II ZR 50/11 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 50 /11 Verkündet am: 18. September 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB § 230 Abs. 1; BGB § 516 Abs. 1 Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen an einzelne Gesellschafter, die im Hi n- blick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann, wenn im Lei s- tungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur Erbringung der Lei s tung besteht, auf de r gesellschaftsvertraglich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben soll; auch bei einer stillen Gesellschaft steht der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Zweck einer solchen Leistung der Annahme einer unentg eltlichen Zuwendung im Si n ne des § 516 Abs. 1 BGB ebenso entgegen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft. AktG § 295 Eine Änderung eines Unternehmensvertrags im Sinne des § 295 AktG ist geg e ben, wenn durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bish e- rigen Vertragslage bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu untersche i- den ist. BGH, Urteil vom 1 8. September 2012 - II ZR 50/11 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 18. September 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , d e n Richter Dr. Strohn , die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: D ie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberl and es ge richts Hamburg vom 11. Februar 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewies en. Von R echts wegen Tatbestand : Die Klägerin , die Landessparkasse zu Oldenburg, beteiligte sich durch Vertrag vom 14./23. April 1998 (Anlage K 1) als stille Gesellschafterin mit einer Verm ö genseinlage von 35 Mio. DM am Handelsgewerbe der Hamburgischen Landesb ank - Girozentrale, einer Anstalt des öffentli chen Rechts . Der Vertrag vom 14./23. April 1998 enthält z ur Gewinn - und Verlustbete i- ligung folgende Regelungen: 1 2 - 3 - § 2 Gewinnbeteiligung (1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des Absatzes 5 für j edes G e- schäft s jahr eine Gewinnbeteiligung auf die in § 1 Absatz 1 Satz 1 genannte Einlage in Höhe von 6,32 von Hundert. (5) Der Anspruch auf die Gewinnbeteiligung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht würde od er die Einlage nach einer Herabsetzung gem. § 3 Abs. 1 noch nicht wieder auf den Nennbetrag aufgefüllt und/oder die für die vorausgegangenen Geschäft s- jahre ausgefa l lenen Vergütungen noch nicht nachgeholt worden sind. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen Jahre s- fehlbetrag zu vermeiden. § 3 Verlustteilnahme (1) Ergibt sich bei der Aufstellung der Bilanz, dass ein Jahresfehlbetrag en t- stehen würde, ist dieser, soweit bisher noch nicht geschehen, von den g e- samten stillen E inlagen im Verhältnis ihres Buchwertes zum gesamten in der Bilanz ausgewiesenen haftenden Eigenkapital der Bank, das am Ve r- lust teilnimmt, abzusetzen. Dies bedeutet, dass alle stillen Gesell schafter, alle Inhaber von Genuss rechten und die Kapitaleigner der Bank einen Ja h- resfehlbetrag mit dem gleichen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einl a- gen, Rückzahlungsansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eige n- kapitals tragen. Nachrangiges Haftkapital nimmt am Jahresfehlbetrag nicht teil. Die Hamburgische La ndesbank - Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig - Holstein und der Freien und Hansestadt Ha m- burg vom 4. Februar 2003 mit der Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwickl ung im W e ge der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschmolzen wo r- den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank Schleswig - Holstein Girozentra le und der Hamburgischen Lande s- bank - Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhand e- 3 - 4 - nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv - und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH Nordbank A G übe r gegangen. Neben dem Vertrag vom 14./23. April 1998 über die stille Beteiligung der Klägerin , nach dessen § 5 Abs. 2 die Einlage von einer Veränderung der Rechtsform oder e i ner Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden z um 8. August 2008 we itere 123 stille Gesellschaftsverträge ; alle Verträge sind als Teilgewinnabführungsverträge im Handelsregister eing e tragen worden . Auf der außerordentliche n Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter , dass die B eklagte im Ja h- resabschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag ausweisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf in s gesamt 119 der Teilgewinnabf ührungsverträge zu zahlen; er se h e bei einem Ausfall der Bed ienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erhe b- lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmark t- krise unmittelbar existenzbedrohende Be deutung erlangen könne . Auf Vo r- schlag von Vorstand und Aufsichts rat ermächtigt e die Hauptversammlung d a- raufhin den Vorstand durch einstimmigen Be schluss , einen Betrag von bis zu liger , auf die nach dem jeweiligen Vertrag geschu l- de te Vergütung b e grenz te r Sonderzahlung en an die stillen Gesellschafter zu verwenden u nd mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten Mu s tervertra g zu vereinb a ren, dass die in den stillen Gesell schaftsverträ g en vorgesehene n Verlustzuwe i sung en unter bl e i ben . Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezem ber 2008 (Anlage K 4) , dass sie Mar k die Vergütung für die stille Einlage für das Geschäftsjahr 2008 4 5 6 - 5 - in vo l ler Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fä l ligkeitstag zufließen , so f ern d ie Beklagte für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag auswei s e und eine Vergütungszahlung aus di e- sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise en t fiele . Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stille E inlage an einem etwa i gen Jahresfehlbetrag für das Geschäftsjahr 2008 nicht teilneh m e , und bat da rum, das dem Schreiben beigefüg te , für die Beklagte bereits unte r- zeichne te Exemplar d es Änderungsvertrag s unterschrieben zurückzu senden . Der von der Klägerin mit Datum vom 9. Januar 2009 unterzeichnete und an die Beklagte zurückgesandte Änderungsvertrag zu einem Teilgewinnabfü h- rungsvertrag (Stiller Gesellschaftsvertrag) sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen im Vertrag vom 14./23. April 1998 über die Verlustbeteil i gung für das Geschäftsjahr 2008 einmalig keine Anwendung finden , die Beklagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die anteilige A n- rechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzichtet. § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags bestimmt, dass das Entfallen des Anspruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesellschaftsvertrag , sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahresfehlbetrag entst e- hen oder erhöht werden, hiervon nicht berührt werde. D ie im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzah lung wird im Änderungsvertrag nicht e r wähnt . Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte dem Änderungsvertrag mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung wurd e am 18. Februar 2009 im Handelsregister ei n getragen. 7 8 - 6 - Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag von über 3 Mrd. s . Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Kl ägerin mit , sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur B e- gründung führte sie die Rechtsauffassung der Europä i schen Kommission an, die die Rekapitalisierung der Beklagten samt der hierzu erforderlichen Risik o- absch irmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des europä i schen Beihilferechts zu genehmigen sei ; die Kommission habe zum Ausdruck g e- bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der stillen Gesellscha f ter eine schwere Belastung für das anstehende Bei hilfeverfahren darstellen würde. Die Klägerin hat mit ihrer im Urkundenprozess erhobenen Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben der Bekl agten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung eines Betrags in Höhe von 6,32 % ihrer Einl a- ge v erlang t. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von verurteilt und der Beklagten die Ausfü h rung ihrer Rech te im Nachverfah ren vorbehalten. Das Berufungsgericht hat d ie Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Hierge gen richtet sich die vom Ber u- fungsgericht zug elassene Revision der Klägerin , mit der sie die Wiederherste l- lung des landgerichtlichen Urteils begehrt . Entscheidungsgründe : Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, ZIP 2011, 430) hat zur Begrü n- dung seine r Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 9 10 11 12 - 7 - Der Klageanspruch ergebe sich nicht aus dem Sonderzahlungsverspr e- chen der Beklagten im Schreiben vo m 21. Dezember 2008 . Die Beklagte habe sich der Klägerin gegenüber mit diesem Sonderzahlungsversprechen nicht rechtswirksam zur Zinszahlung verpflichten können , weil es gemäß § 518 Abs. 1 BGB, § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 3 AktG formunwirksam abgegeben wo r den und damit gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig sowie eine Eintragung im Handel s register gemäß § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 AktG nicht erfolgt sei . Die Zusage der Beklagten, die Zinszahlung auf die Einlage der Klägerin auch dann erbringen zu wollen, falls wegen eines Jahresfehlbetrags ein A n- spruch hier auf nicht ent stehen werde, stelle ein Schenkungsversprechen (§ 516 Abs. 1 BGB) dar und hätte daher gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB der notarie l- len Beurkundung bedurft. Die durch den Änderungsvertrag zustande geko m- mene Einigung der Parteien darüber, dass die vertraglich nicht geschuldete Vergütung der Klägerin im Falle e ines Jahresfehlbetrags als Sonderzahlung gewährt werden solle, beinhalte auch die tatsächliche Verständigung der Pa r- teien über die Unentgel t lichkeit dieser Sonderzahlung. Der Unentgeltlichkeit des von der Beklagten abgegebenen Sonderzahlungsversprechens kö nne nicht entgegen gehalten werden , dass die Beklagte dieses Sonderzahlungsverspr e- chen in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin der zwischen ihr und der Klägerin bestehenden stillen Gesellschaft im Hinblick auf ihre Mitgliedschaft (causa societatis), und i nsofern gerade nicht ohne rechtlichen Grund, abgegeben habe . Die Voraussetzu n gen einer Leistungszusage causa societatis lägen nicht vor. Das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten mit Schreibe n vom 21 . Dezember 2008 sei darüber hinaus mangels Einhaltu ng der gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 3, § 295 Abs. 1 AktG vorau s zusetzenden Schriftform sowie nach Maßgabe von § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 AktG auch deshalb unwirksam, weil das Sonderzahlungsversprechen als ein den G e- 13 14 15 - 8 - sellschaftsve rtrag vom 14./23. April 1998 ändernder Vertrag nicht im Handel s- register eingetragen worden sei. Bei dem zwischen den Parteien fortbestehe n- den Vertrag über die Erric h tung einer stillen Gesellschaft handele es sich um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sin ne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Dementsprechend habe die mit dem Sonderzahlungsversprechen der Bekla g- ten insofern beabsichtigte Änderung dieses Teilgewinnabführungsvertrags, dass unbeschadet des für das Geschäftsjahr 2008 erwarteten Jahresfehlb e- trags der B eklagten gleichwohl eine Zahlung in Höhe der vereinbarten Gewin n- beteiligung an die Klägerin erfolgen sollte, gemäß § 293 Abs. 3, § 295 Abs. 1 AktG der Schriftform und gemäß § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 AktG der Eintr a- gung ins Handel s register bedurft. Die Bek lagte sei auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf die Formunwirksamkeit ihres Sonderzahlungsverspr e chens zu berufen. II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Kl ä- gerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008 k ein An spruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das Geschäft s- jahr 2008 zusteht, weil durch die Erklärung der Beklagten, die Vergütung auf die Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der Bekla g ten die im Vertrag vom 1 4./23. April 1998 vereinbarten Anspruchsv or aussetzungen nicht gegeben sind , wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden ist (§ 125 Satz 1 BGB) . 16 17 - 9 - a) Die Zusage der Beklagten , die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, unter lag allerding s entge gen der Auffa s sung des Berufun g s gerichts nicht der Formvor schrift des § 518 Abs. 1 BGB, weil es sich nicht um ein e s chen kweise verspr o chen e Leistung handelt. Eine Sche n kung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der Schen ker den Beschenk t en durch Zuwendung ei nes Vermögensgege n standes bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwe n dung unentgeltlich erfolgt. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich auf eine in diesem Sinne u nentgel t- lich e Zuwendung der Sonderzahlung fü r das Geschäftsjahr 2008 geeinigt, b e- ruht, wie die Revision im E r gebnis zu Recht rügt, auf Rechtsfehlern . aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Sche n- kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem Gesellsch aftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 1 1; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17 ; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 61 3, 616 ) . Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenlei s- tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegebe n, dass sich der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mitte l bar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögen s lage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/0 5, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 18 ). 18 19 - 10 - Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der Gesellschaft an ihr e Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. BGB , wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen ( vgl. Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; Münc h Komm BGB/ Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98 ; Staudinger/Wimmer - Leon h ardt, BGB, Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leistungen aus dem Gesellsch aftsvermögen an einzelne G e- sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann , wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur E r- bringung der Leistung besteht, auf der gesellschaftsvertraglich ve r abred eten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leistungszweck steht der A n- nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB ebe n- so entgegen wie bei entsprechen den freiwilligen Leistungen des Gesellscha f- ters an die Gesellschaft. Für d as hier vorliegende stille Gesellschaftsve r hältnis (§ 230 Abs. 1 HGB) , das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks v o raussetzt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 3 2/94, BGHZ 127, 176 , 177 ; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43 ) und bei dem die Teilhabe des stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des Geschäftsinhabers vollzogen wird, ist eine andere Beurteilung nicht g e boten. bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die Parteien hätten sich auf die schenkweise unentgeltliche Z u- wendung der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 geeinigt, einer rechtl i- chen Überpr ü fung nicht stand. 20 21 - 11 - Zwar ist die Ausle gung von Erklärungen , die auf das Zustandekommen einer Individualvereinbarung gerichtet sind, grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche oder al lgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Ausl e gungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. N o vember 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 - II Z R 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 - II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012 - II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfehler sind hier aber gege ben. Für die Au s legung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem Schre i ben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärung s- gegners zu verstehen s ind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die g esamten U m- stände des Einzelfall s zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Recht s- verhältnis zugrunde liegenden Lebensv erhältnisse, die Interessenlage, der G e- schäftsbereich, dem die Erklärung zugehört , sowie die typischen Verhalten s- weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die Auslegung des Ber u fungsgerichts berücksichtigt nicht ausreichend, dass die Beklagte die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwischen den Parte i- en besteh enden stillen Gesellschaftsverhältnisses zugesagt hat und daher d a- von auszugehen ist , dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinba r- ten gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgstei l habe beruht. Die Beklagte hat die auch für den Fall der Auswe isung eines Jahresfeh l- betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag ausdrüc k- lich als Vergütung auf die stille Einla ge bezeichnet, die der Klägerin r- tra e- 22 23 - 12 - ßen solle. D e r hierdurch begründete n Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Sche n- kungsregeln ausschließt, steht nic ht entgegen , dass die nach dem stillen G e- sellschaftsve r trag vereinbart en Voraussetzungen für eine Vergütungszahlung für das G e schäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die Beklagte dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Ausdruck gebracht hat . Ein e u nen t- gel t liche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die verspr o chene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird . Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch uner heblich, ob die Zusage der Z a h- lung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldve r- sprechen i m Sinne des § 780 Satz 1 BGB zu beurteilen ist, was das Berufung s- gericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre entgegen der Au f fassung des Ber u fungsgerichts nicht schenkweise erteilt (§ 518 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern hätte seine n Rechtsgrund in dem zwischen den Parteien b e- stehenden gesellschaftsrech tlichen Verhältnis ( vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2008 - II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17 , 20 ; Münc h KommBGB/Habersack, 5. Aufl ., § 780 Rn. 2). Selbst wenn man unterstellt , dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Z u- gangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptve r- sammlung der Beklagten v om 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte , führt dies zu keinem ande ren Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach se i- nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausg e- führt, die Z ahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 eine Änderung der Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, s ondern durch eine freiwi l lige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesel l Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schreiben vom 21. Dezember 2 008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur 24 - 13 - Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ve r- tra g lichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änd e rung des (schriftlichen) stillen Gesellschaftsvert rags begründet, sondern (nur) unter Berücksichtigung des stillen Gesellschaftsverhältnisses eine freiwillige Sonde r- zahlung vorgenommen we r den solle. b) Das Berufungsgericht ist aber rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine Änderung d es nach der V er schmelzung der ursprünglichen Vertrag s- par t nerin auf die Beklagte fortgeltenden Vertrag s vom 14./23. April 1998 über die Errichtung einer stillen Gesellschaft , bei dem es sich um einen Unterne h- men s vertrag in Form eines Teilgewinnabführungsvertrag s im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG han delt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20), nach d en nach Gründung der Beklagten als Aktiengesellschaft a n- wendbaren Vorschriften de r § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schrif t- lichen Form bedurfte . Es hat ferner im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Parteien eine Änderung des Teilgewinnabführungsvertrags vereinbart h a- ben und dabei die gesetzliche Form nicht eingehalten wo r d en ist . aa ) Nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG bedarf die Änderung eines Unternehmensvertrags der schriftlichen Form. Die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts, dass die Parteien mit dem Versprechen der Beklagten, die Ve r- gütung für das Geschäftsjah r 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlb e- trags zu zahlen, eine Änderung des stillen Gesellschaftsvertrags im Sinne des § 295 AktG b e absichtigt haben, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. (1) Die Ände rung ein es Unternehmensvertrag s im Sinne vo n § 295 AktG erfolgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertrags partner , durch die der Vertrag noch wäh rend sein er Laufzeit inhaltlich abgeändert werden soll ( vgl. 25 26 27 - 14 - BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 - II ZR 139/78, WM 1979, 770 ; Emmerich in E m- merich/Habersac k, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6 ). Ein e solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Vertrag s- parteien die Änderung des Vertrags ausdrüc k lich vereinba ren. E ine kon kludente Abrede , die aus einer einvernehmliche n Än derung der Vertragspraxis herzule i- ten sein kann , wenn di e se auf einen rechtsgeschäftlichen Änderungswillen schließen lässt , ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG anzus e- hen ( vgl. MünchKommAktG/Altme ppen, 3. Aufl., § 295 Rn. 15; Deilmann in Hö lters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos in: Henssler/Strohn, GesR, § 295 A ktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein d a- rauf abzustellen , ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinb a rung inhaltlich auf die nach der bisherigen Vertragslage bestehende n Rechte und Pflichten der Parteien einge wirkt wird , ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist ( vgl. BFHE 223, 162 Rn. 18; MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - u nd GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hü f fer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2). (2) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 d es stillen Gesellschaftsvertrag s unabhängi gen Vergütung auf die stille Einlage haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen Gesel l- schaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten ab geändert. Darin liegt eine Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem steht nicht entgegen, dass d ie Parte i- en die Zusage der Sonderzahlung nicht in den von der Klägerin am 9. Januar 2009 unterzeichneten Änderungsvertrag a ufgenommen h a ben. 28 - 15 - Den Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags ist es zwar grun d- sätzlich unbenommen , ob sie einen Änderungsvert rag (§ 295 AktG), einen Au f- hebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag abschließen wollen. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Neugestaltung ihrer vertraglichen Bezi e- h u n gen auf unterschiedlichen Wegen verwirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wo l len (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom 5. April 1993 - II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 233 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Ei n- zelfall gewählten tatsächl i chen Gestaltung steht dagegen nicht z ur Disposition der Vertragsparteien. Eine Vereinbarung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem A n- we n dungsbereich dieser Vorschrift, wenn die Vertragsparteien der Ansicht sind , den zwischen ihnen bestehenden Unternehmensvertrag nicht zu ändern. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen Änderungsvertrags ausdrücklich g e- regelt h a ben, dass der Ausschluss des Vergütungsanspruchs im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonde r- zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den Parteien b e st ehenden Teilgewinnabführungsvertrag abgeändert werden sollten. (3) Entgegen der Auffassung der Revision kommt es für die Anwendung des § 295 AktG nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der B e- klagten für das Geschäftsjahr 2008 gemäß dem Sch reiben vom 21. Dezember 2008 um - was das Berufungsgericht offen gelassen hat - ein selbstständiges 29 30 31 - 16 - Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB handeln sollte. Auch in di e- sem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus dem b e stehenden Teilgewinnabführungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und unterläge daher den für die Änderung eines Teilg e- winna b führungsvertrags geltenden Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 295 AktG. (4) Der Beklagten war es auch nicht möglich, die Wirksamkeitsvorau s- setzungen der Änderung des Teilge winnabführungsvertrag s dadurch zu umg e- hen, dass der Versammlungsleiter in der Hauptversammlung am 19. Dezember 2008 erklärte, die n- d erung der betreffenden Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesellschaftsve r trägen findet, sondern diese nur berücksichtigt . Dadurch wird der Ch a r akter der Vergütungszusage als einer auf der Grundlage des Schreibens vom 21. Dezember 2008 zustande gekommenen einvernehml i- chen Änderungsvereinbarung im Sinne des § 295 AktG nicht berührt. In der Erklärung kommt lediglich eine fehlerhafte Rechtsauffassung über den Anwe n- dungsb e reich des § 295 AktG zum Ausdruck. (5 ) Auf die Frage, o b eine Vertragsänderung i m Sinne des § 295 AktG auch dann noch anzunehmen ist , wenn nach den vertragsändernden Abspr a- chen der Vertragsp arteien nicht mehr vom ursprünglichen Ver tragstypus au s- gega n gen wer den kann (vgl. dazu MünchKomm AktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7 ; E m merich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 12; Koppenst einer in KK - AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; je weils mwN), kommt es im vorliegende n Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Z u sage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus unberührt g e blieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292 32 33 - 17 - Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen we rden, wenn auf die Ei n- lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Verg ü- tung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüff er, AktG, 10. Aufl., § 292 Rn. 13 ; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K. Schmidt/Lu tter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003, 436, 437). Steht - wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008 - die Z u sage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten ve r einbarten Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ei n einheitliches ( Betei ligungs - )V ertrag sverhältnis ( vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181; Haber sack , Festschrift Happ, 2006, S. 49, 59; Schön, ZGR 1993, 210, 223 ) . Die Wirksamkeitsvoraussetzungen fü r eine Änd e rung des Vertrags gelten im Übrigen unab hängig davon, ob die Ä nderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt (MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in E m merich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konze rnrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Ko p pensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lut ter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f. ; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2; Veil in Spindle r/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 3). bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche schriftliche Form nicht gewahrt ist, weil eine von der Klägerin unterzeichnete Urkunde (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden ist. Der dem Schreiben der Beklagten vom 21. D ezember 2008 beigefügte und von der Klägerin unterzeichnete Änd e- rungsvertrag enthält diese Verpflichtung gerade nicht. 34 - 18 - c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Schriftform , sondern auch an der erfo r derlichen Eintragung im Handelsregister (§ 295 Ab s. 1 Satz 2, § 2 94 Abs. 2 AktG). 2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen fe h- lender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung u n- wirksamen Zahl ungsversprechen der Beklagten keine Ans prüche herleiten kann. a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schul d- ve r sprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte. Die Beklagte könnte ihrer Inanspruchnahme dann jedenfalls die Einrede der Bereicherung aus § 821 BGB entgege nhalten. Dass die Beklagte die Einrede aus § 821 BGB (au s drücklich) erst im Berufungsverfahren erhoben hat, schadet (schon desw e gen) nicht, weil die Erhebung der Einrede und die ihr zu Grunde liegenden Tats a chen unstreitig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 9). b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten wäre nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Revision, die ebenfalls ein Schenkungsversprechen verneint und eine Zuwendung causa societatis a n- nimmt, genügt e es für die Kenntnis von der Nichtschuld nicht, dass der Bekla g- ten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im G e schäftsjahr 2008 keine Vergütung auf die stille Einlage zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenommenen abstr akten Schuldversprechens die den Teilgewin n- abführungsvertrag ändernde Vereinb a rung wäre, könnte die Kenntnis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten deren Unwirksa m- keit bekannt g ewesen wäre. Das aber hat das Berufung s gericht rechtsfeh lerfrei verneint . 35 36 37 38 - 19 - 3. Das Berufun g sgericht hat überdies rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte ohne Verst oß gegen § 242 BGB auf die U nwirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen kann, weil deren Nichteinhaltung für die Kläg e- rin nicht exist enzgefährdend ist und der Beklagten weder Arglist noch ein b e- sonders schwerer Treueverstoß vorzu werfen sind . Die Rev i sion wendet sich (zu Recht) weder gegen die diese Annahme tragenden Feststel lungen des Ber u- fungsgerichts noch gegen dessen rechtliche - mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang stehende (vgl. BGH, Urteil vom 3. Deze m ber 1958 - V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom 24 . April 1998 - V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348) - Bewe r tung. 39 - 20 - 4. Kann die Klägerin schon wegen der Formni chtigkeit der Änderung s- vereinbarung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Lei s- tung verlangen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlung s- zusage gege n § 301 Satz 1 AktG verstoßen wü rde, nicht mehr an. Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 22.12.2009 - 404 O 68/09 - OLG Ham burg, Entscheidung vom 11.02.2011 - 11 U 12/10 - 40

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