ECLI:DE:BGH:2018:131218UIZR51.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 51/17 Verkündet am: 13. Dezember 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 312d Abs. 3 aF Die Anna hme eines auf die vollständige Vertragserfüllung gerichteten "aus- drücklichen" Wunsches eines Maklerkunden im Sinne von § 312d Abs. 3 BGB aF setzt voraus, dass der Maklerkunde vor Abgabe dieses Wunsches entweder über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist o der der Makler auf- grund anderer Umstände davon ausgehen konnte, dass der Kunde das Wi- derrufsrecht gekannt hat. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 - I ZR 51/17 - LG Kiel AG Kiel - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung v om 13. Dezember 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 1. Zivilkammer des La ndgerichts Kiel vom 28. März 2017 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Kiel vom 26. November 2014 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte i st Immobilienma kler. Er veröffentlichte auf ein em Online - Portal eine Anzeige, in der eine Wohnung in K . zu einer monatlichen Kaltmiete von 525 Im Fall e des Abschlusses des Mietvertrags sollte de r Mieter eine Provision in Höhe von 2,38 Nettokaltmieten zu zahlen haben . Die Klägerin zu 2 übersandte dem Beklagten unter Verwend ung de s von diesem auf dem Portal bereitgestellten Kon taktformulars am 30. Mai 2012 fol- gende Nachricht: Ich habe Ihr Angebot bei I mmonet gefunden und bin an weiteren Informationen interessiert. Ich würde gerne so bald wie möglich einen Besichtigungstermin mit Ihnen vereinbaren. Wenn Sie es am Samstag, 02.06. 2012, möglich machen könnten, würde ich mich sehr freuen. 1 2 - 3 - Die Parteien einigten sich nachfolgend per E - Mail auf einen Besichti- gungstermin am 6. Juni 2012. Der Beklagte teilte den Klägern die genaue An- schrift der Wohnung telefonisch mit. Bei der Besichtig ung füllten die Kläger eine Selbstauskunft aus, in der die Höhe der Provision angegeben war. Der Beklagte belehrte die Kläger nicht über ein Widerrufsrecht. Im Anschluss an die Besichti- gung wurde der Mietvertrag geschlossen. Die Kläger bezahlten am 8. Juni 2012 die Provision in Höhe von 1.249,50 an den Beklagten. Am 5. August 201 4 erklärten sie den Widerruf des Maklervertrags. Die Kläger begehren vom Beklagten die Rückzahlung der Maklerprovisi- on nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat ihr er Klage stattgegeben . Die Berufung de s Beklagten hat zur Abw eisung der Klage geführt . Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück- weisung der Beklagte beantragt, erstreben die Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils . Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angen ommen, den Klägern stehe kein An- spruch auf Rückgewähr der von ihnen gezahlten Provision gemäß § 346 BGB in Verbindung mit §§ 312d, 355, 357 BGB in der Fassung zu, in der diese Vor- schriften bis zum 12. Juni 2014 ge go lten hätten . Daz u hat es ausgeführt: D i e Parteien hätten allerdings einen Nachweismaklervertrag im Fernab- satz geschlossen, so dass den Klägern ein Widerrufsrecht zugestanden habe , das auch nicht durch Zeitablauf erlo schen sei . Der Beklagte sei seinen in sol- chen Fällen bestehenden Mitteilungspfl ichten nicht nachgekommen. Die Kläger hätten den Widerruf zudem innerhalb der für Altfälle geltenden maximalen Wi- derrufsfrist erklärt. Ihr Widerrufsrecht sei jedoch gemäß § 312d Abs. 3 BGB ( aF ) 3 4 5 6 7 - 4 - erloschen. Der Maklervertrag sei auf ausdrücklichen Wunsch der Kläger von beiden Seiten vollständig erfüllt worden. II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstell ung des der Klage stattgebenden Urteils erster In- stanz . Den Klägern steht e in Anspruch auf Rückza hlung der Maklerprovision aus § 346 BGB in Verbindung mit §§ 312d, 355, 357 BGB in der Fassung zu, in der diese Vorschriften mit Ausnahme des im Streitfall nicht interessierenden § 312d Abs. 5 BGB bis zum 12. Juni 2014 gegolten haben und nach der Über- gangs vorschrift des Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB für bis zu diesem Zeitpunkt abgeschlossene Verbraucherverträge grundsätzlich weiterhin gelten (im Weite- ren: BGB aF) . D as Berufungsgericht is t im Ergebnis zutreffend davon ausge- gang en, d ass zwischen den Parteien im Juni 2012 ein Maklervertrag zustande gekommen ist (dazu unter II 1 ) , bei dem de n Klägern gemäß § 312d Abs. 1 BGB aF ein Widerrufsrecht zu ge stand en hat , über das de r Beklagte sie hätte belehren müssen (dazu unter II 2 ) , das die Kläger auch fristgerecht ausg eübt haben (dazu unter II 3 ) und das zum Zeitpunkt des Widerrufs durch die Kläger am 5. August 2014 zudem nicht durch Ablauf der dafür bestimmten Frist nach § 355 Abs. 4 BGB aF, Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB erloschen war (dazu unter II 4 ) . Das Berufung sgericht hat aber zu Unrecht angenommen , d a s Wider- rufsrecht der Kläger sei dadurch gemäß § 312d Abs. 3 BGB aF erloschen, dass der V ertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch der Kläger hin voll- ständig erfüllt worden se i, bevor diese ihr Widerrufsre cht ausgeübt h ä tten (dazu unter II 5 ) . Es ist auch nicht ersichtlich , dass die Kläger ihr Widerrufsrecht ver- wirkt haben oder dessen Ausübung rechtsmissbräuchlich ist (dazu unter II 6 ). Der Klageanspruch ist im Übrigen der Höhe nach im vollen Umfang begründ et (dazu unter II 7 ). 1 . Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass z wi- schen den Klägern und dem Beklagten im Juni 2012 im Fernabsatz ein Makler- 8 9 - 5 - vertrag im Sinne des § 652 BGB zustande gekommen ist , der die K läger zur Z ahlung der vereinbar ten Provision ver p f lichtete . a) Das Berufungsgericht hat a ngenommen , dass d ann, w e nn ein Makler in einem Inserat in der Zeitung oder im Internet eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin weis t , der Interessent von einer eigenen Provisionspfli cht ausgehen muss und der Makler bei der Bezugnahme des Interessenten auf die Anzeige von einem Angebot auf Abschluss eines entsprechend en Maklerver- trags ausgehen kann . D er Beklagte habe schon in der Anzeige im Internet auf die Pflicht zur Provisionszahlun g bei Abschluss des Mietvertrags hingewiesen . Da rauf hin habe die Klägerin zu 2 unter Bezugnahme auf die se Anzeige Kontakt zum Beklagten aufgenommen und um einen baldigen Besichtigungstermin ge- beten. D as darin liegende Angebot habe der Beklagte angenommen. b) Dies e Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist zwischen den Klägern und de m Beklagten ein Maklervertrag durch schlüssiges Verhalten z u- stande gekommen . a a ) Die Part eien haben keine ausdrückliche Vereinbarung geschlossen , nach d er der Beklagte für die Kläger als Makler tätig w e rd en sollte und die Klä- ger hierfür eine Provision zu zahlen ha tt en . E in Maklervertrag nach § 652 BGB kann aber grundsätzlich auch stillschweige nd durch schlüssiges Verhalten ge- schloss en werden. Hieran sind a llerdings strenge Anforderungen zu stellen. Dementsprechend kann in der Entgegennahme von Maklerdiensten nicht in jedem Falle und nicht ohne w eiteres der Abschluss eines Maklervertrags gese- hen werd en . D er Makler muss vielmehr eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er Makler des Interessenten sein will, um auszuschließen, dass d ies er ihn für den Makler des anderen Vertragsteils hält . Das geeignete Mittel hier für ist ein ausdrückliches Provisionsve rlangen. Wenn der Makler in einem Zeitungs - oder Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin weist, so 10 11 12 - 6 - dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausge hen muss, kann er bei der Bezugnahme des Interessenten auf diese A nzeige von einem Ange- bot auf Abschluss eines solchen Maklervertrags ausgehen ( vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - I ZR 30/15, NJW 2017, 1024 Rn. 17 mwN). Diese Anforderungen an einen Vertragsschluss durch schlüssiges Ver- halten galten zum Zeitpunkt der f ür die Beurteilung des Streitfall s maßgeblichen Rechtslage vor Einführung des "Bestellerprinzips" a m 1. Juni 2015 auch für den Nachweis und die Vermittlung von Mietwohnungen . Seither darf der Woh- nungsvermittler von Wohnungssuchenden für die Vermittlung ode r den Nach- weis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume nach § 2 Abs. 1a WoVermittG k ein Entgelt fordern, sich versprechen lassen oder an- nehmen , es sei denn, er holt gemäß § 6 Abs. 1 WoVermittG ausschließlich we- gen des Vermittlungsver trags mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter oder von einem anderen Berechtigten den Auftrag zum Anbieten der Wohnung ein. Danach kann nach der seit dem 1. Juni 2015 geltenden Rechtslage in der Bezugnahme eines Interessenten auf ein Zeitungs - oder Interne tinserat, mit dem ein Makler eine Mietwohnung anbietet, k ein Angebot des Interessenten auf Abschluss eines Maklervertrags mehr gesehen werden, der eine eigene Provi- sionspflicht des Interessenten begründet. b b ) N ach diesen Maßstäben hat das Berufungsgeri cht mit Recht ange- nommen, dass in der Bezugnahme der Klägerin zu 2 auf das Internetinserat, in dem die Provisionspflicht des Mieters eindeutig ausgewiesen war, ein Ver- tragsangebot auch für den Kläger zu 1 lag , das der Beklagte durch die Verein- barung und Du rchführung d es Besichtigungstermins am 6. Juni 201 2 und die Nennung der konkreten Anschrift angenommen hat. N ach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat zwar zu- nächst nur die Klägerin zu 2 ein entsprechendes Angebot an den Beklagten geri chtet , da allein sie den Beklagten aufgrund der von diesem im Internet ver- 13 14 15 - 7 - öffentlichten Anzeige kontaktiert hat . Das Berufungsgericht hat a b er weiterhin festgestellt, dass sich "die Parteien" per E - M ail auf d en Besichtigungstermin am 6. Juni 2012 ge einigt hab en . Es is t da her davon ausgegangen , dass letztlich sowohl der Kläger zu 1 als auch die Klägerin zu 2 dem Beklagten ein Angebot gemäß § 145 BGB gemacht haben, das dies er gemäß § 147 BGB an genom- men hat . Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen . 2 . D as Berufungsgericht hat ebenfalls zutreffend angenommen, dass , da der Vertrag zwischen den Parteien im Wege des Fernabsatzes zustande ge- kommen war, den Klä gern gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB aF ein Widerrufs- recht nach § 355 BGB aF zustand . a) N ach § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF waren Fernabsatzverträge Verträ- ge über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln ab geschlossen w u rden, sofern der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs - oder Dienstleistungssystems erfolgt e . Fernkommunikationsmittel wa- ren nach § 312b Abs. 2 BGB aF Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung o- der zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Un- ternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden k o nn t en, wie insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E - Mails sowie Rundfunk, Tel e - und Mediendienste. b) Der zwischen den Parteien zustande gekommene Maklervertrag stell- te einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen dar , der unter aus- schließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln in Form von E - Mails und gegebenen falls von aus Anlass der Vereinbarung des Besichtigungster- mins vom 6. Juni 2012 geführten Telefonat en abgeschlossen word en ist , und damit einen Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 16 17 18 - 8 - BGB aF . Zu den Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF gehören auch Nachweis - sowie Vermitt- lungsmaklervertr ä g e ( vgl. dazu im Einzelnen BGH, NJW 2017, 1024 Rn. 33 bis 46; BGH, Urteil vom 7. Juli 2016 - I ZR 68/15, NJW - RR 2017, 368 Rn. 30 bis 43). 3 . D as Berufungsgericht hat weiterhin zutreffend angenommen, dass der von den Klägern am 5. August 2014 erklärt e Widerruf frist gerecht erfolgt ist. a) Nach § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB aF betrug die Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträgen 14 Tage, wenn dem Verbraucher eine den Anforderungen des § 360 Abs. 1 BGB aF entsprechende Widerrufsbelehrung entweder bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform mitge teilt w o rde n war und der Unternehmer im letzteren Fall den Ver- braucher gemäß Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB aF unterrichtet hat te . Bei einer zu ein em späteren Zeitpunkt erteilten Belehrung betrug die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB aF einen Monat. D ie Frist begann n ach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB aF zu dem Zeitpunkt , zu dem de r Verbraucher eine Beleh- rung über sein Widerrufsrecht in Textform mitgeteilt bekam . b) Danach hatte die Widerrufsfrist im Streitfall noch nicht zu laufen be- gonnen, als die Kläger den Widerruf am 5. August 2014 erklärten. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat der Beklagte die Kläger nicht über dere n Widerrufsrecht belehrt . 4 . Das Widerrufsrecht war zum Zeitpunkt des Widerrufs durch die Kläger am 5. August 2014 nicht nach § 355 Abs. 4 BGB aF, Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB durch Ablauf der dafür bestimmten Frist erloschen. Nach § 355 Abs. 4 Satz 1 BGB aF erl o sch das Widerrufsrecht grundsätz- lich spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss , wobei diese Frist bei der Lieferung von Waren nach § 355 Abs. 4 Satz 2 BGB aF nicht vor deren Eingang 19 20 21 22 23 - 9 - beim Empfänger begann . G emäß § 355 Abs. 4 Satz 3 BGB aF erlosch das Wi- derrufsrecht allerdings dann nicht, wenn der Verbraucher über sein Widerrufs- recht nicht entsprechend den Anf ord er ung en de s § 360 Abs. 1 BGB aF in Te xt- form belehrt worden war . Bei Dienstleistungen ist das danach fortbestehende Widerrufsrecht nach der insoweit einschlägigen Übergangsregelung des Art. 229 § 32 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB erst mit Abl auf des 27. Juni 2015 erloschen . 5 . Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, das Wi- derrufsrecht der Kläger sei gemäß § 312d Abs. 3 BGB aF dadurch erloschen, dass der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch der Kläger hin vollständig erfüllt worden sei, bevor diese ihr Widerrufsrecht ausgeüb t hätten. a) Nach Ansicht des Berufungsgerichts stand d er von ihm vorgenomme- nen Beurteilung nicht entgegen, dass der Beklagte seiner Informationspflicht über das Widerrufsrecht nicht nachgekommen war. Der Verbraucher sei mit Blick auf die Belehrung über das Widerrufsrecht nicht schutzwürdig, wenn die angebotene Dienstleistung auf seinen ausdrücklichen Wunsch hin erbracht werde. Die Regelung des § 312d Abs. 3 BGB aF sei Ausdruck des Verbots ei- nes widersprüchlichen Verhaltens gewesen. Ein solches Verhalten liege bereits darin, dass der Verbraucher zunächst noch vor Ablauf der Widerrufsfrist die Erfüllung der Leistungspflichten fordere und erhalte, den Vertrag danach aber doch rückgängig mache. Der Vergleich mit dem Wortlaut der Regelung i n § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung zei- ge, dass es sich bei dem Wunsch um mehr handeln müsse als um eine Zu- stimmung oder Veranlassung zur Erbringung der Leistung . Erforderlich sei, dass die Initiative vom Verbraucher ausgehe; dass d ies er lediglich auf das Leis- tungsangebot des Unternehmers reagiere und es annehme, genüge daher nicht. Im Streitfall habe d er ausdrückliche Wunsch der Kläger darin gelegen , dass diese den Beklagten in Kenntnis seines Provisionsverlangens um einen möglichst zeit nahen Besichtigungstermin gebeten und bei dem Termin die Selbstauskunft ausgefüllt hätten, um einen baldigen Mietvertragsschluss her- 24 25 - 10 - beizuführ en. Nicht erforderlich sei gewesen, dass die Kläger ausdrücklich die vollständige Erfüllung des Vertrags vor dem Ab lauf der Widerrufsfrist gewünscht hätten. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. b) W enn der Unternehmer - wie de r Beklagte im Streitfall (vgl. oben un- ter II 2 b ) - eine Dienstleistung zu erbringen hatte, ist d as dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag zustehende Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 3 BGB aF auch dann erloschen , wenn der Vertrag von beiden Seiten auf aus- drücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbrau- cher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. c) D as Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Maklervertrag im Streitfall hinsichtlich der jeweiligen Hauptleistungspflichten von beiden Seiten auf Wunsch der Kläger vollständig erfüllt worden ist . a a ) Die Äußerung des Wunsc hes auf Vertragserfüllung stellt eine ge- schäftsähnliche Handlung dar (MünchKomm.BGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312d Rn. 53; vgl. zu der nunmehr allein noch für Verträge über die Erbringung von Finanzdienstleistungen geltenden Regelung des § 356 Abs. 4 Satz 3 BGB MünchKomm.BGB/Fritzsche, 7. Aufl., § 356 Rn. 42; BeckOGK/Mörsdorf, BGB, Stand: 15. November 2018, § 356 Rn. 54) . A ls solche unterliegt die Äußerung im Wesentlichen den für Willenserklärungen geltenden Regelungen (BGH, Ur- teil vom 29. April 2010 - I ZR 6 9/08, BGHZ 185, 291 Rn. 35 Vorschaubilder I; Urteil vom 15. Dezember 2016 - VII ZR 221/15, NJW - RR 2017, 229 Rn. 44, je- weils mwN). " Wunsch des Verbrauchers " bedeutet Aufforderung zur Erfüllung (MünchKomm.BGB/Wendehorst aaO § 312d Rn. 53; MünchKomm.BGB/ Fr itzsche aaO § 356 Rn. 42, zu § 356 Abs. 4 Satz 3 BGB; vgl. auch Prölss/ Martin/Armbrüster, VVG, 30. Aufl., § 8 Rn. 59, zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG; aA wohl Staudinger/ Thüsing, BGB [2012], § 312d Rn. 39). Die bloße Hinnahme der Erfüllung genügt nicht (Palandt /Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312d Rn. 7). 26 27 28 - 11 - b b ) Nach diesen Maßstäben ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Erfüllung sei im Streitfall auf Wunsch der Kläger erfolgt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. In der Bitte um die Vereinbarung eines Be sichtigungstermins lag aus Sicht des Beklagten die Aufforderung zur Erbringung von Maklerleis- tungen. Zu diesen zählte auch bei der Vermittlung von Wohnraum zur Miete bereits die Preisgabe der Anschrift des nachzuweisenden Objekts (BGH, NJW - RR 2017, 368 Rn. 20). (1 ) Die Revision macht in diesem Zusammenhang vergeblich geltend, in der Bitte um einen Besichtigungstermin habe lediglich die konkludente Auffor- derung gelegen, mit einem ersten Teil der Maklerleistung zu beginnen. Mit der Initiative der Klägersei te war der Fortgang der Vertragserfüllung verbunden. Der Wunsch des Verbrauchers muss nicht sämtliche Vertragsbestandteile zum Ge- genstand haben. Es genügt, dass der unmissverständliche Wunsch der Kläger nach einem baldigen Besichtigungstermin der Auslöser für die vollständige Ver- tragserfüllung ist. (2 ) Ebenfalls keinen Erfolg hat der Einwand der Revision, die Selbstaus- kunft sei auf Betreiben des Beklagten ausgefüllt worden. Insoweit ist unerheb- lich, dass nach dem Vortrag des Beklagten den Mietinteressent en bei Besichti- gung der Wohnung eine Selbstauskunft vorgelegt w u rd e , die zusammenfas- send nochmals die Einzelheiten zu der Wohnung einschließlich der Provisions- pflicht enth ie lt. Auch im Ausfüllen der vorgelegten Selbstauskunft l a g keine blo- ße Entgegennahme der Erfüllung. Viel mehr brachten die Kläger mit der Abgabe einer Selbstauskunft erneut ihren Wunsch zum Ausdruck, dass der Vertrag er- füllt werden solle. d) Der Maklervertrag ist i m Streitfall aber nicht im Sinn e von § 312d Abs. 3 BGB aF auf " ausdrücklic hen Wunsch " der Kläger von beiden Seiten voll- ständig erfüllt worden , bevor sie ihr Widerrufsrecht ausgeübt hatten . Der An- nahme, die Kläger hätten im Sinne von § 312d Abs. 3 BGB aF ausdrücklich die 29 30 31 32 - 12 - Vertragserfüllung gewünscht, steht entgegen, dass keine Ums tände vom Beru- fungsgericht festgestellt oder vo m Beklagten vorgetragen worden sind, die auf eine Kenntnis der Kläger von ihrem Widerrufsrecht schließen lassen. a a ) Die Frage, ob die Äußerung eines im Sinne von § 312d Abs. 3 BGB aF "ausdrücklichen Wunsch es" des Verbrauchers dessen vorherige ord- nungsgemäße Information über das Widerrufsrecht (so zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG MünchKomm.VVG/ Eberhardt, 2. Aufl., § 8 Rn. 44) oder zumindest die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Widerrufsrechts voraus setzte (so MünchKomm.BGB/ W endehorst aaO § 312d Rn. 55; zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG vgl. LG Offenburg, VersR 2012, 1417, 1418 [juris Rn. 24]; Bruck/M öller/Knops, VVG, 9. Aufl., § 8 Rn. 57; Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl., § 8 Rn. 17; Heinig/ Makowsky in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl., § 8 Rn. 25; Ebers in PK - VVG, 3. Aufl., § 8 Rn. 60; Prölss/Martin/Armbrüster aaO § 8 Rn. 60; aA Reusc h, VersR 2013, 1364, 1367) oder aber der Verlust des Widerrufsrechts bei Verlan- gen der sofortigen Erfüllung durch den Verbraucher auch bei fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung hinzunehmen war (so Er- man/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312d Rn. 16; Palandt/Grüneberg aaO § 312d Rn. 7; jurisPK - BGB/Junker, 6. Aufl., § 312d Rn. 39; zu § 356 Abs. 4 Satz 3 BGB vgl. BeckOGK/ Mörsdorf aaO § 356 Rn. 54), war umstritten, solange die Vor- schrift des § 312d Abs. 3 BGB aF gegolten hat. b b ) Der Bundesgerich tshof hat nach Verkündung des in der vorliegenden Sache ergangenen Berufungsurteils zu der mit § 312d Abs. 3 BGB aF im We- sentlichen übereinstimmenden Vorschrift des § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG entschie- den, die Annahme eines auf die vollständige Vertragserfüllung gerichteten "ausdrücklichen Wunsches " des Versicherungsnehmers setze voraus, dass dieser vor Erklärung des Wunsches entweder über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei oder der Versicherer aufgrund anderer Umstände habe davon aus- gehen können, dass der Ve rsicherungsnehmer das Widerrufsrecht gekannt ha- 33 34 - 13 - be (BGH, Urteil vom 13. September 2017 - IV ZR 445/14, NJW 2017, 3784 Rn. 17). c c ) Die Regelung des § 312d Abs. 3 BGB aF ist im selben Sinne zu ver- stehen. I nsoweit ist es ebenfalls erforderlich, dass der Ve rbraucher im Zeitpunkt des von ihm erklärten Erfüllungswunsches über sein Widerrufsrecht belehrt war oder dieses aus Sicht des Unternehmers immerhin kannte. D er Sinn und Zweck der Regelung des § 312d Abs. 3 BGB aF spricht entscheidend dafür, dass das dem V erbraucher in § 312d Abs. 1 BGB aF eingeräumte Widerrufsrecht nur dann entfiel, wenn der Verbraucher von ihm Kenntnis hatte. Die Bestimmung des § 312d Abs. 3 BGB aF ist - wovon auch das Beru- fungsgericht mit Recht ausgegangen ist - Ausdruck des allgemein en Verbots widersprüchlichen Verhaltens ( vgl. BGH, NJW 2017, 3784 Rn. 16, zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG). Ihr Zweck erschließt sich nicht allein aus dem Gedanken der Rechtssicherheit und aus der Überlegung, dass für einen Widerruf bei vollstän- diger Vertragserfü llung kein Anlass mehr besteht, weil das Schuldverhältnis durch einen vollständigen Leistungsaustausch zwischen den Parteien abgewi- ckelt worden ist. Diese beiden Gesichtspunkte erklären nicht , weshalb das Erlö- schen des Widerrufsrechts einen auf eine vollst ändige Vertragserfüllung gerich- teten "ausdrücklichen Wunsch" des Verbrauchers voraussetzt. D ieses zusätzli- che Tatbestandsmerkmal stellt sich nur dann als s inn voll dar , wenn man d i e Bestimmung als Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens verst eht ( vgl. zu § 8 Abs. 3 Satz 2 VVG BGH, NJW 2017, 3784 Rn. 16). Ein solches Verhalten liegt vor , wenn der Verbraucher die vollständige Erfüllung des Ver- trags in Kenntnis des Widerrufsrecht s wünscht , gleichwohl aber das Widerrufs- recht ausübt und die Rückabwicklu ng des Vertrags verlangt. 35 36 - 14 - d d ) Der hier vorgenommenen Beurteilung steht auch nicht der Umstand entgegen, dass es im Streitfall anders als im dem Urteil des IV. Zivilsenats vom 13. September 2017 zugrunde liegend en Fall nicht um einen Versicherungs ver- trag und damit um ein Dauerschuldverhältnis geht , sondern um einen auf den alsbaldigen Austausch der beider seitigen Leistungen gerichteten und nachfol- gend auch zeitnah im vollen Umfang erfüllten Vertrag . Die im Streitfall einschlä- gig gewesenen gesetzlichen Best immungen haben in dieser Hinsicht keine Un- terscheidung vorgenommen. e e ) Der beklagte Makler wird durch die vorliegend vorgenommene Beur- teilung im Übrigen nicht rechtlos gestellt. Ihm hätte ein Anspruch auf Wertersatz für die von ihm geleiste ten Maklerdi enstleistungen zugestanden, wenn er diese erst erbracht hätte, nachdem er die Kläger in der gemäß § 312e Abs. 2 Nr. 1 BGB aF geboten gewesenen Weise informiert hätte und die Kläger daraufhin gemäß § 312e Abs. 2 Nr. 2 BGB aF ausdrücklich einem sofortigen Be ginn der Ausführung der Dienstleistung durch den Beklagten zugestimmt hätten. 6 . Es ist auch nicht ersichtlich , dass die Kläger ihr Widerrufsrecht nach Treu und Glauben ( § 242 BGB ) verwirkt haben oder dessen Ausübung rechts- missbräuchlich ist . a) Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs könne auch beim Vorliegen von Belehrungsmängeln schutzwürdig sein. Im Streitfall geht es nicht um einen im Einzelfall möglicherweise nicht ins G ewicht fallenden Belehrungsmangel; vielmehr ist eine Belehrung der Kläger hier völlig unterblieben. b) Bei einem Widerrufsrecht ist zwar auch eine Verwirkung denkbar (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 449/16, NJW 2018, 223 Rn. 19 mwN) und ka nn seine Ausübung zudem eine unzulässige Rechtsausübung darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 39 mwN). Im Streitfall fehlt es jedoch an Anhaltspunkten für ein rechtsmiss- 37 38 39 40 41 - 15 - bräuchliches Verhalten. Anders als in der vo n der Revisionserwiderung für ihren gegenteiligen Standpunkt angeführten Entscheidung (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 455/16, juris Rn. 21) war die Widerrufsbelehrung hier nicht nur fehlerhaft, sondern fehlte gänzlich. 7 . Da das Widerrufsrecht der Kläger d a nach nicht erloschen ist , waren die se aufgrund ihres fristgerecht erklärten Widerrufs gemäß § 355 Abs. 1 BGB aF nicht mehr an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichtete n Wil- lenserklärung en gebunden. Gemäß § 357 Abs. 1 BGB aF hat t e die Rückabwicklung des Vertrags nach § 346 BGB zu erfolgen . Danach waren die Vertragsp arteien zur Rückge- währ der empfangenen Leistungen verpflichtet, wenn der Verbraucher von sei- nem Widerrufsrecht Gebrauch macht e . Dem Beklagten st and auf der Grundlage des § 357 Abs. 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB a llerdings kein Anspruch auf Wertersatz zu. Nach § 312e Abs. 2 BGB aF hat te der Ver- braucher bei Fernabsatzverträgen über Dienstleistungen abweichend von § 357 Abs. 1 BGB aF Wertersa tz nur dann zu leisten, wenn er vor der Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden war (Nr. 1) und er ausdrücklich zugestimmt hatte, dass der Unternehmer vor Ende der Wider- rufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung begann (Nr. 2) . Im Streitfall wa- ren beide Voraussetzungen nicht erfüllt (vgl. oben unter II 3 b und II 5 d ) . Den Einwand, er sei hinsichtlich des von ihm an das Finanzamt abge- führten Mehrwertsteuerbetrags entreichert, den der Beklagte in seinem allein zu dem Tatsachenvorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 23. Oktober 2014 nachgelassenen Schriftsatz vom 6. November 2014 erho- ben hat, hat das Amtsgericht mit Recht als gemäß § 296a ZPO verspätet zu- rückgewiesen. Damit war der Beklagte mit d iesem Vorbringen auch in der Beru- fungsinstanz ausgeschlossen (§ 531 Abs. 1 ZPO). 42 43 44 - 16 - Der Zinsanspruch beruht auf § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB aF in Ver- bindung mit § 286 Abs. 3, § 288 Abs. 1 BGB. III . Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Ur- teils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festge- stellten Sachverhalt erfolgt und die Sache danach zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: AG Kiel, Entscheidung vom 26.11.2014 - 119 C 168/14 - LG Kiel, Entscheidung vom 28.03.2017 - 1 S 4/15 - 45 46 47
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