BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 51/11 Verkündet am: 24. Januar 2013 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh an d- lung vom 24. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bor nkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des O berlandesgerichts München vom 17. März 2011 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist der 2008 gegründe te GIG Verband für Gewerbetreibende im Glücksspielwesen e.V. Der Beklagte zu 1 ist der Freistaat Bayern, der über seine Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern Sofortlotterien veranstaltet. Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1 und den Geschäftsführer der Staatlichen Lo t- terieverwaltung in Bayern , den Beklagten zu 2, wegen unzulässiger Glück s- spielwerbung im Internet in Anspruch. Die Satzung des Klägers bestimmt in § 5 Nr. 1, dass " juristische Pers o- nen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche Gesellsc haften, an denen j u- ristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßge b- " von der Mitgliedschaft ausgeschlossen sind. Gemäß § 3 Nr. 1 der Satzung bezweckt der Kläger ausschließlich die Förderung der Inter - essen p rivater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen; zu diesem Zweck will er den lauteren Wettbewerb fördern und das Marktverhalten von Marktteilne h- mern beobachten. Der Kläger wendet sich gegen die nachfolgend eingebl endete Werbung, die am 7. April 2009 auf d er Internetseite aufgerufen werden konnte: 1 2 3 - 4 - Der Kläger hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, b e- a n tragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, bei g e- schäftlichen Handlungen im Bereich des Glüc ksspielwesens für öffentliches Glücksspiel , nämlich Sofortlotterien, insbesondere Bayernlose , extraGehalt - 4 - 5 - und / oder Astrolose, wie nachstehend wiedergegeben un d am 7. April 2009 im Internet geschehen, zu werben oder werben zu lassen ( e s folgt die Einblen dung der beanstandeten Werbung) . Das Landgericht hat die Beklagten nach dem Unterlassung santrag veru r- teilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, weil sie rechtsmissbräuchlich sei. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, ve r- folgt der Kläger seinen Unterlassungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die angegriffene Werbung sei zwar unlauter, weil sie gegen § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verstoße. Die Klage sei aber unzulässig, weil der Kläger die Kl a- gebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG rechtsmissbräuchlich allein zu dem Zweck einsetze, unlauterem Wettbewerbsverhalten der staatlichen Lottog esel l- schaften entgegenzuwirken, sich aber kategorisch weigere, Wettbewerbsve r- stöße seiner Mitglieder zu verfolgen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat E r- folg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückve rweisung an das Berufungsgericht. 1. Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, handelt der Kläger nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dauerhaft auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der s taatlichen Lottogesellschafte n 5 6 7 8 9 - 6 - beschränkt. Denn diese Beschränkung folgt bereits aus seinem rechtlich u n- bedenklichen Verbandszweck, ausschließlich die Interessen privater Gewe r- betreibender im Glücksspielwesen zu vertreten und zu diesem Zweck den la u- teren Wettbewerb zu fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern zu beobachten (BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 25 = WRP 2012, 453 Glücksspielverband). Besondere Umstände, die im Streitfall die Rechtsverfolgung durch den Kläger rechtsmissbrä uchlich erscheinen lassen könnten, hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und sind auch sonst nicht ersichtlich. 2 . Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass sie zur neuen Verhandlung u nd Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht die Berufung für unzulässig gehalten hat, hat es keine Entscheidung zur Sache getroffen und konnte sie auch nicht treffen. Se i- ne Ausführungen zur Sache gelten grundsätzlich für die Revisionsinstanz a ls nicht geschrieben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Oktober 19 98 LwZR 3/ 98, NJW 1999, 794 ; Urteil vom 22. März 2006 VIII ZR 212/04, NJW 2006, 2705 Rn. 11, jeweils mwN ). III . Für d as wei tere Verfahren weist der Senat auf F olgende s hin : Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsan trag des Klägers ist nur begründet, wenn er auch nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Apr il 2012 I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 16 = WRP 2012, 1517 DAS GROSSE RÄTSELHEFT). 10 11 12 13 14 - 7 - 1. Dafür kommt es einerseits darauf an , ob die beanstandete Werbung " Glückspäckchen im Osternest " den Anforderungen entspricht , die nach § 5 Abs. 1 und 2 des für Bayern seit dem 1. Juli 2012 geltenden Ersten Glücksspi e- länderungsstaatsvertrags (GlüStV 2012) für alle Formen von Glücksspielwe r- bung gelten. Gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV 2012 ist Art und Umfang der Werbung für ö f- fentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 auszurichten. Neben einem konkretisierte n Irreführungsverbot bestimmt § 5 Abs. 2 GlüStV 2012 , dass sich die Glücksspielwerbung nicht an Minderjährige oder vergleichbar g e- fährdete Zielgruppen richten darf. Nach § 5 Abs. 4 GlüStV 2012 soll eine We r- berichtlinie der Länder Art und Umfang der erlaubten Werbung konkretisieren. a) Bei der Prüfung der Frage, ob die beanstandete Werbung mit de n Zi e- len des § 1 Abs. 1 GlüStV 2012 in Einklang steht , wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass ein Aufforderungscharakter von Werbung für sich allein nicht das Ziel beeinträchtigt , " das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtb e- kämpfung zu schaffen " . Denn mit dem gegenüber dem b isherigen Recht neuen Regelungsans atz für Glücksspielwerbung in § 5 GlüStV 2012 sollte eine Kanal i- sierung der Nachfrage auf legale und weniger gefährliche Formen des Glück s- spiels erreicht werden. Da mit wird voraus ge setz t , dass auf diese legalen Ang e- bote in wirksamer Weise aufmerksam gemacht werden darf (vgl. Erläuterungen zum Antrag auf Zustimmung zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag, Bayer. Landtag, Dr ucks. 16/11995, S. 16, 26 i.V.m. 21). b ) Hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 GlüStV 2012 wird es kaum aus reichen , dass eine Werbung auch von Minderjährigen oder vergleic h- bar gefährdeten Personen aufgerufen werden kann. E s spricht vielmehr einiges 15 16 17 18 - 8 - dafür, dass sich e ine Werbung nur dann an Angehörige der von § 5 Abs. 2 GlüStV geschützten Kr eise richtet , wenn sie in Inhalt oder Gestaltung erkennbar zumindest auch auf diese Personengruppen als Zielgruppe ausgerichtet ist (vgl. auch Bayer. Landtag, Dr ucks. 16/11995, S. 16, 26) . 2. Andererseits besteht n ach dem Erste n Glücksspieländerun gsstaat s- vertrag für Glücksspielwerbung im Internet kein ausnahmsloses Verbot mehr. Vielmehr gilt für Lotterien, Sport - und Pferdewetten gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2012 ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Im wiedereröffneten Berufungsverfa h- ren haben die Beklagt en Gelegenheit, zu r Frage der Erlaubnis vorzutragen. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 25.02.2010 - 4 HKO 13833/09 - OLG München, Entscheidung vom 17.03.2011 - 29 U 2819/10 - 19
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