BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 51/04 Verk374ndet am: 1. M344rz 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Krankenhauswerbung UWG 247 8 Abs. 3 Nr. 2 F374r die Annahme, dass ein Verband eine im Sinne des 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Zahl von Unternehmern als Mitglieder hat, kommt es nicht darauf an, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Ge-wicht im Verh344ltnis zu allen anderen auf dem ma337geblichen Markt t344tigen Un-ternehmern repr344sentativ sind. HeilmittelwerbeG 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Der Tatbestand des 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt voraus, dass die Wer-bung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgef344hrdung zu bewirken (Aufgabe von BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). BGH, Urt. v. 1. M344rz 2007 - I ZR 51/04 - OLG Frankfurt a.M. LG Fulda - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 1. M344rz 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 14. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Februar 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist ein eingetragener Verein, dessen satzungsm344337ige Aufga-be es ist, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zu 374berwachen. Die Beklagte, die Stadt F. , ist die Tr344gerin des Eigenbetriebs Klinikum F. (im Weiteren als "Klinikum" bezeichnet). Sie gibt die Informationsschrift "Medi- 1 - 3 - zin f374r O. - Aktuelle Informationen aus dem f374hrenden Krankenhaus der Region" heraus. In den Ausgaben 1/02 und 2/02 dieser Informationsschrift, die als Beilage zur F. Tageszeitung verteilt wurden, waren Angeh366rige der Heilberufe in der typischen wei337en Berufskleidung, zum Teil bei beruflichen T344-tigkeiten, abgebildet. Entsprechende Darstellungen enth344lt auch der Internet-auftritt des Klinikums. Der Kl344ger hat diese Werbung als unzul344ssige 326ffentlichkeitswerbung (im Sinne des 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG) und als wettbewerbswidrig bean-standet. Er hat beantragt, der Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, 2 im gesch344ftlichen Verkehr au337erhalb der Fachkreise f374r Heilbehandlun-gen mit bildlichen Darstellungen von Personen in Berufskleidung und/oder bei Aus374bung der T344tigkeit als Angeh366rige der Heilberufe (gem344337 dem Druck "Medizin f374r O. ", Nr. 1/02, Internet-Ausdruck v. 17.05.2002 und/oder "Medizin f374r O. ", Nr. 2/02) zu werben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 3 Die Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben. 4 Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kl344ger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Klage f374r unzul344ssig erachtet, weil der Kl344ger im Streitfall nicht als Verband zur F366rderung gewerblicher Interessen i.S. des 247 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) klagebefugt sei. Ihm geh366re keine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Wettbewerber des Klinikums auf demselben r344umlichen und sachlichen Markt seien. Hierzu hat es ausgef374hrt: 6 Zu den mit dem Klinikum im Wettbewerb stehenden Mitgliedern des Kl344-gers geh366rten die Unternehmen, die bundesweit oder im Raum O. Heilbehandlungen im weitesten Sinne anb366ten. Die f374r den r344umlichen Markt ma337gebliche Gesch344ftst344tigkeit des Klinikums erstrecke sich auf den Raum O. , in dem auch die beanstandete Informationsschrift verteilt werde. Der Umstand, dass die Beklagte ihr Klinikum auch im Internet bewerbe, f374hre zwar dazu, dass die Information zwangsl344ufig potentielle Verbraucher in aller Welt erreiche; eine Erweiterung des r344umlichen Marktes werde damit aber nicht angestrebt und trete auch nicht ein. Auch wenn mittlerweile wohl jedes Kran-kenhaus sein Angebot im Internet pr344sentiere, sei die wohnortnahe Versorgung im Bereich der Akutmedizin noch immer die Regel. Das Klinikum werbe nicht mit Behandlungen, die eine hohe Spezialisierung voraussetzten und nicht auch in jedem anderen Krankenhaus der Maximalversorgung vorgenommen werden k366nnten. 7 In sachlicher Hinsicht sei auf den Markt f374r Heilbehandlungen abzustel-len. Hersteller und Versandh344ndler von Arzneimitteln k344men als Wettbewerber eines Akutkrankenhauses nicht ernsthaft in Betracht. Die beanstandete Wer-bung k366nne auch nicht den Absatz der Waren von Herstellern oder H344ndlern 8 - 5 - von Naturheilmitteln, Nahrungserg344nzungsmitteln und Medizintechnik beein-tr344chtigen. Die sieben Kliniken und Kurkliniken, die dem Kl344ger als Mitglieder angeh366rten und dem Klinikum auf demselben r344umlichen und sachlichen Markt begegneten, stellten keine repr344sentative Anzahl von Mitbewerbern dar. II. Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klagebe-fugnis des Kl344gers nicht bereits daraus folgt, dass er zu den in 247 1 UKlaV auf-gef374hrten auskunftsberechtigten Wettbewerbsverb344nden z344hlt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 218/03, WRP 2007, 778 Tz 12 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.). 10 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl344ger sei auch nicht nach 247 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. (nunmehr: 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) klagebefugt, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. 11 a) Die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbe-werb vom 3. Juli 2004 in 247 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. und seither in 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein Ver-band zur F366rderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlas-sungsanspr374che geltend machen kann, betrifft sowohl die prozessuale Klage-befugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung. Dementspre-chend muss der Verband nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbe-werbshandlung klagebefugt gewesen sein; seine Klagebefugnis muss vielmehr auch im Revisionsverfahren noch fortbestehen. Bei der Pr374fung, ob dies der Fall ist, ist der Senat auch als Revisionsgericht nicht an die tats344chlichen Fest- 12 - 6 - stellungen des Berufungsgerichts gebunden (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 116/03, GRUR 2006, 873 Tz 14 = WRP 2006, 1118 - Brillenwerbung, m.w.N.). Das Revisionsgericht hat vielmehr selbst344ndig festzustellen, ob die Voraussetzungen f374r die Klagebefugnis erf374llt sind. Dabei ist grunds344tzlich zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich die Klagebefugnis ergibt, sp344-testens im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung in der Tatsachenin-stanz vorgelegen haben (BGH WRP 2007, 778 Tz 14 - Sammelmitglied-schaft V, m.w.N.). b) Die Klagebefugnis eines Verbands nach 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (247 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erhebli-chen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt t344tig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Aus den Feststel-lungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass dem Kl344ger sieben Kliniken und Kurkliniken angeh366ren, die dem Klinikum auf dem Markt f374r Heilbehandlungen begegnen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kl344ger habe durch die Benennung dieser Mitglieder die Voraussetzungen f374r seine Klagebefugnis nicht dargetan, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen. 13 aa) Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwand-ter Art im Sinne des 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (247 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen m374ssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unterneh-mers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeintr344chtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht g344nzlich unbedeutende potentielle Beeintr344chtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlich-keit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbs-verh344ltnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugeh366rigkeit zur selben 14 - 7 - Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begr374ndet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 103/03, GRUR 2006, 778 Tz 19 = WRP 2006, 1023 - Sammel-mitgliedschaft IV; BGH WRP 2007, 778 Tz 17 - Sammelmitgliedschaft V). Das ist hier der Branchenbereich der Heilbehandlungen. Danach hat das Beru-fungsgericht mit Recht angenommen, dass die Klinik f374r "naturgem344337e Ganz-heitsmedizin" in G. , die bundesweit agierende neurologische Klinik in B. , die Migr344neklinik in K. , die Klinik in N. und die drei bundesweit t344tigen Kurkliniken, die s344mtlich Mitglieder des Kl344gers sind, bei der Beurteilung zu ber374cksichtigen sind, ob dieser nach 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (247 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) klagebefugt ist. Nicht ma337geblich ist, ob das Klinikum der Beklagten gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten Wettbewerbsma337nahmen beworben worden sind, mit diesen Unternehmen im Wettbewerb steht. bb) Die danach als Wettbewerber des Klinikums zu ber374cksichtigenden sieben Mitglieder des Kl344gers sind eine erhebliche Zahl von Unternehmern im Sinne des 247 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (247 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.). Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschl344gigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den ma337geb-lichen Markt, in der Weise repr344sentativ sind, dass ein missbr344uchliches Vorge-hen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt t344tiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. BGH WRP 2007, 778 Tz 18 - Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.). Dar-auf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Gewicht im Verh344ltnis zu allen anderen auf dem Markt t344tigen Unternehmern repr344sentativ sind, kommt es nicht an. 15 - 8 - III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Dieses wird im wiederer366ffneten Beru-fungsverfahren zu pr374fen haben, ob die beanstandete Werbung der Beklagten gegen 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG verst366337t. 16 1. Dabei wird zun344chst zu pr374fen sein, ob bzw. inwieweit es sich bei die-ser Werbung um eine an 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG zu messende produkt-bezogene Werbung oder aber um eine sog. Imagewerbung handelt, die der Steigerung des Ansehens des Unternehmens dienen soll und von vornherein vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ausgenommen ist (vgl. zu der nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung vorzunehmenden Ab-grenzung BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz 23 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., 247 4 UWG Rdn. 11.134; M374nchKomm.UWG/Schaf-fert, 247 4 Nr. 11 Rdn. 208, jeweils m.w.N.). 17 2. Nach 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG darf f374r Verfahren und Behand-lungen au337erhalb der Fachkreise im Sinne von 247 2 HWG nicht mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung geworben werden, wenn sich die dabei gemachten Werbe344u337erungen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, K366rpersch344den oder krankhaften Be-schwerden bei Mensch oder Tier beziehen. Diese Regelung gilt, da 247 11 HWG keine dem 247 12 Abs. 2 Satz 2 HWG entsprechende Einschr344nkung enth344lt, auch f374r die Werbung von Kliniken, Sanatorien und Kuranstalten (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1970 - I ZR 14/69, GRUR 1970, 558, 560 - Sanatorium I; Urt. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936, 937 = WRP 1985, 483 - Sanato-rium II). 18 - 9 - 3. Die Bestimmung des 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, dass durch Abbildungen der Eindruck erzeugt wird, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren werde fachlich empfohlen oder ange-wendet, und dass die Autorit344t der Heilberufe dazu ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Pr344parate oder Be-handlungen zu wecken (BGH GRUR 1985, 936 - Sanatorium II; BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Die Vorschrift ist vom historischen Gesetzgeber als abstrakter Ge-f344hrdungstatbestand verstanden und vom Senat bisher auch so ausgelegt wor-den (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II; GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). An dieser Auslegung kann jedoch mit R374cksicht auf die Trag-weite der durch Art. 12 Abs. 1 GG gew344hrleisteten Berufsaus374bungsfreiheit, die durch 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG eingeschr344nkt wird, nicht festgehalten werden. Im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungs-gerichts zum Heilmittelwerberecht (vgl. insbesondere - zu 247 10 Abs. 1 HWG - BVerfG GRUR 2004, 797) ist vielmehr eine einschr344nkende Auslegung der 19 - 10 - Vorschrift geboten. Der Tatbestand des 247 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt danach voraus, dass die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgef344hrdung zu bewirken (vgl. auch Ring in B374low/Ring, HWG, 3. Aufl., 247 11 Abs. 1 Nr. 4 Rdn. 32a f.). v. Ungern-Sternberg B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen: LG Fulda, Entscheidung vom 03.02.2003 - 2 O 511/02 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 10.02.2004 - 14 U 72/03 -
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