ECLI:DE:BGH:2015:051115UIZR50.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 50/14 Verkündet am: 5. November 2015 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ConText ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 28 6 A; MarkenG § 5 Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 2, § 21 Abs. 2 und 4; BGB § 242 Cc a) Ein Unterlassungsantrag, der im vorangestellten abstrakten Teil die Verwendung eines Zeichens in Alleinstellung zum Gegenstand hat, im angefügten "Insbesondere" - Teil aber das Z eichen i n- nerhalb einer aus mehreren Bestandteilen bestehenden Gesamtbezeichnung aufführt, ist wide r- sprüchlich und daher unbestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. b) Soll die Nutzung eines Firmenbestandteils untersagt werden, muss eine Begehungsgefahr nicht nur für die Verwendung der Gesamtbezeichnung, sondern für die Benutzung des Firmenbestan d- teils bestehen. c) Hat eine Partei ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits oder im Hinblick auf in einem Vorpr o- zess gehaltenen Vortrag geändert, insbesondere präzisiert, ergänzt oder berichtigt, kann dies im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) Bedeutung erlangen. d) Die allgemeinen Grundsätze über die Verwirkung von Ansprüchen (§ 21 Abs. 4 MarkenG in Ve r- bindung mit § 242 BGB) sind bei der Durchsetzung von An sprüchen aus einem Unternehmen s- kennzeichen neben der Regelung über die Anspruchsverwirkung in § 21 Abs. 2 MarkenG a n- wendbar. BGH, Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 50/14 - OLG Zweibrücken LG Frankenthal (Pfalz) - 2 - ECLI:DE:BGH:2015:051115UIZR50.14.0 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand - lung vom 5. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4 . Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 30. Januar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien erbringen bundesweit Übersetzungsdienstleistungen. Der Kläger ist seit dem Jahr 1988 unter dem Namen " Con T ext " auf dem Gebiet der Übersetzungsdienstleistungen tätig . Er nutzt seit Ende der 1980er Jahre bis heute den Namen " ConT ext " überregio nal. De r Kläger ist Inhaber der am 29. Januar 2010 angemeldeten und am 10. März 2010 eingetragenen deu t- schen Wortmarke " ConT ext " , die Schutz für Schreibdienste und die Anfert igung von Übersetzungen gewährt . Die Beklagte ist frühestens seit Beginn des Jah res 1990 tätig und nutzt e ebenfalls das Zeichen " Context " für Übersetzungsdienstleistungen. Sie ließ im Jahr 200 8 die deutsche Wort - Bild - M arke " Context " eintragen . Im Jahr 2009 e r- 1 2 3 - 3 - hob die Beklagte gegen den Kläger vor dem Landgericht Köln eine auf Unte r- lass ung der Zeichen nutzung gerichtete Klage , die erfolglos blieb. Der Kläger nahm seine in diesem Rechtsstreit er hobe ne gegenläufige Wider klage i m Februar 2010 zurück. I m Februar 2011 verzichtete die Beklagte nach Aufford e- rung durch den Kläger auf ihre Marke . Mit Schreiben vom 8. Juni 2011 forderte der Kläger die Beklagte auf, sich strafbewehrt zu verpflichten, die Verwendung des Zeichens " Context " in Allei n- stellung bei den im nachfolgenden Klageantrag näher bezeichneten Dienstlei s- tungen zu unterlassen. Die B eklagte kam dieser Aufforderung nicht nach. Der Kläger sieht in der mit seinem Schreiben vom 8. Juni 2011 bea n- standeten Zeichennutzung eine Verletzung seines Unternehmenskennzeichens " Con T ext " . Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu veru r- teilen, es zu unterlassen, bei Dienstleistungen im Bereich Fremdsprachendienste, Übersetzung, Tex t- konzeption, Textkreation und Lektorat die Bezeichnung " Context " in Allei n- stellung zu verwenden, insbesondere durch die " Context Gesellschaft für Sprachen - und Mediendienste mbH " ; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über die erzielten U m- s ätze, die unter den in Ziffer 1 beschriebenen Handlungen erzielt wurden, aufgegliedert nach Jahren; 3. festzust ellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen Schaden zu erse t- zen, der diesem durch die in Ziffer 1 beschriebenen Handlungen bisher en t- standen ist und/oder noch entstehen wird. Das Landgericht hat die Klage abgewies en . D ie Berufung des Klägers hat z ur Verurteilung der Beklagten geführt . Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, v erfolgt die Beklagte i h- ren Klageabweisungsantrag weiter. 4 5 6 7 - 4 - Entscheidungsgründe: I . Das Berufungs gericht hat a n genommen , die zulässige Klage sei aus §§ 5, 15 MarkenG begrü ndet. Die Bezeichnung " ConT ext " sei als untersche i- dungsfähiger Teil einer Firmenbezeichnung schutzfähig. Der Kläger habe hi e- ran ausweislich de s unstreitige n Tatbestand s des erstinstanzlichen Urteils die prioritätsältere n Rechte. Da beide Parteien im Übersetzungsbereich tätig seien, bestehe Verwechslungsgefahr. Die Ansprüche des Klägers seien nicht verwirkt. II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat E r- folg. Sie führt zur Aufhebung des angefo chtenen Urteils und zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Berufungsgericht. 1 . Das angefochtene Urteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil der Unterlassungsantrag (Klageantrag 1) nicht hinreichend bestimmt ist ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) . a) N ach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart u n- deutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerich ts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstr e- ckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist. Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revis i- onsverfahren von Amts wegen zu beachten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. November 2013 - I ZR 7/13, GRUR 2014, 398 Rn. 14 = WRP 2014, 431 - Online - Versicherungsvermittlung; Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 217/12, BGHZ 201, 129 Rn. 24, jeweils mwN ). b) Der vorliegende Unterlassungsa ntrag ist gerichtet auf das Verbot, bei den im Antrag näher bezeichneten Dienstleistungen " die Bezeichnung 'Context' 8 9 10 11 12 - 5 - in Alleinstellung zu verwenden, insbeson dere durch die ' Context Gesellschaft für Sprach en - und Mediendienste mbH ' " . Im vorangestellten abstrakten Teil wird also die Verwendung des Zeichens in Alleinstellung beschrieben, im " Insbeso n- dere " - Teil hingegen erfolgt die Nennung der Bezeichnung innerhalb der aus mehreren Bestandteilen bestehenden Fi rma der Beklagten. Diese Verknüpfung ist widersprüch lich und führt zur Unbestimmtheit des Antrags. a a ) Der mit " insbesondere " eingeleitete Teil eines Unterlassungsantrags dient zum einen der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Ve r- bots , indem er beispielhaft verdeutlicht, was unter der im abstrakten Antragsteil genannten Form zu verstehen ist. Zum anderen kann der Kläger auf diese We i- se deutlich machen, dass Gegenstand seines Begehrens nicht allein ein umfa s- sendes, abstrakt formuliertes Verbot ist, sondern dass er - falls er insoweit nicht durchdringt - jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt, wobei allerdings auch dieser " Insbesondere " - Zusatz den allgemeinen Regeln unterliegt und deshalb dem Bestimmtheit sgebot entsprechen muss ( st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. November 1996 - I ZR 197/94, GRUR 1997, 767, 768 = WRP 1997, 735 - Brillenpreise II; Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10 , GRUR 2012, 945 Rn. 22 = WRP 2012, 1222 - Trib enuronmethyl). Wähl t der Kläger eine Verallgemeine rungsform, d e ren a bstrakt er Inhalt die " Insbesondere " - Variante nicht mehr umfasst, kann der Klage nicht in dieser V a- riante stattgegeben werden , weil d ie mit " insbesondere " beginnenden T eile des Klageantrags keinen eigenen Str eitgegenstand enthalten und daher nicht als echte Hilfsanträge anzusehen sind ( vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1997 - I ZR 241/94, GRUR 1997, 672, 673 = WRP 1997, 727 - Sonderpostenhändler ; BGH, GRUR 2012, 945 Rn. 22 - Tribenuronmethyl ). Vielmehr ist in ein em so l- chen Fall der gesamte Antrag wegen Widersprüchlichkeit unbe stimmt ( vgl. Büscher in Fezer, UWG , 2. Aufl., § 12 Rn . 302; Köhler in Köhler/Bornkamm, 13 - 6 - UWG, 34 . Aufl., § 12 Rn. 2.46; Schwippert in Teplitzky , Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 1 1. Aufl., Kap. 51 Rn. 40 ). b b ) Im vorliegenden Fall widersprechen sich der abstrakte Antragsteil und der " Insbesondere " - Zusatz, weil allgemein die Verwendung des Zeichens in Alleinstellung verboten werden soll, während der " Insbesondere " - Zusatz eine Ver wendungsform beschreibt, die gerade keine Alleinstellung, sondern die Nennung des Zeichens innerhalb einer Gesamtbezeichnung aufweist. Sofern der Kläger mit seiner Antragsfassung zum Ausdruck bringen wollte, die Ve r- wendung innerhalb der Firma erfolge in Al leinstellung, weil die weiteren B e- standteile rein beschreibend seien, wäre der Antrag schon im abstrakten Teil unbestimmt. Die Würdigung, ob Bestandteile einer Gesamtbezeichnung gege n- über einem einzelnen prägenden Bestandteil zurücktreten, ist der konkrete n Verwendung vorbehalten und kann durch die Antragsformulierung " in Alleinste l- lung " nicht vorweggenommen werden. Es wäre damit unklar, was der Kläger mit " Alleinstellung " meint. c ) Die Klage kann beim derzeitigen Verfahrensstand nicht als unzulässig abg ewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Senats gebieten bei ers t- mals in der Revisionsinstanz festgestellten Mängeln des Klageantrags der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein fa i- res Gerichtsverfahren, dem Kläger durch d ie Wiedereröffnung der Berufung s- instanz Gelegenheit zu geben, den insoweit bestehenden Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung Rechnung zu tragen (st. Rspr.; vgl . nur BGH, Ur teil vom 8. März 2012 I ZR 85/10, GRUR 2012, 1153 Rn. 16 = WRP 2012, 1390 Unfallersatzgeschäft; Urteil vom 20. J uni 2013 - I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 14 = WRP 2014, 75 - Restwertbörse II; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 45 = WRP 2015, 1487 - Sparkassen - Rot/Santander - Rot; jeweils mwN). Die Frage der Bestimmtheit des Klagea n- trags ist in den Vorinstanzen nicht angesprochen worden. Somit ist dem Kläger 14 15 - 7 - durch eine Zurückverweisung die Möglichkeit zur Anpassung seines Unterla s- sungsantrags zu geben. 2 . Dan ach kann das angefochtene Urteil keine n Bestand haben; es ist bereits wegen des Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sache an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1 ZPO). Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren wird auf Folgendes hing e- wiesen: a) D ie Annahme des Berufungs gericht s, dem Kläger stehe an der B e- zeichnung " ConText " ein nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG geschütztes Unte r- nehmenskennzeichenrecht zu , hält den Angriffen der Revision stand . a a ) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG ent steht bei von Haus aus unterscheidungskräftigen Bezeichnungen mit der Aufnahme der Benutzung im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 19 . Februar 2009 I ZR 135/06, GRUR 200 9, 685 Rn. 17 = WRP 2009, 803 ahd .de). Bei schlagwortfähigen Firmenbestandteilen ist der Kennzeichenschutz, der lediglich die Eignung v o- raussetzt, im Verkehr als Herkunftshinweis zu dienen, aus der Gesamtfirma abgeleitet und entsteht daher bereits mit dem Schutz der vollständigen B e- zeichn un g (vgl. BGH, GRUR 2009, 685 Rn. 17 ). Dabei kann für einen Teil einer Firmenbezeichnung der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmen skennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sic h um einen unterscheidungskräft i- gen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen ( BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 I ZR 112/10, GRUR 20 1 3, 68 Rn. 28 = WRP 2013, 61 Castell/VIN CASTELL ) . Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche 16 17 18 19 - 8 - Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenschlagwort in Alleinstellung verwendet wird und ob sie sich im Verkeh r durchgesetzt h at (vgl. BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 28 Castell/VIN CASTELL). Der Schutz eines in einer Firmenbezeichnung enthaltenen Bestandteils als Unternehmensschlagwort ge mäß § 5 Abs. 2 MarkenG setzt neben der Unte rscheidungskraft voraus, dass er nach de r Ve r- kehrsauffassung seiner Natur nach geeignet ist, wie ein Name des Unterne h- mens zu w irken (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1995 I ZR 199/93, GRUR 1 996, 68, 69 = WRP 1997, 446 Cotton Line; BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 33 Castell/VIN CASTELL). b b) D iese Grundsätze hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung z u- grunde gelegt. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass keine der Parteien die B e- zeichnung " Context " in Alleinstellung benutze und dass im Rahmen der Fi r- menbezeichnung dieser Bestandteil so kennzeic hnungsschwach sei, dass die Kombination mit den übrigen Firmenbestandteilen relevant werde. F ür die Erlangung der Schutzfähig keit nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG kommt es nicht darauf an, ob eine Bezeichnung tatsächlich in Alleinstellung b e- nutzt worden i st. Aus reich end ist vielmehr die Eignung d er Bezeichnung, sich als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Das Ber u- fungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Firmenbestandteil " ConText " aufgrund seiner Unterscheidungskraft eine solche Eignung zukommt, weil der Verkehr diesen - anders als den weiteren Firmenbestandteil " Comm u- nication " - nicht als beschreibenden Hinweis auf den Unternehmen sgegenstand des Klägers auffasst . Die Beurteilung der Unterscheidungskraft obliegt im W e- s entlichen dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist lediglich zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfa h- rungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberüc k- sichtigt gelasse n hat (vg l. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 20 = WRP 2014, 452 REAL - Chips). Die Beurteilung des Ber u- 20 21 - 9 - fungsgerichts genügt diesem Maßstab. Das Berufungsgericht ist weiter zu R echt davon ausgegangen, dass die Bezeichnung " ConText " ge eignet ist, im Verkehr als Name des Unternehmensträgers aufgefasst zu werden. Diese B e- u r teilung greift die Revision nicht an. b) Das Berufungsgericht hat zu treffend angenommen, dass zwischen den sich gegenüberstehenden Bezeichnungen der Parteien Verwech s lungsg e- fahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG besteht. a a ) Die Beurteilung der Frage , ob Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht ein e Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeic h- nungen, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens des Klägers und der Nähe der Unternehmensbereiche (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 I ZR 158/05, GRUR 2008, 1102 Rn. 15 = WRP 2008, 1530 Haus & Grund I). Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. b b ) Die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe angesichts der T ä- tigkeit beider Parteien als Übersetzungsunternehmen Branchenidentität, greift die Revision nicht an. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. c c ) Die Beurteilung der Kennzeichnungskraft des Klagezeichens durch das Berufungsgericht erweist sich ebenfalls als rechtsfehlerfrei. Das Berufung s- gericht hat dem Klagezeichen zwar n icht ausdrücklich einen bestimmten Grad an Kennzeichnungskraft zugesprochen, jedoch festgestellt, dass es namen s- mäßige Unterscheidungskraft aufweis t . Es hat in diesem Zusammenhang a n- genommen, der Bestandteil "ConText" im Klagezeichen sei nicht beschreibend . Die darin liegende Annahme einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 22 23 24 25 - 10 - d d ) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht von Zeichenidentität ausgegangen. (1 ) Zu Recht hat das Berufungsge richt der für den K läger geschützten Unternehmensbezeichnung " ConText " den Firmenbestandteil " Context " der B e- klagten gegenübergestellt. Die Revision rügt erfolglos, d ie Bestandteil e " ConText " und " Context " innerhalb der Firmenbezeichnungen der Parteien se i- en derart kennzeich nungsschwach, dass bei der Bestimmung des Gesamtei n- drucks die übrigen Firmenbestandteile relevant würden. Bei der Beurteilung ihrer Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen grundsätzlich in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergle i- chen . Genießt ein Teil einer geschäftlichen Bezeichnung gesonderten kennze i- chenrechtlichen Schutz als Firmenschlagwort, kann dieser gesondert geschüt z- te Teil dem Zeichenvergleich zugrunde gelegt werden . Bei der Prüfung der Identität oder Ähnlichkeit von Untern ehmenskennzeichen ist grundsätzlich s o- wohl bei dem geschützten Zeichen als auch dem Kollisionszeichen auf den Teil des gesamten Zeichens abzustellen, der gesonderten kennzeichenrechtlichen Schutz genießt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2002 I ZR 230/99 , GRUR 2002, 898, 899 = WRP 2002, 1066 de facto, mwN). Der Grund für diesen sel b- ständigen Schutz besteht in der Neigung des Verkehrs, längere Firmenb e- zeichnungen auf den (allein) unterscheidungskräftigen Bestandteil zu verkürzen (vgl. BGH, Urteil vom 8. N ovem ber 2001 I ZR 139/99, GRUR 2 002, 626, 628 = WRP 2002, 705 IMS ; BGH, GRUR 2002, 898, 899 de facto). Danach hat das Berufungsgericht dem Klagezeichen " ConText " zu Recht den Firmenbestandteil " Context " der Beklagten gegenübergestellt. Die weiteren Bestandteile " Spr achen - und Mediendienste GmbH " der Firma der Beklagten sind rein beschreibend und treten daher bei der Bestimmung des Gesamtei n- drucks hinter den allein kennzeichnenden Bestandteil " Context " zurück. 26 27 28 29 - 11 - (2 ) Ohne Rechtsf ehler ist das Berufun gsgericht davon ausgegangen, zwischen den zu vergleichenden Zeichen bestehe Identität. Ein Zeichen ist nicht nur dann mit einem geschützten anderen Zeichen identisch, wenn es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die das geschützte Ze i- ch en bilden, sondern auch dann, wenn es als Ganzes betrachtet nur so gerin g- fügige Unterschiede gegenüber dem geschützten Zeichen aufweist, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (vgl. [zu Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104/EWG] Eu GH , Urteil vom 20. März 2003 C 291/00, Slg. 20 03, I - 2799 = GRUR 2003, 422 Rn. 54 Arthur/Arthur et Fél ici e ; Urteil vom 25. März 2010 C - 278/08, Slg. 20 10, I - 2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 25 BergSpechte/tr Reisen; Urteil vom 8. Juli 2010 C - 558 /08, Slg. 20 10, I - 6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 47 Portakabin/Prima - kabin). Beschränken sich die Unterschiede auf die Groß - oder Kleinschreibung einer Buchstabenfolge, so führen sie regelmäßig aus dem Identitätsbereich noch nicht hinaus (vgl. EuGH, Urteil vo m 22. September 2011 - C - 323/09, Slg. 2011, I - 8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 33 - Interflora; BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 188/13, GRUR 2015, 607 Rn. 22 = WRP 2015, 714 - Uhrenankauf im Internet). Diese für das Markenrecht geltenden Regeln fin den im Ra hmen der Prüfung des § 15 Abs. 2 MarkenG ebenfalls Anwendung (vgl. Büscher in Bü scher/Dittmer/ Schiwy, Gewerbliche r Rechtsschutz Ur heberrecht Medie n- recht, 3. Aufl., § 15 MarkenG Rn. 66). Die der Beurteilung des Berufungsgerichts zugrundeliegende Annahme, dem Verkehr werde aufgrund der Maßgeblichkeit des unscharfen Erinnerung s- eindrucks die unters chiedliche Schreibweise des Klagezeichens " ConText " und der angegriffenen Bezeichnung " Context " entgehen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. e e ) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen den identischen Bezeichnungen bestehe bei Brancheni dentität und durchschnittlicher Ken n- 30 31 32 - 12 - zeichnungskraft des Klagezeichens Verwechslungsgefahr, erweist sich danach als rechtsfehlerfrei. c) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger könne ein Verbot der Verwendung der Bezeichnung " Context " in Alleinstel lung bean spru chen , hält auf der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision macht insoweit erfol g- reich geltend, d ie Beklagte habe das Zeichen " Context " nicht in Alleinstellung, sondern nur als zusammengesetztes Zeichen benutzt. Nach der Rechtsprechung des Senats geht ein Antrag, der auf Unterla s- sung der Ben utzung des Firmenbestandteils gerichtet ist, weiter als ein Ve r- botsantrag, der auf Verwendung der Gesamtbezeichnung abziel t (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 27 = WRP 2013, 1038 - Culinaria/Villa Culinaria) . Soll die Verwendung des Firmenbestandteils untersagt werden, muss daher eine Bege hungsgefahr für die Benutzung des Firmenbestandteils bes tehen . Den Feststellungen des Berufungsgericht s lässt sich nicht sicher entnehmen , dass die Beklagte den Bestand teil " Context " nicht nur im Rahmen ihrer gesamten Firmenbezeichnung, sondern auch isoliert b e- nutzt ha t . d) Eine Verwirkung der Ansprüche des Klägers gemäß § 21 Abs. 2 MarkenG kann mit der vom Berufungsgericht gegeben en Begründung nicht verneint werden. a a ) Nach der Vorschrift des § 21 Abs. 2 MarkenG hat der Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, die Benutzung einer geschäf tl i- chen Bezeichnung mit jüngerem Zeitrang zu untersagen, soweit er die Benu t- zung dieses Rechts während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet hat, es sei denn, dass der Inh a- ber dieses Rechts im Zeitpunkt des Rechtserwerbs bösgläubig war. Einer 33 34 35 36 - 13 - Kenntnis steht es gleich, wenn sich der Inhaber des älteren Kennzeichenrechts einer Kenntnisnahme verschließt. Dagegen reicht grob fahrlässige Unkenntnis nicht aus ( Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 21 Rn. 20; Kochendörfer, WRP 2005, 157 , 163 f. ). b b ) Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Annahme, die A n- sprüche des Klägers seien nicht verwirkt, ausgeführt, der dem Kläger vom Landgericht zur Last gelegte Vortrag aus dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln rechtfertige die Annahme der Verwirkung nicht. In jenem Verfahren hatte der Kläger gegenüb er der Inanspruchnahme durch die Beklagte zu seiner Ve r- teidigung geltend gemacht, die Parteien seien sich durch ihre jeweilige Arbeit mit dem In ternet - Dienst " www.p .com " bekannt, den die Beklagte (in jenem Verfahren in der Parteirolle der Klägerin) schon seit 2002 sehr aktiv nutze und bei dem die Parteien seit November 2003 nebeneinander angeführt seien. Das Berufungsgericht hat eine Kenntnis des Klägers ausgeschlossen, weil er im Verfahren vor dem Landgericht Köln später - im Rahmen der Widerklage - vo r- getragen habe, ihm sei die Beklagte zuvor nicht bekannt gewesen. Auch die Rücknahme der Widerklage begründe keine Verwirkung, ebenso wenig der Zeitablauf zwischen dem Kölner Verfahren und der vorliegenden Klage. Dieser Begründung kann nicht zugestimmt werden . c c ) Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe ein gege n- über der Zeichennutzung durch die Beklagte prioritäts älte res Unternehme n s- ken nzeichen " ConT ext " zu, greift die Revision nicht an. d d ) Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht d en Vortrag der Beklagten nicht hinreichend gewürdigt hat , der Klä ger habe Kenn t- nis von der Zeichennutzung durch die Beklagte be sessen . (1 ) Die Annahme des Berufungsgerichts, die seit November 2003 best e- hende Listung beider Parteien im Internet - Portal " www.p .com " lasse nicht 37 38 39 40 - 14 - auf eine positive Kenntnis des Klägers von der Zeichennutzung durch die B e- klagte schließen, erweist s ich im Hinblick auf den widersprüchlichen Vortrag des Klägers im Verfahren vor dem Landgericht Köln und dem vorliegenden Ve r- fahren als nicht tragfähig. Zwar ist eine Partei nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Recht s- streits zu ändern , insbesonde re zu präzisieren, zu ergänzen oder zu bericht i- gen. So kann etwa die Prozessentwicklung Anlass geben , bisher nur beiläufig Vorgetragenes zu präzisieren (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 KZR 15/94, GRUR 1995, 700, 701 = WRP 1995, 819 Sesamstraße - Aufnäh er; Zöller/ Greger, ZPO, 31 . Aufl., § 286 Rn. 14). Hat eine Partei im Laufe des Prozesses ihr Vorbringen geände rt, so kann dieser Umstand allerdings im Rahmen der Beweiswürdigung Bedeutung erlangen. Dasselbe kann für die Bewertung stre i- tigen Vorbringens ei ner Partei in einem Rechtsstreit gelten, wenn diese in e i- nem Vorprozess abweichend vorgetragen hat. Das Berufungsgericht hat den Umstand, dass der Kläger sich im Verfa h- ren vor dem Landgericht Köln zunächst auf eine wechselseitige Kenntnis der Parteien d urch ihre Präsenz auf dem Internetportal " www.p .com " berufen hat, allein mit Blick darauf nicht für durchgreifend erachtet, dass der Kläger im weiteren Verfahrensverlauf gel tend gemacht hat , die Beklagte nicht gekannt zu haben. Das Berufungsgericht hat nicht gewürdigt, dass der Wandel im Vortrag des Kläger s erkennbar prozesstaktische Züge aufweist. Zunächst hielt d er Kl ä- ger der Beklagten, die ihn im Verfahren vor dem Landgericht Köln auf Unterla s- sung in Anspruch nahm, die wechselseitige Kenntnis aufgrun d der " jeweiligen Tätigkeit " der Parteien mit dem Portal " www.p .com " entgegen , um sich sei - nerseits auf Verwirkung berufen zu können . I m Rahmen der Widerkla ge, mit der der Kläger einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte verfolgte, stellte er dann pauschal eine eigene Kenntnis in Abrede. Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger nunmehr seinen Vortrag bezüglich des Portals " www.p .com " da - 41 42 - 15 - hinge hend m odifizier t , dass zwar die Beklagte vom Kläger, nicht aber - umg e- kehrt - der Kläger von der Beklagt en gewusst habe. Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang auch die Behauptung des Klägers berücksichtigen müssen, der vor dem Landgericht Köln zunächst gehaltene Vortrag sei auf ein Missverständnis seines Prozessbevollmächtigten zurückzuführen, und hierbei zu würdigen haben, dass eine ausdrückliche Richtigstellung des nach seiner Behauptung zunächst falschen Vortrags über die wechselseitige Kenntnis der Parteien voneinander im Kölner Verfahren nicht erfolgt ist. In diesem Zusa m- menhang wird das Beruf ungsgericht in seine Beurteilung einzubeziehen haben, dass die vom Kläger detailliert vorgetragenen Indizien für eine wechselseitige Kenntnis der Parteien sprechen und dass Gründe für ein Ab rücken von diesem Vortrag nicht plausibel dargelegt sind. (2 ) Das Berufungsgericht hat sich ferner nicht mit dem Vortrag der B e- klagten befasst, der Kläger kenne sie aufgrund einer von einer Mitarbeiterin des Klägers im Jahr 1998 durchgeführten Werbeaktion. Die Revision verweist auch hier auf V ort r ag des Klägers im Ve rfahren vor dem Landgericht Köln. Dort hatte der Kläger geltend gemacht , die Beklagte kenne ihn aufgrund einer Werbeakt i- on aus dem Jahr 1998, bei der der Kläger mehrere tausend Firmen, darunter die Beklagte, angeschrieben und alle Adressaten einschließlich der Beklagten durch die Mitarbeiterin Frau H . habe anrufen und unter Nennung einer Kontaktperson in eine Datenbank habe eintragen lassen. Das Berufungsgericht wird sich mit der Frage zu befassen haben, ob dem Kläger die Kenntnisnahme der mit der Werbeaktion beschäftigten Mitarbe i- terin im Rahmen des § 21 Abs. 2 MarkenG zugerechnet werden kann. In B e- tracht kommt hier die Anwendung der Grundsätze über die Wissenszurechnung analog § 166 Abs. 1 BGB. Danach ist Wissensvertreter jede Person, die nach de r Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu e r- 43 44 - 16 - ledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und weiterzugeben ( vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1992 - V ZR 262/90, BGHZ 117, 104, 106; Palandt/Heinrichs, BGB, 75. Aufl., § 166 Rn. 6). Das Berufung s- gericht wird zu beurteilen haben, ob die Mitarbeiterin eine entsprechende Pos i- tion inne ha l te. (3 ) Das Berufungsgericht wird ferner zu p rüfen haben, ob dem von ihm bisher nicht berücksichtigten Vortrag der Beklagten hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme zu entnehmen sind , dass sich dem Kläger die Zeichennutzung durch die Beklagte hätte aufdrängen müssen und er sich somit einer offenku n- digen Tatsache treuwidrig verschlossen hat . e) Das angegriffene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als die Verwirkung des Unterlassungsanspruchs des Klägers nach allgemeinen Grundsät zen gemäß § 21 Abs. 4 MarkenG in Verbi ndung mit § 242 BGB in Betracht kommt. a a) Nach § 21 Abs. 4 MarkenG lassen die Absätze 1 bis 3 dieser Vo r- schrift die Anwendung allgemeiner Grundsätze über die Verwirkung von A n- sprüchen unberührt. Diese allgemeinen Verwirkungsgrundsätze sind neben der Re gelung über die Anspruchsverwirkung in § 21 Abs. 2 MarkenG anwendbar. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat alle rdings ausgesprochen, dass Art. 9 der Richtlinie 89/104/EWG eine umfassende Harmonisierung der Voraussetzungen vornimmt, unter denen der Inhaber einer jüngeren eingetr a- genen Marke unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung durch Duldung sein Recht an dieser Marke behalten kann, wenn der Inhaber einer identischen ält e- ren Marke die Ungültigerklärung beantragt oder der Benutzung dieser jüngeren M arke entgegentritt (EuGH, Urteil vom 2 2. September 2011 C - 482/09, Slg . 2011, I - 8701 = GRUR 2012, 519 Rn. 33 Budweiser). Im Schrifttum wird vor diesem Hintergrund der Standpunkt v ertreten, aufgrund der mit Art. 9 MarkenRL 45 46 47 48 - 17 - angestrebten Vollharmonisierung sei für eine Anwendung der in § 21 Abs. 4 MarkenG in Bezug genommenen allgemeinen Verwirkungsgrundsätze des deutschen Rechts kein Raum, s oweit § 21 MarkenG in Art. 9 MarkenRL vorg e- gebene Tatbestände umsetzt (Hacker in Ströb ele/Hacker aaO § 21 Rn. 72 f.; S chalk in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 21 MarkenG Rn. 1 ; Koch, GRUR 2012, 1092, 1094 f. ; Palzer/P reisendanz, EuZW 2012, 134, 138 f. ; Müller, WRP 2013, 1301, 1305 f. ) . Vorliegend bedarf diese Frage keiner Entscheidung. Im Streitfall steht die Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Unternehmenskennzeichen in Rede, die nicht in den durch die Markenrechtsrichtlinie harmonisierten Bereich fällt (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 58 = WRP 2011, 886 - Peek & Cloppenburg). b b ) Für die Verwirkung eines kennzeichenrechtlichen Anspruchs nach allgemeinen Grundsätzen (§ 21 Abs. 4 MarkenG in Verbindung mit § 242 BGB) kommt es darauf an, ob durch eine längerdauernde redlich e und ungestörte Benutzung eines Kennzeich ens ein Zustand gesc haffen worden ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, der ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat . Eine feste zeitliche Grenze der Benutzungsdauer besteht nicht . M aßgeblich sind vielmehr die U m- stände des Einzelfalls, da die einzelnen Voraussetzungen des Verwirkungsei n- wands in enger Wechselwirkung zueinan der stehen (BGH, Urteil vom 23. Sep - tember 1992 I ZR 251/90 , GRUR 1 993, 151, 153 = WRP 1993, 101 Univer - sitätsemblem, insoweit nicht i n BGHZ 119, 237; Urteil vom 28. Septem ber 2011 I ZR 188/09, GR UR 2012, 534 Rn. 50 = WRP 2012, 1271 Landgut Borsig). Eine Kenntnis von der Verletzung ist nicht erforderlich . D e n Zeicheninhaber trifft eine Marktbeobachtu ngspflicht (BGH, Urteil vom 10. November 1965 Ib ZR 101/63, GRUR 1966, 623, 626 Kupferberg; Urteil vom 2. Februar 1989 49 50 - 18 - I ZR 183/86, GRUR 1 989, 449, 452 = WRP 1989, 717 Maritim; Hacker in Ströbe le/Hacker aa O § 21 Rn. 50). Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Kennzeicheninhabers von der Verletzung können sich bei der Bestimmung der für eine Verwirkung angemessenen Zeitdauer der Benutzung zugunsten des Verletzers auswirken ( Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 21 Rn. 59 ). Die zw i- schen den einzelnen Voraussetzungen der Verwirkung bestehende Wechse l- wirkung führt dazu, dass an den Umfang und die Bedeutung eines Besitzstands umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je schutzwürdiger das Vertrauen des Verletzers in seine Berechtigung ist (BGH, GRUR 1993, 151, 153 Univer - sitätsemblem). Bei der Frage, wann die für das Zeit moment maßgebliche Frist zu laufen beginnt, ist zwischen Einzel - und Dauerhandlungen zu diffe renzieren. W iederholte gleichartige Verletzungshan dlungen, die zeitlich unterbrochen au f- treten können, lösen jeweils einen neuen Unterlassungsanspruch aus und la s- sen daher die für die Beurteilung des Zeitmoments maßgebliche Frist jeweils neu be ginnen (BGH, Urteil vom 18. Ja nuar 2012 I ZR 17/11, GRUR 201 2, 928 Rn. 22 = WRP 2012, 1104 Honda - Grauimport). Hin gegen ist bei Dauerhan d- lungen etwa der Nutzung einer Bezeichnung als Name eines Unternehmens oder einer Internet - Domain auf den Beginn der erstmaligen Benutzung a bz u- stellen (BGH, Urteil vom 15. Au g ust 2013 I ZR 188/11, BGHZ 198, 159 Rn. 24, 29 Hard Rock Cafe). c c ) N icht zu beanstanden ist die von der Revision gerügte Annahme des Berufungsgerichts, eine Verwirkung der Ansprüche in der Zeit zwischen dem Kölner Verfahren bis zur Einleitung des v orliegenden Verfahrens komme weder aufgrund des eingetretenen Zeitablaufs noch aufgrund der Rücknahme der W i- derklage durch den Kläger in Betracht. Zwischen der Rücknahme der Wider kl a- ge im Kölner Verfahren am 4. Februar 2010 und der vorgerichtlichen Abma h- nu ng in d ies er Sache vom 8. Juni 2011 liegen weniger als zwei Jahre. Ang e- sichts des Umstands, dass die Beklagte nach dem Ausgang des Kölner Verfa h- 51 - 19 - rens vom prioritäts älteren Zeichenrecht des Klägers Kenntnis hatte und deshalb bösgläubig war und der Kläger ber eits im Februar 2011 von der Beklagten ve r- langte, auf ihre eigene Marke zu verzichten , war ein in dieser Zeit von der B e- klagten ge bildetes Vertrauen darauf, dass der Kläger aus seinem Zeichenrecht dauerhaft nicht mehr vorgehen werde , auch mit Blick auf di e Rücknahme der Widerklage des Klägers nicht schutzwürdig . d d ) Das Berufungsgericht wird allerdings zu prüfen haben, ob der Kläger wenn er wirklich seit dem Jahr 2003 keine Kenntnis von der Zeichennutzung durch die Beklagte hatte sich jedenfalls in f ahrlässiger Unkenntnis befand und aus Sicht der Beklagten die Annahme gerechtfertigt war, der Kläger dulde die Zeichennutzung. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht neben dem Vortrag der Beklagten zur Nutzung des Internetportals " www.p .com " und der Werbeaktion des Klägers im Jahr 1998 (oben 2 d) dd ) , Rn. 39 ff. ) weit e- ren im angefochtenen Urteil bisher nicht berücksichtigten Vortrag der Beklagten zu beachten haben. Die Beklagte hat darauf verwiesen, d er Kläger habe im Kölner Verfahren vorgetra gen, sein Unternehmen sei seit 2002 im Internet nicht mehr zu übersehen und aufgrund von ihm betriebener Suchmaschinenoptimi e- rung leicht aufzufinden gewesen und er habe seit zehn Jahren massiv mit e i- nem Aufwand von 100.000 bei Google geworben . D ies e Bemühungen des Klägers um den Inter netauftritt seines Unternehmens, d ie seit November 2003 nebeneinander bestehende Präsenz der Parteien im Internet - Portal 52 - 20 - " www.p .com " sowie die Verwendung der Internetadresse " www.c .de " durch die Beklagte seit Ende 2001 könnten dafür spre - chen, dass sich der Kläger fahrlässig in Unkenntnis der Zeiche nnutzung durch die Beklagte befunden und den Anschein erweckt hat , er dulde die Zeichennu t- zung durch die Beklagte. Büscher Schaffer t Kirchhoff Koch Feddersen Vorinstanzen: LG Frankenthal, Entscheidung vom 15.05.2012 - 6 O 356/11 - OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 30.01.2014 - 4 U 97/12 -
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