BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 51/99 Verkündet am: 25. Oktober 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ha t auf die mndliche Ve r - handlung vom 21. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurckweisung des Rechtsmittels im brigen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kamme r - gerichts vom 18. Dezember 1998 im Kostenpunkt und insoweit au f - gehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der Anträge 1 (L ö - schung) und 2 (Unterlassung) zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 9. November 1993 abgeändert. Die Klage wird insoweit abgewi e - sen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien, jeweils Rechtsnachfolger volkseigener Betriebe, streiten um die Berechtigung an der Bezeichnung "Nitrangin" fr Arzneimittel. Die Klgerin ist Inhaberin des von einer Rechtsvorgngerin am 12. No- vember 1948 angemeldeten und in der damaligen DDR am 9. November 1954 fr "chemisch-pharmazeutische Erzeugnisse" als Nr. 600 932 W 666 eingetr a - genen Warenzeichens "Nitrangin Isis" (Klagezeichen). Die ursprngliche Inhaberin des Klagezeichens stellte Arzneimittel zur Behandlung koronarer Herzerkrankungen her, u.a. drei verschreibungspflicht i - ge "Nitrangin"-Prparate, die unter den Bezeichnungen "Nitrangin Kapseln", "Nitrangin compositum" und "Nitrangin liquidum" vertrieben wurden. Im Rahmen sogenannter strukturpolitischer Maßnahmen der damaligen DDR bertrug der VEB ISIS, Rechtsnachfolger der ursprnglichen Inhaberin des Klagezeichens, mit Vertrag vom 20./24. September 1973 die Produktion von "Nitrangin compositum" auf den VEB Pharmazeutisches Werk Meuselbach (VEB Meuselbach). Dieser wurde in der Folgezeit Teil des Kombinats VEB Arzneimittelwerk Dresden (VEB AWD). Mit Vertrag vom 6./12. Mai 1975 be r - trug der VEB ISIS dem VEB Meuselbach aus denselben Grnden auch die Produktion des "Nitrangin liquidum". Im Juni 1977 schlossen der VEB ISIS und der VEB AWD - dieser ha n - delnd fr den VEB Meuselbach - einen Vertrag, in dem der VEB ISIS dem VEB Meuselbach gestattete, das Warenzeichen "Nitrangin" fr das von diesem he r - - 4 - gestellte Arzneimittel "Nitrangin compositum" mitzubenutzen. Eine Vereinb a - rung ber die Benutzung des Warenzeichens "Nitrangin liquidum" ist nicht g e - schlossen worden. Die Beklagte ist im Wege der Rechtsnachfolge u.a. nach dem VEB A n - kerwerk Rudolstadt Inhaberin des am 24. Mrz 1988 in der damaligen DDR fr "Arzneimittel, chemische Erzeugnisse fr Heilzwecke und Gesundheitspflege" eingetragenen Wortzeichens Nr. 646 001 W 56 685 "Nitrangin" geworden. A n - meldung und Eintragung dieser Marke sind mit Zustimmung des VEB AWD e r - folgt, der damals Inhaber der Marke "Nitrangin Isis" war. In dem Zustimmung s - schreiben vom 19. Januar 1988 heißt es: "Wir, der VEB Arzneimittelwerk Dre s - den, als Inhaber des Warenzeichens Nitrangin -Isis DDR Nr. 600 932 W 666 stimmen der Registrierung des Warenzeichens Nitrangin in der DDR fr den VEB Ankerwerk Rudolstadt zu." Seit Mitte des Jahres 1992 stellt die Klgerin neben den "Nitrangin Ka p - seln" (zunchst durch eine Lizenznehmerin) weitere "Nitrangin"-Prparate her, die sie unter den Bezeichnungen "Nitrangin compositum" und "Nitrangin liqu i - dum" vertreibt. Daneben vertreibt die Klgerin sonstige Arzneimittel, deren B e - zeichnungen sie jeweils ihren Firmenbestandteil "ISIS" beifgt. Ende des Jahres 1992 mahnte die Beklagte zunchst die frhere He r - stellerin der Prparate der Klgerin, danach diese selbst wegen der Benutzung des Warenzeichens "Nitrangin" ab. Mit Schreiben vom 4. Februar 1993 sprach die Klgerin hinsichtlich der Zustimmungserklrung des VEB AWD bezglich der Eintragung des Warenzeichens "Nitrangin" die fristlose Kndigung, hilf s - weise die Kndigung zum 31. Juli 1993 aus. Außerdem forderte sie die B e - klagte zur Löschung des Zeichens "Nitrangin" auf. Die Beklagte lehnte dies ab - 5 - und erhob aus ihrem Warenzeichen "Nitrangin" Unterlassungsklage beim Landgericht Frankfurt/Main gegen die Klgerin. Die Klgerin hat im vorliegenden Verfahren geltend gemacht, die B e - klagte verwendete mit ihrem Zeichen "Nitrangin" ein mit dem priorittslteren Warenzeichen "Nitrangin Isis" verwechselbares Kennzeichen. Die von ihrem Rechtsvorgnger, dem VEB AWD, erklrte Zustimmung zur Zeicheneintragung sei eine Lizenzvereinbarung; hieraus könne die Beklagte keine Rechte herle i - ten, weil sie, die Klgerin, keine Zustimmung zum Eintritt der Beklagten in die Vereinbarung erteilt habe. Der Vertrag könne auch keine Wirkungen mehr entfalten, weil er durch die ausgesprochene Kndigung beendet worden sei. Nach den Abmahnungen durch die Beklagte sei ihr ein Festhalten an der Ve r - einbarung nicht mehr zuzumuten gewesen. Jedenfalls sei durch die Vernd e - rung der wirtschaftlichen Situation infolge der Wiedervereinigung die G e - schftsgrundlage fr die Vereinbarung entfallen. Die Klgerin hat die Beklagte auf Einwilligung in die Löschung ihres W a - renzeichens "Nitrangin" und auf Unterlassung der Verwendung der Bezeic h - nung "Nitrangin" fr Arzneimittel ab 1. August 1993 in Anspruch genommen. Einen Feststellungsantrag, daû die Beklagte nicht berechtigt sei, der Klgerin zu untersagen, im geschftlichen Verkehr Arzneimittel mit der Bezeichnung "Nitrangin liquidum" und/oder "Nitrangin compositum" in den Verkehr zu bri n - gen und/oder zu bewerben, hat sie nach Zustellung der von der Beklagten e r - hobenen parallelen Unterlassungsklage vor dem Landgericht Frankfurt/Main in der Hauptsache fr erledigt erklrt und eine dahingehende Feststellung b e - gehrt. - 6 - Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsg e - fahr zwischen dem Klagezeichen und ihrer Bezeichnung "Nitrangin" in Abrede gestellt und gemeint, der ltere Zeitrang des Klagezeichens sei wegen der Z u - stimmungserklrung des VEB AWD zur Eintragung ihres Warenzeichens b e - deutungslos. Die Klgerin habe durch die Verwendung der Bezeichnung "Nitrangin" in Alleinstellung fr sich keinen Schutz daran erworben. Der Fes t - stellungsantrag sei nicht in der Hauptsache erledigt, sondern von Anfang an unzulssig gewesen. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemû verurteilt und hinsich t - lich des Feststellungsantrags die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen eingelegte Revision der Klgerin hat der Bundesg e - richtshof das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur e r - neuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckverwi e - sen (Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 111/95, GRUR 1998, 815 = WRP 1998, 755 - Ni- trangin). Im erneuten Berufungsverfahren ist die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Kl a - geabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klgerin beantragt, die Revision z u - rckzuweisen. - 7 - Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat entsprechend dem ersten Revisionsurteil zugrunde gelegt, daû zugunsten der Klgerin die Lschungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG und des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG und die Vorau s - setzungen des Unterlassungsbegehrens (§§ 24, 31 WZG und § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG) vorliegen. Es hat angenommen, daû sich die Beklagte demgegenber nicht mit Erfolg auf die Zustimmungserklrung des VEB AWD vom 19. Januar 1988 berufen knne. Dazu hat es ausgefhrt: Die Erklrung sei grundstzlich nach dem Recht der vormaligen DDR zu beurteilen und auszulegen. Es habe sich nicht um einen Lizenzvertrag im Si n - ne der Vorschriften ber den internationalen Handel gehandelt, weil diese nur Flle mit "Auslandsberhrung" betroffen htten. § 469 ZGB, der sich mit Einwi l - ligung und Genehmigung befasse, weiche inhaltlich nicht von § 182 BGB ab. Im bundesdeutschen Recht sei anerkannt gewesen, daû an einem Warenze i - chen nur eine schuldrechtliche Lizenz htte eingerumt werden knnen. Ihre Bedeutung habe sich in dem Einwand gegenber dem Zeicheninhaber e r - schpft, daû er die Benutzung des Zeichens dulden msse. Im Streitfall knne es nur um eine derartige Zustimmung gehen, die eine Willenserklrung, n m - lich den Verzicht auf das Verbietungsrecht, darstelle und von der rein fakt i - schen Duldung mit Verwirkungsfolgen zu unterscheiden sei. Eine derartige o h - ne zeitliche Begrenzung erteilte Genehmigung sei nur aus wichtigem Grund kndbar. Einen Sukzessionsschutz gegenber einem Rechtsnachfolger gebe es bezglich dieser Gestattung nicht, so daû im Falle einer Rechtsnachfolge der Rechtsnachfolger des Markeninhabers an die Genehmigung nicht gebu n - den sei. Demgemû sei die Zustimmung "in Wegfall geraten". - 8 - Die Klage erweise sich aber auch dann als erfolgreich, wenn davon ausgegangen werde, daû zwischen den Parteien noch eine Vereinbarung b e - standen habe, der zufolge die Klgerin auf das Verbietungsrecht verzichtet h a - be. Denn eine derartige Vereinbarung habe die Klgerin wirksam gekndigt. Der hierfr erforderliche wichtige Grund liege darin, daû die Beklagte zunchst eine Lizenznehmerin der Klgerin und dann diese selbst - wie sich gezeigt h a - be zu Unrecht - abgemahnt und aufgefordert habe, es zu unterlassen, die B e - zeichnungen "Nitrangin compositum" bzw. "Nitrangin liquidum" zu verwenden. Hinzu komme noch, daû die Beklagte der Klgerin unlauteres Wettbewerb s - verhalten vorgeworfen und sich eines Schadensersatzanspruches berhmt h a - be. Der Lschungs - und der Unterlassungsanspruch seien auch mangels eines hinreichenden Zeitablaufs nicht verwirkt. Bezglich der negativen Feststellung sei der Rechtsstreit in der Haup t - sache erledigt. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben berwiegend Erfolg. Sie fhren hinsichtlich der auf Lschung und Unterlassung gerichteten Antrge zur Klageabweisung. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausg e - gangen, daû die rechtliche Bedeutung der Zustimmungserklrung des VEB AWD vom 19. Januar 1988 nach dem Recht der vormaligen DDR zu beurteilen ist (Art. 232 § 1 EGBGB). Es hat diese Beurteilung jedoch nicht rechtsfehlerfrei vorgenommen. - 9 - 2. Bei der Zustimmungserklrung zur Eintragung der Marke der Bekla g - ten durch den VEB AWD handelte es sich nicht um eine schuldrechtliche G e - stattung oder eine sonstige Zustimmung zur Verwendung der Marke, sondern, wie die Revision zutreffend geltend macht, um die in § 12 Abs. 3 des Gesetzes ber die Warenkennzeichen vom 30. November 1984 (WKG) der vormaligen DDR (abgedruckt bei Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., S. 2245) vorgesehene Z u - stimmung des Inhabers einer lteren Marke zur Eintragung einer jngeren Ma r - ke, der an sich nach § 12 Abs. 1 Nr. 7 WKG das Eintragungshindernis einer notorischen Marke entgegensteht. Nach der Struktur des DDR-Arzneimittelmarktes spricht vieles dafr, daû es sich bei "Nitrangin" ebenso wie bei "Germed" (vgl. BGH, Urt. v. 8.2.1996 - I ZR 57/94, GRUR 1997, 224 - Germed) und "Analgin" (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412 = WRP 1998, 373 - Analgin) um n o - torische Marken gehandelt hat. Es fehlt allerdings an Feststellungen des B e - rufungsgerichts zum Charakter der Klagemarke als notorische Marke, so daû nicht ohne weiteres vom Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vo r - schriften ausgegangen werden kann. Eine Zustimmung im Sinne von § 12 Abs. 3 WKG wurde jedoch auch dann in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift als rechtserheblich a n - gesehen, wenn es sich bei der lteren Marke nicht um eine notorische Marke handelte (vgl. Berg, Das Warenkennzeichengesetz der Deutschen Demokrat i - schen Republik, GRUR Int. 1988, 621, 625). In derartigen Fllen wurde mit der in Rede stehenden Zustimmungserklrung ebenfalls ein Eintragungshindernis beseitigt, denn gemû § 13 WKG fand eine Amtsprfung hinsichtlich lterer Rechte statt. Es wurde demnach mit der Zustimmungserklrung zur Eintragung - 10 - der jngeren Marke durch den VEB AWD als dem Inhaber der lteren Marke die Wirkung herbeigefhrt, daû aus der lteren Marke der Lschungsgrund des § 18 Abs. 1 Nr. 2 WKG nicht hergeleitet werden konnte. Eine Übertragung der Marke durch den VEB AWD oder eine Lizenzierung i.S. von § 17 WKG stand nach dem Inhalt der Erklrung nicht in Rede. Dahingehende Feststellungen hat das Berufungsgericht - anders als es die Revisionserwiderung sieht - nicht g e - troffen. Es hat vielmehr nur in einem Vergleich der Regelung nach dem W a - renzeichengesetz angenommen, daû ein Unterschied des Rechts nach dem Warenkennzeichengesetz nicht gegeben gewesen sei. Bei dieser Wrdigung hat es allerdings rechtsfehlerhaft die zuvor angefhrte in § 12 Abs. 3 WKG enthaltene Regelung der Zustimmungserklrung unbercksichtigt gelassen. Diese Zustimmungserklrung fhrte zum Ausschluû eines Eintragungshinde r - nisses. Mit der Eintragung ist gemû § 14 WKG (originr) ein ausschlieûliches Recht des Rechtsvorgngers der Beklagten entstanden. Der status quo im Zeitpunkt der Wiedervereinigung bestand in der K o - existenz der beiden Marken. Das Erstreckungsgesetz enthlt keine Regelu n - gen, die das zugunsten des Rechtsvorgngers der Beklagten entstandene Ausschlieûlichkeitsrecht einschrnken. Auf die vom Berufungsgericht errterte Frage eines Sukzessionsschu t - zes kommt es nicht an. Fr die Annahme des Berufungsgerichts, die Zusti m - mungserklrung sei "in Wegfall geraten", fehlt jeder Anhalt, weil die erklrte Zustimmung zu einer bestimmten Registerlage gefhrt hat, die sich im Fall e i - ner Rechtsnachfolge nicht ohne weiteres verndert. Vielmehr ist - mangels Feststellung einer Vernderung der gegebenen Lage etwa durch einen wir k - samen Widerruf der Zustimmungserklrung durch den VEB AWD oder eines Eingriffs aufgrund strukturpolitischer Maûnahmen von hoher Hand - das Ve r - - 11 - hltnis der beiden Marken zueinander und das Rechtsverhltnis der Recht s - vorgnger der Parteien unbeschadet der noch zu errternden Wirkung der Kndigungserklrung durch die Klgerin in dem Rechtszustand verblieben, wie er zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Einigungsvertrages bestanden hat. 3. Die Zustimmungserklrung konnte nach Inkrafttreten des Einigung s - vertrages nicht wirksam gekndigt werden. Es kann nicht davon ausgegangen werden, daû aufgrund der Anfrage des Rechtsvorgngers der Beklagten und der abschlieûend erteilten Zustimmung des Rechtsvorgngers der Klgerin ein Dauerschuldverhltnis begrndet worden ist, das regelmûig durch wiederke h - rende Rechte und Pflichten bestimmt wird. Auch das Berufungsgericht hat dazu keine durchgreifenden Argumente angefhrt, denn seine Annahme einer L i - zenz ist, wie vorerrtert, nicht zutreffend. Es ist vielmehr davon auszugehen, daû die Zustimmung, die eine andauernde Registerlage herbeigefhrt hat, ein fr allemal ausgesprochen worden ist und nicht durch eine Kndigung, sondern allenfalls aufgrund strukturpolitischer Maûnahmen von hoher Hand htte ge n - dert werden knnen. Fehlt es demnach an Anhaltspunkten fr das Bestehen eines zivilrechtl i - chen Vertragsverhltnisses zwischen dem VEB AWD und dem VEB Ankerwerk Rudolstadt, kann die Klgerin sich fr die Wirksamkeit ihrer Kndigung auch nicht mit Erfolg auf eine Vernderung der Geschftsgrundlage eines Vertrages zwischen dem VEB AWD und dem VEB Ankerwerk Rudolstadt sttzen. Auch wenn die ausgesprochene Kndigung als Widerruf oder Rckna h - me der Zustimmungserklrung zu verstehen wre, ist hierfr - abgesehen von tatschlich nicht getroffenen strukturpolitischen Maûnahmen von hoher Hand - keine rechtliche Grundlage ersichtlich, die die Annahme rechtfertigen knnte, - 12 - daû durch nachtrgliche Rcknahme der Zustimmung, die den Charakter einer ein Schutzhindernis beseitigenden Erklrung hat, die Registerlage wieder g e - ndert werden knnte. 4. Demnach ist weiterhin von der Rechtswirksamkeit der Zustimmung s - erklrung im Sinne des § 12 Abs. 3 WKG auszugehen, so daû die Klgerin weder mit dem Lschungsantrag noch mit ihrem Unterlassungsbegehren Erfolg haben kann. 5. Bezglich des ursprnglichen Klageantrags 3 (negatives Festste l - lungsbegehren) hat die Revision keinen Erfolg. Insoweit hat bereits das Lan d - gericht zutreffend entsprechend dem Antrag der Klgerin die Erledigung in der Hauptsache festgestellt. Die Klage war zunchst zulssig und begrndet, weil nach den vorstehenden Ausfhrungen von einer Koexistenz der sich gegen- berstehenden Marken auszugehen ist. Das ursprnglich gegebene Festste l - lungsinteresse der Klgerin ist durch die von der Beklagten erhobene gege n - lufige Unterlassungsklage entfallen, weil diese ein Sachurteil erlaubt und von der (hiesigen) Beklagten nicht mehr einseitig zurckgenommen werden kann (vgl. BGHZ 99, 340, 343 - Parallelverfahren). III. Danach war das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts, soweit die Beklagte zur Einwilligung in die Lschung und zur Unterlassung verurteilt worden ist, abzundern und die Klage insoweit abzuweisen. - 13 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO; soweit die B e - klagte unterliegt (Feststellung der Erledigung), werden hierdurch angesichts der Geringfgigkeit des Teilstreitwerts keine besonderen Kosten verursacht. Erdmann Starck Bornkamm Bscher Schaffert
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