BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 5 1 /11 Verkündet am: 18. September 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 18. September 2012 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann , d e n Richter Dr. Strohn , die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: D ie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilse nats des Hanseatischen Oberl and es ge richts Hamburg vom 11. Februar 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewies en. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin , die Krei ssparkasse Köln , beteiligte sich durch Vertrag vom 1 7 ./2 6 . Februar 1998 (Anlage K 1) als st ille Gesellschafterin mit einer Verm ö- genseinlage von 5 0 Mio. DM am Handelsgewerbe der Hamburgischen Lande s- bank Girozentrale, einer Anstalt des öffentli chen Rechts . Der Vertrag vom 1 7 ./2 6 . Februar 1998 enthält z ur Gewinn - und Verlus t- beteiligung folgend e Regelungen: 1 2 - 3 - § 2 Gewinnbeteiligung (1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des Absatzes 5 für jedes G e- schäftsjahr eine Gewinnbeteiligung auf die in § 1 Absatz 1 Satz 1 genannte Einlage in Höhe von 6, 555 von Hundert. (5) Der Anspruch au f die Gewinnbeteiligung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht würde oder die Einlage nach einer Herabsetzung gem. § 3 Abs. 1 noch nicht wieder auf den Nennbetrag aufgefüllt und/oder die für die vorausgegangenen Gesc häft s- jahre ausgefallenen Vergütungen noch nicht nachgeholt worden sind. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen Jahre s- fehlbetrag zu vermeiden. § 3 Verlustteilnahme (1) Ergibt sich bei der Aufstellung der Bilanz, dass e in Jahresfehlbetrag en t- stehen würde, ist dieser, soweit bisher noch nicht geschehen, von den g e- samten stillen Einlagen im Verhältnis ihres Buchwertes zum gesamten in der Bilanz ausgewiesenen haftenden Eigenkapital der Bank, das am Ve r- lust teilnimmt, abzuse tzen. Dies bedeutet, dass alle stillen Gesell schafter, alle Inhaber von Genuss rechten und die Kapitaleigner der Bank einen Ja h- resfehlbetrag mit dem gleichen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einl a- gen, Rückzahlungsansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen E ige n- kapitals tragen. Nachrangiges Haftkapital nimmt am Jahresfehlbetrag nicht teil. Die Hamburgische Landesbank Girozentrale ist durch Staatsvertrag zwischen dem Land Schleswig - Holstein und der Freien und Hansestadt Ha m- burg vom 4. Februar 2003 mi t der Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale, Anstalt des öffentlichen Rechts, unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen beider Anstalten auf die dadurch neu gegründete Beklagte, die HSH Nordbank AG, verschm olzen wo r- den. Nach § 1 Abs. 6 des Staatsvertrags sind die Vermögen der Landesbank Schleswig - Holstein Girozentrale und der Hamburgischen Lande s- bank Girozentrale in dem bei Wirksamwerden der Verschmelzung vorhand e- 3 - 4 - nen Umfang mit allen Gegenständen des Aktiv - und Passivvermögens und mit den Arbeitsverhältnissen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die HSH Nordbank AG übergegangen. Neben dem Vertrag vom 1 7 ./2 6 . Februar 1998 über die stille Beteiligung der Klägerin , nach dessen § 5 Abs. 2 die Einlage von ein er Veränderung der Rechtsform oder einer Verschmelzung der Bank unberührt bleibt, bestanden z um 8. August 2008 weitere 123 stille Gesellschaftsverträge ; alle Verträge sind als Teilgewinnabführungsverträge im Handelsregister eingetragen worden . Auf der a ußerordentliche n Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 erklärte der Versammlungsleiter , dass die Beklagte im Jahre s- abschluss für das Geschäftsjahr 2008 vermutlich einen Jahresfehlbetrag au s- weisen werde und daher nicht verpflichtet sei, eine Gewinnbeteiligung auf in s- gesamt 119 der Teilgewinnabf ührungsverträge zu zahlen; er se h e bei einem Ausfall der Bedienung der stillen Gesellschafter jedoch die Gefahr eines erhe b- lichen Reputationsverlustes für die Beklagte, der angesichts der Finanzmark t- kris e unmittelbar existenzbedrohende Be deutung erlangen könne . Auf Vo r- schlag von Vorstand und Aufsichts rat ermächtigte die Hauptversammlung d a- raufhin den Vorstand durch einstimmigen Be schluss , einen Betrag von bis zu liger , auf di e nach dem jeweiligen Vertrag geschu l- de te Vergütung begrenz te r Sonderzahlung en an die stillen Gesellschafter zu verwenden u nd mit diesen entsprechend einem dem Beschluss beigefügten Mustervertra g zu vereinba ren, dass die in den stillen Gesell schaftsverträ g en vorgesehene n Verlustzuweisung en unter bl e i ben . Die Beklagte bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezem ber 2008 (Anlage K 4) , dass sie - chäftsjahr 2008 in vo l- 4 5 6 - 5 - ler Höhe auszahlen und eine Verlustzuweisung nicht vornehmen werde. Die Vergütung werde der Klägerin im Wege einer Sonderzahlung am vertraglich vereinbarten Fälligkeitstag zufließen , so fern d ie Beklagte für das Geschäftsjahr 2008 eine n Jahresfehlbetrag auswei s e und eine Vergütungszahlung aus di e- sem Grunde entsprechend den vertraglichen Vergütungsregelungen ganz oder teilweise entfiele . Weiterhin sicherte die Beklagte zu, dass die stille Einlage an einem etwaigen Jahresfehlbetrag für da s Geschäftsjahr 2008 nicht teilneh m e , und bat da rum, das dem Schreiben beigefüg te , für die Beklagte bereits unte r- zeichne te Exemplar d es Änderungsvertrag s unterschrieben zurückzu senden . Der von der Klägerin mit Datum vom 23 . Dezember 200 8 unterzeichnete und an die Beklagte zurückgesandte Änderungsvertrag zu einem Teilgewin n- abführungsvertrag (Stiller Gesellschaftsvertrag) sieht in § 1 Abs. 1 und 2 vor, dass die Regelungen im Vertrag vom 1 7 ./2 6 . Februar 1998 über die Verlustb e- teiligung für das Geschäftsja hr 2008 einmalig keine Anwendung finden , die B e- klagte vielmehr ausdrücklich einmalig für das Geschäftsjahr 2008 auf die ante i- lige A n rechnung eines etwaigen Jahresfehlbetrags auf die stille Einlage verzic h- tet. § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags bestimmt, dass das Entfallen des A n- spruchs auf Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 aus dem stillen Gesel l- schaftsvertrag , sollte nach dessen Regelungen im Geschäftsjahr ein Jahre s- fehlbetrag entstehen oder erhöht werden, hiervon nicht berührt werde. D ie im Schreiben vom 21. Dezember 2008 bestätigte Sonderzah lung wird im Änd e- rungsvertrag nicht erwähnt . Die Hauptversammlung der Beklagten stimmte dem Änderungsvertrag mit Beschluss vom 2. Februar 2009 zu. Die Vertragsänderung wurde am 18. Februar 2009 im Handelsregister ei ngetragen. 7 8 - 6 - Der im Frühjahr 2009 aufgestellte Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2008 wies einen Jahresfehlbetrag von über 3 Mrd. s . Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit , sie sehe sich nicht mehr in der Lage, die angekündigte Sonderzahlung zu erbringen. Zur B e- gründung führte sie die Rechtsauffassung der Europäischen Kommission an, die die Rekapital isierung der Beklagten samt der hierzu erforderlichen Risik o- abschirmung als Beihilfe ansehe, die nach den Vorgaben des europäischen Beihilferechts zu genehmigen sei ; die Kommission habe zum Ausdruck g e- bracht, dass die geplante freiwillige Bedienung der sti llen Gesellschafter eine schwere Belastung für das anstehende Beihilfeverfahren darstellen würde. Die Klägerin hat mit ihrer Klage unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 21. Dezember 2008 für das Geschäftsjahr 2008 die Zahlung eines Betrag s in Höhe von 6, 555 % ihrer Einlage verlang t. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 1. 675 .75 9 , 1 ve r- urteilt. Das Berufungsgericht hat d ie Klage auf die Berufung der Beklagten a b- gewiesen. Hierge gen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Rev i- sion der Klägerin , mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt . Entscheidungsgründe : Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, ZIP 2011, 430) hat zur Begrü n- dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 9 10 11 12 - 7 - Der Klageanspruch ergebe sich nicht aus dem Sonderzahlungsverspr e- chen der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008. Die Beklagte habe sich der Klägerin gegenüber mit diesem Sonderzahlu ngsversprechen nicht rechtswirksam zur Zinszahlung verpflichten können, weil es gemäß § 518 Abs. 1 BGB, § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 3 AktG formunwirksam abgegeben worden und damit gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig sowie eine Eintragung im Handelsregister g emäß § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 AktG nicht erfolgt sei. Die Zusage der Beklagten, die Zinszahlung auf die Einlage der Klägerin auch dann erbringen zu wollen, falls wegen eines Jahresfehlbetrags ein A n- spruch hierauf nicht entstehen werde, stelle ein Sche nkungsversprechen (§ 516 Abs. 1 BGB) dar und hätte daher gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB der notarie l- len Beurkundung bedurft. Die durch den Änderungsvertrag zustande geko m- mene Einigung der Parteien darüber, dass die vertraglich nicht geschuldete Vergütung de r Klägerin im Falle eines Jahresfehlbetrags als Sonderzahlung gewährt werden solle, beinhalte auch die tatsächliche Verständigung der Pa r- teien über die Unentgeltlichkeit dieser Sonderzahlung. Der Unentgeltlichkeit des von der Beklagten abgegebenen Sonderza hlungsversprechens könne nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte dieses Sonderzahlungsverspr e- chen in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin der zwischen ihr und der Klägerin bestehenden stillen Gesellschaft im Hinblick auf ihre Mitgliedschaft (cau sa societatis), und insofern gerade nicht ohne rechtlichen Grund, abgegeben habe. Die Voraussetzungen einer Leistungszusage causa societatis lägen nicht vor. Das Sonderzahlungsversprechen der Beklagten mit Schreiben vom 21. Dezember 2008 sei darüber hi naus mangels Einhaltung der gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 293 Abs. 3, § 295 Abs. 1 AktG vorauszusetzenden Schriftform sowie nach Maßgabe von § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 AktG auch deshalb unwirksam, weil das Sonderzahlungsversprechen als ei n den G e- 13 14 15 - 8 - sellschaftsvertrag vom 17./26. Februar 1998 ändernder Vertrag nicht im Ha n- delsregister eingetragen worden sei. Bei dem zwischen den Parteien fortbest e- henden Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft handele es sich um einen Teilgewinna bführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Dementsprechend habe die mit dem Sonderzahlungsversprechen der Bekla g- ten insofern beabsichtigte Änderung dieses Teilgewinnabführungsvertrags, dass unbeschadet des für das Geschäftsjahr 2008 erwarteten Jahresfehlb e- trags der Beklagten gleichwohl eine Zahlung in Höhe der vereinbarten Gewin n- beteiligung an die Klägerin erfolgen sollte, gemäß § 293 Abs. 3, § 295 Abs. 1 AktG der Schriftform und gemäß § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 AktG der Eintr a- gung ins Handelsre gister bedurft. Die Beklagte sei auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf die Formunwirksamkeit ihres Sonderzahlungsversprechens zu berufen. II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Kl ä- gerin aus der Zusage der Beklagten im Schreiben vom 21. Dezember 2008 kein Anspruch auf Zahlung der Vergütung für ihre stille Einlage für das Geschäft s- jahr 2008 zusteht, weil durch die Er klärung der Beklagten, die Vergütung auf die Einlage der Klägerin für das Geschäftsjahr 2008 auch dann zu zahlen, wenn wegen eines Jahresfehlbetrags der Beklagten die im Vertrag vom 17./26. Februar 1998 vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben s ind, wegen Nichtbeachtung der durch Gesetz vorgeschriebenen Form eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten nicht begründet worden ist (§ 125 Satz 1 BGB). 16 17 - 9 - a) Die Zusage der Beklagten, die Vergütung auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu za hlen, unterlag allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB, weil es sich nicht um eine schenkweise versprochene Leistung handelt. Eine Schenkung setzt gem. § 516 Abs. 1 BGB voraus, dass der Schenke r den Beschenkten durch Zuwendung eines Vermögensgegenstandes bereichert und beide sich darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten sich auf eine in diesem Sinne unentgel t- liche Zuwend ung der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 geeinigt, b e- ruht, wie die Revision im Ergebnis zu Recht rügt, auf Rechtsfehlern. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung der Sche n- kungsregeln ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter, ohne dazu nach dem Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an die Gesellschaft im Hinblick auf seine Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 II ZR 94/ 05, ZIP 2006, 1199 Rn. 11; Urteil vom 14. Januar 2008 II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17; vgl. auch Grunewald, NZG 2011, 613, 616). Eine solche Verpflichtung wird auch ohne die Vereinbarung einer unmittelbaren Gegenlei s- tung im Rechtssinne regelmäßig vor dem Hintergrund abgegeben, dass sich der Gesellschafter von ihr eine Stärkung der Gesellschaft und damit mittelbar eine Verbesserung seiner durch die Mitgliedschaft vermittelten Vermögenslage oder auch nur immaterielle Vorteile verspricht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 II ZR 94/05, ZIP 2006, 1199 Rn. 12; Urteil vom 14. Januar 2008 II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 18). 18 19 - 10 - Aus demselben Grund fallen Verpflichtungen oder Zuwendungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter gleichfalls nicht in den Anwendung sbereich der §§ 516 ff. BGB, wenn sie im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen (vgl. Mühl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 516 Rn. 47; MünchKommBGB/ Koch, 6. Aufl., § 516 Rn. 98; Staudinger/Wimmer - Leonhardt, BGB, Bearb. 2005, § 516 Rn. 158). Leis tungen aus dem Gesellschaftsvermögen an einzelne G e- sellschafter, die im Hinblick auf die Mitgliedschaft erfolgen, beruhen regelmäßig auch dann, wenn im Leistungszeitpunkt keine rechtliche Verpflichtung zur E r- bringung der Leistung besteht, auf der gesellsch aftsvertraglich verabredeten gemeinsamen Zweckverfolgung, an deren Erfolg der Gesellschafter teilhaben soll. Der im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Leistungszweck steht der A n- nahme einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB ebe n- so entg egen wie bei entsprechenden freiwilligen Leistungen des Gesellscha f- ters an die Gesellschaft. Für das hier vorliegende stille Gesellschaftsverhältnis (§ 230 Abs. 1 HGB), das gleichfalls die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks voraussetzt (BGH, Urteil vom 10 . Oktober 1994 II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 177; Urteil vom 21. Juli 2003 II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43) und bei dem die Teilhabe des stillen Gesellschafters am Erfolg des Handelsgewerbes durch Leistungen aus dem Vermögen des Geschäftsinhabers vollzoge n wird, ist eine andere Beurteilung nicht geboten. bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend hält die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die Parteien hätten sich auf die schenkweise unentgeltliche Z u- wendung der Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008 geeinigt, einer rechtl i- chen Überprüfung nicht stand. 20 21 - 11 - Zwar ist die Auslegung von Erklärungen, die auf das Zustandekommen einer Individualvereinbarung gerichtet sind, grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob der Tatric hter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 8. November 2004 II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83; Urteil vom 7. März 2005 II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 16. März 2009 II ZR 68/08, ZIP 2009, 880 Rn. 12; Beschluss vom 14. Juni 2010 II ZR 135/09, ZIP 2010, 1442 Rn. 7; Urteil vom 17. April 2012 II ZR 152/10, juris Rn. 19). Solche Rechtsfe hler sind hier aber gegeben. Für die Auslegung kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärun g s- gegners zu verstehen sind (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die gesamten U m- stände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch die dem Recht s- verhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der G e- schäftsbereich, dem die Erklär ung zugehört, sowie die typischen Verhalten s- weisen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 11). Die Auslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt nicht ausreichend, dass die Beklagte die Sonderzahlung ausdrücklich im Rahmen des zwis chen den Parte i- en bestehenden stillen Gesellschaftsverhältnisses zugesagt hat und daher d a- von auszugehen ist, dass die Zusage auf der gesellschaftsvertraglich vereinba r- ten gemeinsamen Zweckverfolgung und Erfolgsteilhabe beruht. Die Beklagte hat die auc h für den Fall der Ausweisung eines Jahresfeh l- betrags bestätigte Zahlung für das Geschäftsjahr 2008 in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag ausdrüc k- lich als Vergütung auf die stille Einlage bezeichnet, die der Klägerin r- e- 22 23 - 12 - ßen solle. Der hierdurch begründeten Annahme einer Leistungszusage causa societatis, die aus den oben dargelegten Gründen eine Anwendung der Sche n- kungsregel n ausschließt, steht nicht entgegen, dass die nach dem stillen G e- sellschaftsvertrag vereinbarten Voraussetzungen für eine Vergütungszahlung für das Geschäftsjahr 2008 nicht gegeben waren und die Beklagte dies in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2008 zum Au sdruck gebracht hat. Eine unen t- gel t liche schenkweise Zuwendung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn die versprochene Leistung (zuvor) rechtlich nicht geschuldet wird. Für die Annahme einer Leistung causa societatis ist es auch unerheblich, ob die Zusage d er Za h- lung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 als selbstständiges Schuldve r- sprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB zu beurteilen ist, was das Berufung s- gericht offen gelassen hat. Auch ein Schuldversprechen wäre entgegen der Au f fassung des Berufungsger ichts nicht schenkweise erteilt (§ 518 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern hätte seinen Rechtsgrund in dem zwischen den Parteien b e- stehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2008 II ZR 245/06, ZIP 2008, 453 Rn. 17, 20; MünchKo mmBGB/Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 2). Selbst wenn man unterstellt, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Z u- gangs des Schreibens vom 21. Dezember 2008 das Protokoll der Hauptve r- sammlung der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bekannt gewesen sein sollte, f ührt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Versammlungsleiter hat nach se i- nen im Protokoll der Hauptversammlung wiedergegebenen Äußerungen ausg e- eine Änderung der Stillen Gesellsch aftsverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in Dem lässt sich nichts anderes entnehmen, als auch in dem Schr eiben vom 21. Dezember 2008 erklärt ist, dass nämlich eine rechtliche Verpflichtung zur 24 - 13 - Zahlung der Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 nach den bisherigen ve r- tra g lichen Vereinbarungen nicht bestehe und auch nicht durch eine Änderung des (schriftlichen) s tillen Gesellschaftsvertrags begründet, sondern (nur) unter Berücksichtigung des stillen Gesellschaftsverhältnisses eine freiwillige Sonde r- zahlung vorgenommen werden solle. b) Das Berufungsgericht ist aber rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine Ä nderung des nach der Verschmelzung der ursprünglichen Vertrag s- partnerin auf die Beklagte fortgeltenden Vertrags vom 17./26. Februar 1998 über die Errichtung einer stillen Gesellschaft, bei dem es sich um einen Unte r- nehmensvertrag in Form eines Teilgewinnab führungsvertrags im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG handelt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43; Urteil vom 8. Mai 2006 II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 20) , nach den nach Gründung der Beklagten als Aktiengesel l- schaft a nwendbaren Vorschriften der § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form bedurfte. Es hat ferner im Ergebnis zu Recht angeno m- men, dass die Parteien eine Änderung des Teilgewinnabführungsvertrags ve r- einbart haben und dabei die gesetzliche F orm nicht eingehalten worden ist. aa) Nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG bedarf die Änderung eines Unternehmensvertrags der schriftlichen Form. Die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts, dass die Parteien mit dem Versprechen der Beklagten, die Ve r- g ütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlb e- trags zu zahlen, eine Änderung des stillen Gesellschaftsvertrags im Sinne des § 295 AktG beabsichtigt haben, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. (1) Die Änderung eines Untern ehmensvertrags im Sinne von § 295 AktG erfolgt durch eine zweiseitige Vereinbarung der Vertragspartner, durch die der Vertrag noch während seiner Laufzeit inhaltlich abgeändert werden soll (vgl. 25 26 27 - 14 - BGH, Urteil vom 7. Mai 1979 II ZR 139/78, WM 1979, 770; Emm erich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6). Eine solche Änderungsvereinbarung ist nicht nur dann gegeben, wenn die Ve r- tragsparteien die Änderung des Vertrags ausdrücklich vereinbaren. Eine ko n- kludente Abrede, die aus einer einvernehmlichen Änderung der Vertragspraxis herzuleiten sein kann, wenn diese auf einen rechtsgeschäftlichen Änderung s- wi l len schließen lässt, ist gleichfalls als Änderung im Sinne des § 295 AktG a n- zusehen (vgl. MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 Rn. 15; Deilmann in Hölters, AktG, § 295 Rn. 4; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 9; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 4; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 6; Paschos in: Hens sler/Strohn, GesR, § 295 AktG Rn. 4; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 13). Für die Anwendbarkeit des § 295 AktG ist maßgeblich allein d a- rauf abzustellen, ob durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung inhaltlich auf die nach der bisherigen Vertragslage bestehenden Rechte und Pflichten der Parteien eingewirkt wird, ohne dass zwischen wesentlichen und unwesentlichen Änderungen zu unterscheiden ist (vgl. BFHE 223, 162 Rn. 18; MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in Emm erich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 2). (2) Mit der Vereinbarung einer von den Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 des stillen Gesel lschaftsvertrags unabhängigen Vergütung auf die stille Einlage haben die Parteien für das Geschäftsjahr 2008 die sich aus dem stillen Gesel l- schaftsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten abgeändert. Darin liegt eine Änderung im Sinne von § 295 AktG. Dem st eht nicht entgegen, dass die Parte i- en die Zusage der Sonderzahlung nicht in den von der Klägerin am 23. Deze m- ber 2008 unterzeichneten Änderungsvertrag aufgenommen haben. 28 - 15 - Den Vertragsparteien eines Unternehmensvertrags ist es zwar grun d- sätzlich unbenomme n, ob sie einen Änderungsvertrag (§ 295 AktG), einen Au f- hebungsvertrag (§ 296 AktG), verbunden mit einem neuen Vertrag, oder einen weiteren rechtlich selbständigen Vertrag abschließen wollen. Soweit sich die von den Vertragsparteien angestrebte Neugestaltu ng ihrer vertraglichen Bezi e- hungen auf unterschiedlichen Wegen verwirklichen lässt, steht es ihnen auch offen, mit welchen der ihnen vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten sie das von ihnen verfolgte Ziel erreichen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 6; Urteil vom 5. April 1993 II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 233 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, § 295 Rn. 11). Die rechtliche Beurteilung der von ihnen im Ei n- zelfall gewählten tatsächlichen Ges taltung steht dagegen nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Eine Vereinbarung, welche die Voraussetzungen einer Änderung im Sinne des § 295 AktG erfüllt, unterfällt daher auch dann dem A n- wendungsbereich dieser Vorschrift, wenn die Vertragsparteien de r Ansicht sind, den zwischen ihnen bestehenden Unternehmensvertrag nicht zu ändern. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass die Parteien in § 1 Abs. 3 des zwischen ihnen geschlossenen Änderungsvertrags ausdrücklich g e- regelt haben, dass der Auss chluss des Vergütungsanspruchs im Falle eines Jahresfehlbetrags unberührt bleiben solle. Aus der Vereinbarung der Sonde r- zahlung ergibt sich, dass dies für das Geschäftsjahr 2008 gerade nicht gelten sollte und insoweit vielmehr die Rechte und Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag abgeändert werden sollten. (3) Entgegen der Auffassung der Revision kommt es für die Anwendung des § 295 AktG nicht darauf an, ob es sich bei der Vergütungszusage der B e- klagten für das Ge schäftsjahr 2008 gemäß dem Schreiben vom 21. Dezember 2008 um was das Berufungsgericht offen gelassen hat ein selbstständiges 29 30 31 - 16 - Schuldversprechen im Sinne des § 780 Satz 1 BGB handeln sollte. Auch in di e- sem Fall liefe die Vereinbarung einer Sonderzahlung auf eine Abänderung der sich aus dem bestehenden Teilgewinnabführungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten hinaus und unterläge daher den für die Änderung eines Teilg e- winnabführungsvertrags geltenden Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 295 AktG. (4) De r Beklagten war es auch nicht möglich, die Wirksamkeitsvorau s- setzungen der Änderung des Teilgewinnabführungsvertrags dadurch zu umg e- hen, dass der Versammlungsleiter in der Hauptversammlung am 19. Dezember 2008 erklärte, die Bedienung der stillen Gesellscha n- derung der betreffenden Stillen Gesellschaftsverträge erfolgen, sondern durch eine freiwillige Sonderzahlung der HSH Nordbank AG, die ihre Grundlage nicht in den Stillen Gesellschaftsverträgen findet, sondern diese nur berücksi Dadurch wird der Charakter der Vergütungszusage als einer auf der Grundlage des Schreibens vom 21. Dezember 2008 zustande gekommenen einvernehml i- chen Änderungsvereinbarung im Sinne des § 295 AktG nicht berührt. In der Erklärung kommt lediglich ein e fehlerhafte Rechtsauffassung über den Anwe n- dungsbereich des § 295 AktG zum Ausdruck. (5) Auf die Frage, ob eine Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG auch dann noch anzunehmen ist, wenn nach den vertragsändernden Abspr a- chen der Vertragsparteien nic ht mehr vom ursprünglichen Vertragstypus au s- gegangen werden kann (vgl. dazu MünchKommAktG/Altmeppen, § 295 Rn. 7; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 12; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl, § 295 Rn.18; jeweils mwN), kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil mit der (einmaligen) Zusage einer gewinnunabhängigen Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 der Vertragstypus unberührt geblieben ist. Von einer Teilgewinnabführung im Sinne des § 292 32 33 - 17 - Abs. 1 Nr. 2 AktG kann zwar nicht mehr gesprochen werden, wenn auf die Ei n- lage des stillen Gesellschafters eine feste, vom Gewinn unabhängige Verg ü- tung gewährt wird (BayObLG, NZG 2001, 408, Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 292 Rn. 13; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 292 Rn. 54; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 292 Rn. 27; aA OLG Hamburg, NZG 2003, 436, 437). Steht wie hier nach der Änderung für das Geschäftsjahr 2008 die Zusage einer festen Vergütung auf die Einlage jedoch neben einer ansonsten vereinbart en Gewinnbeteiligung, handelt es sich gleichwohl um ein einheitliches (Beteiligungs - )Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 181; Habersack, Festschrift Happ, 2006, S. 49, 59; Schön, ZGR 1993, 210, 223 ) . Die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Änderung des Vertrags gelten im Übrigen unabhängig davon, ob die Änderung den materiellen Gehalt der Teilgewinnabführung als solcher berührt (MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 295 AktG Rn. 3; Emmerich in Emmerich/Hab ersack, Aktien - und GmbH - Konzernrecht, 6. Aufl., § 295 Rn. 6; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 295 Rn. 3; Koppensteiner in KK - AktG, 3. Aufl., § 295 Rn. 5; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 7 f.; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl. , § 295 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 295 Rn. 3). bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die gem. § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG erforderliche schriftliche Form nicht gewahrt ist, weil eine von der Kläg erin unterzeichnete Urkunde (§ 126 Abs. 1 und 2 BGB) über die Verpflichtung der Beklagten, die Vergütung für das Geschäftsjahr 2008 auch bei Ausweisung eines Jahresfehlbetrags zu zahlen, nicht aufgenommen worden ist. Der dem Schreiben der Beklagten vom 21. D e- zember 2008 beigefügte und von der Klägerin unterzeichnete Änderungsvertrag enthält diese Verpflichtung gerade nicht. 34 - 18 - c) Im Übrigen fehlt es nicht nur an der nach § 295 Abs. 1 Satz 2, § 293 Abs. 3 AktG vorgeschriebenen Schriftform, sondern auch an de r erforderlichen Eintragung im Handelsregister (§ 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 Abs. 2 AktG). 2. Diese Mängel haben zur Folge, dass die Klägerin aus dem wegen fe h- lender Form (§ 125 Satz 1 BGB) und wegen fehlender Registereintragung u n- wirksamen Zahlungsversp rechen der Beklagten keine Ansprüche herleiten kann. a) Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um ein selbständiges Schul d- versprechen im Sinne von § 780 BGB handeln sollte. Die Beklagte könnte ihrer Inanspruchnahme dann jedenfalls die von ihr erhobene Einrede der Bereich e- rung aus § 821 BGB entgegenhalten . b) Der Bereicherungseinwand der Beklagten wäre nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung der Revision, die ebenfalls ein Schenkungsversprechen verneint und eine Zuwendung causa s ocietatis a n- nimmt, genügte es für die Kenntnis von der Nichtschuld nicht, dass der Bekla g- ten bewusst war, mangels eines Jahresüberschusses im Geschäftsjahr 2008 keine Vergütung auf die stille Einlage zu schulden. Da Rechtsgrund des von der Klägerin angenom menen abstrakten Schuldversprechens die den Teilgewin n- abführungsvertrag ändernde Vereinbarung wäre, könnte die Kenntnis von der Nichtschuld nur angenommen werden, wenn der Beklagten deren Unwirksa m- keit bekannt gewesen wäre. Das aber hat das Berufungsgerich t rechtsfehlerfrei verneint. 3. Das Berufungsgericht hat überdies rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf die Unwirksamkeit der Sonderzahlungszusage berufen kann, weil deren Nichteinhaltung für die Kläg e- rin nicht existenzgefährdend ist und der Beklagten weder Arglist noch ein b e- 35 36 37 38 39 - 19 - sonders schwerer Treueverstoß vorzuwerfen sind. Die Revision wendet sich (zu Recht) weder gegen die diese Annahme tragenden Feststellungen des Ber u- fungsgerichts noch gegen dessen recht liche mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang stehende (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1958 V ZR 28/57, BGHZ 29, 6, 12; Urteil vom 24. April 1998 V ZR 197/97, BGHZ 138, 339, 348) Bewertung. 4. Kann die Klägerin wegen der Formnichtigkeit der Änderungsvereinb a- rung bzw. deren fehlender Eintragung im Handelsregister keine Leistung ve r- langen, kommt es auf die Frage, ob die Erfüllung der Sonderzahlungszusage gegen § 301 Satz 1 AktG verstoßen würde, nicht mehr an. Berg mann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 07.07.2010 - 404 O 128/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.02.2011 - 11 U 127/10 - 40
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