BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 51/03 Verk374ndet am: 16. M344rz 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Seifenspender MarkenG 247 14 Abs. 2 a) Die Verkehrskreise, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgem344337 verwenden, geh366ren auch dann regelm344337ig zu dem von der Marke angespro-chenen Publikum, wenn sie selbst nicht unmittelbar 374ber die Nachfrage ent-scheiden. b) Bleibt f374r den Benutzer eines Waschraums das auf einer Flasche mit Reini-gungsmittel angebrachte Herkunftskennzeichen deutlich erkennbar, auch wenn die Flasche in einen Metallspender eingesetzt ist, kann nicht ohne weiteres da-von ausgegangen werden, dass der Verkehr in der Marke auf dem Spender ei-nen Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Reinigungsmittels sieht (Abgren-zung zu BGHZ 100, 51 226 Handtuchspender). BGH, Urt. v. 16. M344rz 2006 226 I ZR 51/03 226 OLG K366ln - 2 - LG K366ln - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. M344rz 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Born-kamm, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-richts K366ln vom 10. Januar 2003 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ck-gewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin ist ein f374hrendes Unternehmen auf dem Markt f374r Hautschutz-, Hautreinigungs- und Hautpflegemittel sowie dazugeh366rige Spendersysteme. Sie vertreibt ihre Produkte unter den Marken 204Stockhausen223 und 204STOKO223 zum Ein-satz in Spendersystemen in Waschr344umen. Die ebenfalls mit den Marken der Kl344-gerin versehenen, aus Metall gefertigten Spender werden den Kunden leihweise 374berlassen. Diese Spender k366nnen auch Flaschen mit Hautreinigungs- oder -pflegemitteln anderer Hersteller aufnehmen. Im Streitfall geht es um die Spender f374r so genannte Softflaschen. - 4 - Die Beklagte vertreibt Softflaschen mit Hautreinigungsmitteln, die in die Spender der Kl344gerin eingesetzt werden k366nnen. Diese Spender weisen auf der Vorderseite eine Aussparung auf, so dass das mit dem Kennzeichen der Beklag-ten versehene Etikett der eingesetzten Softflasche sichtbar bleibt. Sie bietet selbst keine Spender f374r derartige Flaschen an. 2 Die Kl344gerin ist der Auffassung, das Einsetzen der Flaschen der Beklagten in ihre Spendersysteme verletze ihre Markenrechte. Sie hat die Beklagte auf Unter-lassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung ihrer Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz beantragt. 3 4 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG K366ln GRUR-RR 2003, 104). Mit ihrer 226 vom Berufungsgericht zugelassenen 226 Revision verfolgt die Kl344ge-rin ihre in der Revisionsinstanz zur Klarstellung neu formulierten Klageantr344ge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat eine Verletzung der Marken der Kl344gerin ver-neint. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 7 Zwar stelle das Einf374llen einer Ware in eine mit einer fremden Marke ge-kennzeichnete Verpackung eine Markenverletzung dar. Im Streitfall s344hen aber 8 - 5 - die angesprochenen Verkehrskreise einen mit der Marke der Kl344gerin gekenn-zeichneten Spender nicht als Verpackung oder Umh374llung des dort eingesetzten Hautreinigungsmittels an. Zweifelhaft sei bereits, ob die Benutzer der betrieblichen Waschr344ume und Toiletten 226 wie der Bundesgerichtshof in einem einen 344hnlichen Sachverhalt betreffenden Fall entschieden habe 226 als beteiligte Verkehrskreise angesehen werden k366nnten. Denn die Parteien belieferten ausschlie337lich oder 374berwiegend Industrieunternehmen. Die dort 374ber den Einkauf entscheidenden Mitarbeiter w374ssten, dass bei der Beklagten erworbene, in die Spender der Kl344ge-rin eingesetzte Softflaschen nicht aus dem Hause der Kl344gerin stammten. Doch auch die Benutzer der Waschr344ume s344hen die auf dem Spender befindliche Kennzeichnung nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Reinigungsmit-tels an. Der Betrachter erkenne aufgrund der Aussparung in der Vorderseite des Spenders deutlich, dass die eingesetzte Flasche der Beklagten nicht oder jeden-falls nicht zwangsl344ufig von der Kl344gerin stamme. Unter diesen Umst344nden kom-me der Betrachter gar nicht auf die Idee, den Spender als Umh374llung des (fl374ssi-gen) Hautreinigungsmittels anzusehen. Im 334brigen sei der Verkehr im Zweifel daran gew366hnt, in Spendern der Kl344gerin auch Produkte anderer Hersteller vorzu-finden. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht in dem beanstandeten Verhal-ten der Beklagten keine Verletzung der auf den Spendern angebrachten Marken der Kl344gerin gesehen. 9 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Nach-f374llen der Spender mit dem Reinigungsmittel in den Waschr344umen der jeweiligen Kunden im gesch344ftlichen Verkehr geschieht. Diese Waschgelegenheiten sind ei-ner unbestimmten Vielzahl von Personen zug344nglich. Damit liegt ein Verhalten im gesch344ftlichen Verkehr vor, und zwar unabh344ngig davon, ob die Kunden die Be- 10 - 6 - nutzung der Waschgelegenheiten nur den eigenen Mitarbeitern oder auch Dritten er366ffnen (vgl. BGHZ 100, 51, 58 226 Handtuchspender). 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Softflasche der Beklagten werde durch das Einsetzen in den Spender nicht mit der auf dem Spender ange-brachten Marke der Kl344gerin gekennzeichnet. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. 11 12 a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommen im Streitfall als angesprochenes Publikum nicht allein die Mitarbeiter in Betracht, die als Nachfra-gedisponenten in den Industrieunternehmen f374r den Einkauf der in Rede stehen-den Reinigungsmittel zust344ndig sind; vielmehr werden durch die auf den Spendern und den Reinigungsmitteln angebrachten Kennzeichen zumindest auch 226 wenn nicht in erster Linie 226 die Benutzer der Waschr344ume angesprochen (vgl. BGHZ 100, 51, 56 226 Handtuchspender). Kommt es im Markenrecht 226 wie hier bei der Frage, ob der mit den Marken der Kl344gerin versehene Spender als Verpackung des in den Spender eingesetzten Reinigungsmittels anzusehen ist 226 auf die Auffassung der beteiligten Verkehrs-kreise an, ist auf das von der Marke angesprochene Publikum abzustellen (vgl. In-gerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 14 Rdn. 280 m.w.N.). Die mit der Marke verbundene, auf die Herkunftsfunktion der Marke zur374ckgehende M366glichkeit, auf eine gleich bleibende Qualit344t des auf diese Weise gekennzeichneten Produkts hinzuweisen, spielt nicht allein eine Rolle, wenn die mit der Marke versehene Wa-re erstmals in Verkehr gebracht wird. Sie kommt generell gegen374ber demjenigen zum Zuge, der das Produkt tats344chlich verwendet und in der Lage ist, den positi-ven Eindruck einer bestimmten Qualit344t mit der Marke zu verbinden. Daher geh366-ren die Verkehrskreise, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgem344337 verwenden, regelm344337ig zu dem von der Marke angesprochenen Publikum. Ihr 13 - 7 - Verst344ndnis ist immer dann von Bedeutung, wenn im Markenrecht auf die Ver-kehrsauffassung abgestellt wird. Im 334brigen ist anerkannt, dass eine Markenver-letzung auch durch die Gefahr von Verwechslungen begr374ndet werden kann, die nach dem Verkauf des mit der Marke gekennzeichneten Produkts eintreten (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 226 C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz 57 = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 226 Arsenal Football Club plc/Reed; vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 12.1.2006 226 C-361/04 P, GRUR 2006, 237 Tz 46 226 PICASSO/PICARO; BGHZ 158, 236, 250 226 Internet-Versteigerung, m.w.N.). 14 b) Das Berufungsgericht hat 226 nach Inaugenscheinnahme des mit der Soft-flasche der Beklagten gef374llten Spenders der Kl344gerin 226 festgestellt, der Betrach-ter erkenne aufgrund der Aussparung in dem Spender klar und deutlich, dass das verwendete Reinigungsmittel von der Beklagten stamme. Die von der Revision ge-gen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen R374gen sind unbegr374ndet. aa) Die Revision r374gt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe einen falschen Pr374fungsma337stab zugrunde gelegt, soweit es angenommen habe, der Verkehr wisse, dass die Spender und die in sie eingesetzten Softflaschen jedenfalls nicht zwangsl344ufig aus demselben Betrieb stammten. Das Berufungsgericht hat mit die-ser Formulierung nicht zum Ausdruck bringen wollen, eine Markenverletzung set-ze voraus, dass der Verkehr das Zeichen auf dem Spender 204zwangsl344ufig223 auf das in dem Spender befindliche Reinigungsmittel beziehe. Vielmehr hat das Beru-fungsgericht aufgrund der getroffenen Feststellung, dass das Zeichen auf dem Spender im konkreten Fall eindeutig nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der in den Spender eingesetzten Softflasche der Beklagten verstanden wird, den zutreffenden Schluss gezogen, der Verkehr erkenne, dass das in den Spender eingesetzte Reinigungsmittel durchaus von einem anderen Hersteller stammen k366nne. 15 - 8 - bb) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, der Verkehr sehe in den Spendern keine Verpackung der Reinigungsmittel, auch darauf gest374tzt, der Ver-kehr sei 226 weil in die Spender der Kl344gerin s344mtliche Softflaschen aller Hersteller passten 226 im Zweifel daran gew366hnt, in den Spendern der Kl344gerin auch Reini-gungsmittel anderer Hersteller vorzufinden. Dabei handelt es sich um eine Vermu-tung, die auch nicht dadurch entkr344ftet wird, dass das auf der Flasche befindliche Kennzeichen bei den Reinigungsmitteln anderer Hersteller wegen der Position des Etiketts und der Konsistenz der Softflaschen, die sich 226 anders als die Flaschen der Beklagten 226 infolge der Entnahme des Reinigungsmittels immer mehr zusam-menziehen, h344ufig nicht sichtbar ist. Immerhin ist festzustellen, dass sich wegen der Kompatibilit344t der Metallspender kein einheitliches Erscheinungsbild einzustel-len vermag, wie es zu erwarten w344re, wenn der Spender aus demselben Hause stammte wie die eingesetzte Flasche mit dem Reinigungsmittel. 16 cc) Ebenfalls ohne Erfolg r374gt die Revision, das Berufungsgericht habe un-beachtet gelassen, dass der Verkehr die Kennzeichnung auf den Flaschen der Beklagten m366glicherweise als eine Zweitmarke der Kl344gerin ansehe. Wie dem Be-rufungsurteil zu entnehmen ist, st374tzen sich die Ausf374hrungen zur Verkehrsauffas-sung ma337geblich auf den eigenen Eindruck, den sich die Mitglieder des Senats des Berufungsgerichts von dem mit einer gef374llten Softflasche der Beklagten be-st374ckten Metallspender der Kl344gerin verschafft haben. Danach kommt der Be-trachter 226 anders als in dem der Entscheidung 204Handtuchspender223 (BGHZ 100, 51) zugrunde liegenden Fall 226 im Streitfall gar nicht erst auf den Gedanken, den Metallspender der Kl344gerin als Verpackung des (fl374ssigen) Hautreinigungsmittels anzusehen, weil bereits die Flasche als Verpackung des Reinigungsmittels wahr-genommen werde. Unter diesen Umst344nden hatte das Berufungsgericht keine Veranlassung, auf den Gesichtspunkt einer Zweitmarke einzugehen, zumal bei Verwendung einer Zweitmarke 374blicherweise eine Verbindung zur Erstmarke be- 17 - 9 - steht, die dem Verkehr anzeigt, dass die beiden Marken aus demselben Hause stammen. Die Revision r374gt nicht, dass das Berufungsgericht in diese Richtung gehendes Vorbringen der Kl344gerin 374bergangen habe. dd) Entsprechendes gilt f374r die R374ge der Revision, das Berufungsgericht ha-be dem Umstand nicht gen374gend Beachtung geschenkt, dass die Marke der Kl344-gerin auf den Metallspendern vom Verkehr als Hinweis auf eine zwischen den Par-teien bestehende Handelsbeziehung verstanden werde. Der Senat entnimmt den Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, dass sich beim Betrachter ein solcher Ein-druck nicht einstellt. 18 19 ee) Die Revision r374gt schlie337lich, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Kl344gerin 374bergangen, wonach es in der Vergangenheit vermehrt zu Kundenrekla-mationen hinsichtlich der in den Spendern der Kl344gerin eingesetzten Hautschutz-erzeugnisse gekommen sei; dabei habe sich regelm344337ig herausgestellt, dass in den betreffenden Spendern Produkte der Wettbewerber eingesetzt gewesen sei-en. Dieser Vortrag ist nicht geeignet, das vom Berufungsgericht festgestellte Ver-kehrsverst344ndnis in Zweifel zu ziehen. Denn unstreitig ist bei Konkurrenzproduk-ten, die sich ebenfalls in die Spender der Kl344gerin einsetzen lassen, entweder we-gen der Position des Etiketts oder wegen der Beschaffenheit der sich bei Entnah-me zusammenziehenden Softflaschen nicht gew344hrleistet, dass das auf der Fla-sche befindliche Kennzeichen erkennbar bleibt. Unter diesen Umst344nden k366nnen sich die Reklamationen ohne weiteres auf ein Konkurrenzprodukt bezogen haben. Der ohnehin recht vage Vortrag der Kl344gerin ist daher nicht geeignet, f374r den Streitfall eine Verwechslungsgefahr darzulegen. - 10 - III. Danach ist die Revision der Kl344gerin mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 20 v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 11.04.2002 - 31 O 795/01 - OLG K366ln, Entscheidung vom 10.01.2003 - 6 U 89/02 -
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