendig, aber typischerweise - eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt (Teilnehmernetzbetreiber, Verbindungsnetzbetre i - ber, Plattformbetreiber, Diensteerbringer; vgl. im einzelnen Piepenbrock/Mller, MMR-Beilage 12/1999 S. 2). Jedes Vertragsverhltnis dieser mehrstufigen B e - ziehungen ist rechtlich selbstndig. Dabei ist sowohl das auf den Telefo n - dienstvertrag in Verbindung mit der geltenden Preisliste gesttzte Abrec h - nungsverhltnis der Klgerin zu ihren Kunden als auch das auf der Zusa m - menschaltungsvereinbarung zu der Telekom beruhende Abrechnungsverhl t - nis von der konkret in Anspruch genommenen Dienstleistung - anders als bei herkmmlichen Inkassogeschften - gelst. Wrde man hier, wie das Ber u - fungsgericht gemeint hat, den von der Beklagten erhobenen Sittenwidrigkei t - seinwand durchgreifen lassen, mûte letztlich auf jeder "Abrechnungsstufe" getrennt geprft werden, wie hoch der Vergtungsanteil fr die jeweilige Tel e - kom munikationsdienstleistung ist und ob er gegebenenfalls von dem (zumi n - dest) auf der letzten Stufe durchgreifenden Sittenwidrigkeitsverdikt erfaût wird. Es versteht sich, daû eine derartige Verfahrensweise die Funktionsfhigkeit des Massengeschfts Mehrwertdienste insgesamt in Frage stellen wrde. - 13 - bb) Im Interesse der Erhaltung der "Marktgngigkeit" kostenpflichtiger (und zum grûten Teil rechtlich unbedenklicher) Sprachkommunikation s - dienstleistungen, die nicht zuletzt im Interesse der Kunden liegt, sind nach § 15 Abs. 1 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) bei der Inanspruchnahme von Telekommunikation s - dienstleistungen anderer Unternehmen alle kostenpflichtigen Dienstleistungen - wie hier geschehen - in einer Rechnung zusammenzufassen, ohne daû es erforderlich ist, die auf die verschiedenen Dienstleistungen entfallenden En t - geltanteile gesondert auszuweisen. Es gengt die Angabe des Gesamtentgelts. Zwar erfaût der Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrcklich (auch) Telefo n - mehrwertdienste. Eine dahingehende Auslegung ist jedoch naheliegend und steht im Einklang mit den vorlufigen Regeln der Regulierungsbehrde sowie der Rechtsauffassung der Beschluûkammer 3 der Regulierungsbehrde (vgl. MMR 2000, 298, 308 f). cc) Dadurch, daû es dem Vertragspartner des Netzbetreibers verwehrt ist, sich auf die Sittenwidrigkeit in Rechnung gestellter Telefonsex-Dienste zu berufen, werden schtzenswerte Belange derjenigen, die derartige Dienste in Anspruch nehmen, nicht verletzt. Ob und mit welcher - die Sittenwidrigkeit s - schwelle berschreitender - Intensitt sexualbezogene Gesprche gefhrt we r - den, unterliegt allein der freien, vom Netzbetreiber nicht beeinfluûbaren und nicht kontrollierbaren individuellen Entscheidung des Anrufers, der zudem z u - verlssiger als jeder andere - anders als dies mglicherweise bei sonstigen miûbilligenswerten (betrgerischen) Mehrwertdienstleistungen der Fall ist - die Beschaffenheit der nachgefragten Dienstleistung beurteilen kann. - 14 - IV. Der Klgerin ist der geltend gemachte Hauptanspruch in voller Hhe zuzusprechen. Soweit das Berufungsgericht der Klgerin fr die Zeit vom 21. Ok tober bis zum 31. Dezember statt der beantragten und vom Landgericht zugesprochenen 6,5 v.H. nur 5,95 v.H. Zinsen zugebilligt hat, hat es bei der Klageabweisung zu verbleiben. Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind ins o - weit nicht erkennbar. Diesbezgliche Rgen erhebt die Revision nicht. Im brigen ist bei der Entsc heidung ber die Zinsen zu bercksichtigen, daû der variabel ausgestaltete Zinssatz auch in Zukunft - wie dies bereits im Zeitraum vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember 1999 der Fall war - unter den vom Berufungsgericht zuerkannten Satz von 6,5 v.H. fallen kann. Hinsichtlich - 15 - des vom Berufungsgericht zugesprochenen Hauptsachebetrags von 5.755,77 DM hat es freilich, da die Beklagte keine Anschluûrevision eingelegt hat, bei der Nebenentscheidung des Berufungsgerichts zu verbleiben. Rinne Wurm Streck Schlic k Drr
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