BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 52/10 Verkündet am: 15. März 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja CONVERSE I MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 24 Abs. 1; Gemeinschaftsmarkenveror d- nung Art. 9 Abs. 1 Satz 2 a) Für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV ist grundsätzlich der Dritte darlegungs und beweispflichtig. Der Dritte ist deshalb auch regelmäßig dafür darlegungs - und beweispflichtig, dass er keine Produktfälschungen vertreibt. b) Behauptet der Markeninhaber im Prozess, der Dritte habe Produktfälschu n- gen vertrieben, kann den Markeninhaber eine sekundäre Darlegungslast d a- zu treffen, anhand welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist. Da die sekundäre Darlegungslast nur im Rahmen des Zumutbaren besteht, braucht der Markeninhaber in diesem Z u- sammenhang grundsätzlich keine Betriebs geheimnisse zu offenbaren. c) Die Gefahr der Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten kann auch au f- grund eines tatsächlichen Verhaltens des Markeninhabers bestehen. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 52/10 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der I. Zivilse nat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 21. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born - kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wi rd das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. März 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein US - amerikanisches Unternehmen, produziert und ve r- t- schen Wortmarke Nr. 1), der nachfolgend dargestellten deutschen Wort/Bildmarke Nr. 30726086 (Klagemarke 2) 1 - 3 - sowie der mit Schutz für die Europäische Union international registrierten, nac h- folgend dargestellten Bildmarke Nr. 929078 (Klagemarke 3) Die Klage marken 1 und 3 sind für Schuhwaren eingetragen. Die Klag e- marke Nr. 30726086 ist registriert für Bekleidungsstücke, nämlich T - Shirts, kurze Hosen, Unterhosen, Pullunder, Trainingsanzüge, Westen, Jacken, Badebekleidung, Pullover, Jeans, Oberteile und Hosen a us Vlies, windabweisende Anzüge und Jacken, Turnbekleidung, gewebte Hemden, Trainingshosen und Sweatshirts, Socken, kurz und langä r- melige Tops, kurz und langärmelige T - Shirts, Hosen, Röcke, Gürtel, Schals, Blazer; Kopfbedeckungen, nämlich Sport und Stri ckmützen. Die Beklagte handelt mit Sportschuhen und beliefert die Handelsgruppen R. r. die t. - Verbrauchermärkte. Im September 2008 bot t. - Markt in Solingen von der Beklagten gelieferte Sportschuhe an, die mit den Klagemar ken versehen waren. t. - Markt angebotenen Schu - hen habe es sich um Produktfälschungen gehandelt. Auch die von der Bekla g- r. - Warenhaus in Neuss gelieferten und dort im September 2008 angebotenen, m it den Klagemarken versehenen Schuhe seien gefälscht gew e- sen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurte i- len, es zu unterlassen, 1. Schuhe, die mit dem Zeichen 2 3 4 5 - 4 - gekennzeich net sind, insbesondere wie nachfolgend eingeblendet: innerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu b e- werben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die F irma Converse Inc. oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mi t- gliedstaaten der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr g e- bracht worden sind; 2. Schuhe, die mit dem Zeichen gekennzeichnet sind, insbesondere wie nachfolgend eingeblendet: - 5 - innerhalb der Europäischen Union anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe ni cht nachweislich durch die Firma Converse Inc. oder mit ihrer Z u- stimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verk ehr gebracht worden sind. Die Klägerin hat die Beklagte darüber hinaus auf Herausgabe der in i h- rem Besitz befindlichen Schuhe an einen Sequester zum Zwecke der Vernic h- tung (Klageantrag zu 3), im Wege der Stufenklage zunächst auf Auskunftserte i- lung (Klage antrag zu 4) und nach erteilter Auskunft auf Schadensersatz (Klag e- antrag zu 5) in Anspruch genommen und weiter beantragt, ihr zu gestatten, das Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekanntzumachen (Klageantrag zu 6). Die Beklagte hat geltend gemach t, es handele sich bei den in Frage st e- henden Schuhen um Originalmarkenware der Klägerin. An den Markenrechten sei Erschöpfung eingetreten. Die Ware stamme von einem nicht näher benan n- ten Lizenznehmer der Klägerin aus einem Mitgliedstaat der Europäischen U n i- on. Das Landgericht hat den Klageanträgen zu 1 bis 3 und 6 im Wege eines Teilversäumnisurteils im Wesentlichen stattgegeben. Es hat allerdings den U n- terlassungstenor zu 1 und 2 dahingehend gefasst, dass Herstellung und Inve r- kehrbringen nicht durch ein mit ihrer Zustimmung hergestellt oder im Inland, in einem der übrigen Mitglie d- staaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des A b- 6 7 8 - 6 - kommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind). Weiter hat das Landgericht das Unterlassungsgebot nach dem Klageantrag zu 2 auf Deutschland beschränkt. Auf den Einspruch der Beklagten hat das Landger icht durch ein weiteres Teilurteil das Versäumnisurteil aufrech t- erhalten und die Beklagte zur Auskunft verurteilt. Dagegen hat die Beklagte B e- rufung eingelegt. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe z u- rückzuweisen, dass die Veröffentlichu ng des Tenors in einem überregionalen Printmedium zu erfolgen habe. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Stuttgart, GRUR - RR 2010, 198). Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückwe i- sung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kläger in die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche verneint. Hierzu hat es ausgeführt: Bei den von der Beklagten verkauften Schuhen sei davon ausz ugehen, dass es sich um Originalmarkenware der Klägerin gehandelt habe. Die darl e- gungs - und beweispflichtige Klägerin habe keine ausreichenden Anknüpfung s- tatsachen für das Vorliegen von Fälschungen vorgetragen. Das Markenrecht an der Originalmarkenware sei erschöpft. Die Bewei s- last dafür , dass keine Erschöpfung eingetreten sei, treffe in Abweichung von der üblichen Beweislastverteilung die Klägerin. Die Beklagte habe nachgewiesen, dass die Klägerin ihre Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein au s- schließliches Vertriebssystem in Verkehr bringe und dass eine tatsächliche G e- 9 10 11 12 - 7 - fahr der Abschottung der nationalen Märkte bestehe, wenn die Beklagte den ihr an sich obliegenden Beweis erbringen müsse, die in Rede stehende Markenw a- re sei von der Klägerin selb st oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wir t- schaftsraum in Verkehr gebracht worden. II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Die Klage ist nich t wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Die Kl ä- gerin hat in der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz angegeben, dass sie den Klageantrag zu 1 kumulativ auf die Klagemarken mit den Endzi f- fern 711 und 086 stützt. Diese Bestimmung der Klägerin is t dahin auszulegen, dass sie das mit dem Unterlassungsantrag zu 1 begehrte Verbot, soweit die r- ke 1 und, soweit es um die Benutzung des Wort/Bildzeichens geht, auf die Klagemarke 2 stütz t. Den Unterlassungsantrag zu 2 leitet die Klägerin aus der Klagemarke 3 ab. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe infolge E r- schöpfung der Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 Ma r- kenG wegen Verletzung der Klagemarke n 1 und 2 (Klageantrag zu 1) und der weitere Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a, Art. 102 Abs. 1, Art. 151 Abs. 2 GMV wegen Verletzung der Klagemarke 3 (Klageantrag zu 2) nicht zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV sind im Streitfall im Hinblick auf die Klagema r- ken 1 und 3 erfüllt. Im Zusammenhang mit der Klagemarke 2 ist im Revision s- verfahren zugunsten der Klägerin davon aus zugehen, dass die Voraussetzu n- 13 14 15 16 - 8 - gen der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorli e- gen. aa) Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Ber u- fungsgericht Bezug genommen hat, hat festgestellt, dass die Beklagte mit den Klagemarken t. - Markt in Solingen r. - Warenhaus in Neuss geliefert hat. Damit ist vorliegend ein Fall der Doppelidentität im Hinblick auf die Klagemarken 1 und 3 gegeben. Die B e- klagte hat im geschäftlic hen Verkehr mit den Klagemarken 1 und 3 identische Zeichen für identische Waren verwendet, für die die Marken Schutz genießen. bb) Zur Klagemarke 2 hat das Landgericht, auf dessen Feststellungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, keine Feststellun gen getroffen. Es hat vielmehr im Hinblick auf die im Klageantrag zu 1 wiedergegebene Abbildung das Vorliegen von Doppelidentität im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG b e- jaht. Insoweit h at es seiner Beurteilung - unausgesprochen - eine Klagemarke zugrunde gelegt, die für Schuhwaren geschützt ist (etwa die Wort/Bildmarke Nr. 129307). Auf diese Marke hat die Klägerin ihre Ansprüche in der Revision s- instanz aber nicht gestützt, sondern auf d ie Klagemarke 2, die keinen Schutz für Schuhwaren beansprucht. Ein Fall der Doppelidentität nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG scheidet danach aus. Da das Berufungsgericht - folgerichtig - zur Kl a- gemarke 2, insbesondere zu deren Kennzeichnungskraft und zur Fra ge der W a- renähnlichkeit, keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass zwischen der Klagemarke 2 und der angegriffenen Abbildung Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG b e- steht. Allerdings kann die Klägerseite nach der Senatsrechtsprechung daran gehindert sein, in der Revisionsinstanz ihren Anspruch auf einen Streitgege n- stand zu stützen, den das Berufungsgericht bei der bislang unbeanstandet g e- 17 18 - 9 - bliebenen alternativen Klagehäufung d er Verurteilung nic ht zugrunde gelegt hat. Denn wählt die Klagepartei in der Revisionsinstanz vorrangig einen Streitg e- genstand aus, zu dem das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, weil die Partei dem Berufungsgericht die Auswahl zwischen den Streitgege n- stände n überlassen hatte, macht dies eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erforderlich, die vermieden werden kann, wenn die Klägerse i- te das Klagebegehren vorrangig aus einem Streitgegenstand herleitet, den das Berufungsgericht seiner Beurteilu ng zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 13 - TÜV I). Im Streitfall ist aber ohnehin eine Zurückverweisung der Sache erforderlich (dazu sogleich nachstehend). Es kommt daher insoweit nicht darauf an, das s die Klägerin mit der Klagemarke 2 in der Revisionsinstanz eine Marke ausgewählt hat, bei der die Voraussetzungen der Doppelidentität nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht vorliegen. b) Die Verwendung der mit den Klagemarken 1 und 3 identischen Ze i- chen für identische Waren im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und die Benutzung einer mit der Klagemarke 2 - unterstellt - verwechselbaren Abbi l- dung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist ohne Zustimmung der Klägerin als Markeninhaberin im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV geschehen. Dass die Klägerin dem Vertrieb der Sportschuhe durch die t. - r. - Warenhaus in Neuss zugestimmt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass di e R e- visionserwiderung hiergegen etwas erinnert. Für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs.1 Satz 2 GMV ist die Beklagte bewei s- pflichtig (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2000 - I ZR 193/97, GRUR 2 000, 879, 880 = WRP 2000, 1280 - stüssy I; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, 19 20 - 10 - Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 104; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 61). Die fehlende Feststellung einer Zustimmun g der Klägerin geht daher zu Lasten der Bekla g- ten, ohne dass es darauf ankommt, ob die Beklagte Originalmarkenprodukte der Klägerin oder Produktfälschungen vertrieben hat. Produktfälschungen sind nachgeahmte Waren im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a Zi ff. i der Verordnung (EG) Nr. 1383/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 (Grenzbeschlagnahmeverordnung). Auf diesen Waren sind ohne Zusti m- mung des Markeninhabers identische oder in ihren wesentlichen Merkmalen von der Marke nicht zu unterscheidende Zeichen ange bracht. Originalmarke n- waren sind dagegen solche Waren, bei denen die Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung an der Ware angebracht worden ist. Sowohl derjenige, der mit der Marke versehene Produktfälschungen a b- setzt, als auch derjenige, der Originalmarkenerzeugnisse des Markeninhabers vertreibt, benutzt die Marke für eigene Waren und handelt widerrechtlich, wenn die Benutzung ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt. Das Ausschlie ß- lichkeitsrecht an der Marke nach § 14 Abs. 2 MarkenG und Art . 9 Abs. 1 GMV ist nicht auf das Recht zur Kennzeichnung der Waren mit der Marke b e- schränkt, sondern umfassend zu verstehen und hat auch das Recht zum Anbi e- ten und Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Ware zum Inhalt (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Okt ober 2005 - C405/03, Slg. 2005, I8735 = GRUR 2006, 146 Rn. 58 - Class International; BGH, GRUR 2000, 879, 880 f. - stüssy I; Sack, WRP 1999, 467, 470). c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht davon auszug e- hen, dass die Beklagte Origina lmarkenware der Klägerin vertrieben hat und 21 22 23 - 11 - dass die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV vorliegen. aa) Im Streitfall ist ungeklärt, ob es sich bei den von der Beklagten ve r- triebenen Schuhen um Originalmarkenw are oder Produktfälschungen handelt und ob - soweit es sich um Originalmarkenware handelt - diese von der Kläg e- rin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr g e- bracht worden ist. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch angenommen, dass die Darlegungs und Beweislast für das Vorliegen von Produktfälschungen bei der Klägerin liegt und ihr Vorbringen keine hinre i- chenden Anknüpfungspunkte bietet, um eine Beweisaufnahme durchzuführen. Ein sicherer Aufschluss könne durch die firmeneigene Kodierung der Ware e r- bracht werden. Die Klägerin habe sich aber nicht bereiterklärt, diese Kodierung offenzulegen. Für das weitere Verfahren sei deshalb davon auszugehen, dass es sich um Originalmarkenware handele. An dieser sei das Markenrecht der Klägerin erschöpft. Zwar sei grundsätzlich die Beklagte für das Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung beweispflichtig. Die Beweislastregel gelte aber nicht, wenn die Markeninhaberin ein Vertriebssystem unterhalte, mit dem die Gefah r der Marktabschottung verbunden sei. Von der Gefahr einer Mark t- abschottung sei vorliegend auszugehen. Diese könne nicht nur auf vertragl i- chen Vereinbarungen beruhen, sondern auch durch ein tatsächliches Verhalten geschaffen werden. Aus einem in der Zeitsc I- r- triebsgesellschaft der Klägerin von September 2009 folge die Absicht der Kl ä- gerin, Waren nur über die Händler ihres Vertriebssystems zu vertreiben, um die Preise hochzuhalten. bb) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 24 25 - 12 - Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist grundsätzlich die B e- kla g te darlegungs und beweispflichtig für den Umstand, dass sie Originale r- zeugnisse der Klägerin und keine Produktfälschungen vertrieben hat (vgl. KG, GRURRR 2011, 263, 264). Da beim Vertrieb von Produktfälschungen eine E r- schöpfung im Sinne von § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV von vornherein ausscheidet, richtet sich die Darlegungs und Be weislast nach den Maßstäben des jeweiligen Verletzungstatbestandes. Vorliegend steht fest, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr mit den Klagemarken identische Ze i- chen für identische Waren verwendet hat, für die die Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV), oder es ist im Revisionsverfahren vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auszugehen. Dies stellt eine Markenverletzung dar, es sei denn, es handelt sich um Originalmarkenwaren, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Dementsprechend obliegt dem in Anspruch genommenen Dritten die B e- weislast dafür , dass es sich um Originalmarkenwaren handelt und diese vom Mar keninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind (vgl. BGH, GRUR 2000, 879, 880 - stüssy I; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - I ZR 193/97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 - stüssy II; vgl. auch EuGH , GRUR 2006, 146 Rn. 74 - Class Intern a- tional). Daher muss die Beklagte grundsätzlich den Nachweis führen, dass es sich nicht um Produktfälschungen handelt, weil hier regelmäßig die Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV fehlt. Zwar kann in Ausnahmefällen der Markeninhaber dem Ve r- trieb nachgeahmter Ware zugestimmt haben (vgl. hierzu Bölling, GRUR - RR 2011, 345, 347). Das ändert aber ebenfalls nichts an der Beweislast des Dritten für das Vorliegen der Zusti mmung des Markeninhabers. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Beweisführung durch den in Anspruch genommenen Dritten es dem Markeninhaber ermöglichen würde, die nationalen Märkte abzuschotten. 26 - 13 - Von einer solchen Gefahr ist im Streitfall jedoch nicht auszu gehen (dazu s o- gleich Rn. 32 ff.). Allerdings wird den Markeninhaber, der eine Produktfälschung behau p- tet, regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast treffen, weil er ohne weiteres Aufklärung darüber leisten kann, aufgrund welcher Anhaltspunkte oder U m- stän de vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 46 = WRP 2008, 1104 - Internet - Versteigerung III; Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 3/06, GRUR 2009, 871 Rn. 27 = WRP 2009, 967 - Ohrclips; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 24 Rn. 121). Dieser sekundären Darlegungslast ist die Klägerin jedoch nac h- gekommen. Sie hat vorgetragen, anhand welcher Merkmale sie zu dem Erge b- nis gelangt ist, dass es sich um Fälschungen handelt. Die bei Testkäu fen im t. - r. - Warenhaus in Neuss erwor - benen Schuhe hätten nicht übereinstimmende Codes (Produktions und Fabri k- nummern) und falsche Markierungen auf der Innenseite, falsche Größen und falsche Abstände sowie min derwertige Aufkleber aufgewiesen. Ein Verbi n- dungselement (sog. heel filler) zwischen Laufeinlage und Schuhsohle habe bei einem Schuh gefehlt. Die Klägerin hat sich allerdings nicht bereitgefunden, die firmeneigene Kodierung auf den Schuhen aufzudecken. Daraus folgt aber nicht, dass sie i h- rer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist und der Vortrag der Beklagten, die von ihr vertriebenen Schuhe seien Originalmarkenware aus der Produktion der Klägerin, nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behand eln ist. Die Klägerin brauchte im Rahmen der sekundären Darlegungslast diese B e- triebsgeheimnisse nicht offenzulegen. Denn es steht schon nicht fest, dass die übrigen von der Klägerin vorgetragenen Merkmale, aus denen sich eine Pr o- duktfälschung ergeben soll , keinen Aufschluss hierüber bringen. Im Übrigen b e- 27 28 - 14 - steht die sekundäre Darlegungslast einer Partei nur im Rahmen des Zumutb a- ren, weshalb sie Betriebsgeheimnisse grundsätzlich nicht offenzulegen braucht. cc) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gef olgt werden, dass die Klägerin im Streitfall für eine fehlende Erschöpfung beweispflichtig ist. (1) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen d arzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverle t- zung in Anspruch genommen wird. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizi e- rung dieser allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber e r- möglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibeha l- tung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu b e- günstigen (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 2003 - C244/00, Slg. 2003, I3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 - Van Doren + Q; BGH, GRUR 2004, 156, 158 - stüssy II; BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - I ZR 26/10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 - Kuchenbe steck - Set). Danach obliegt dem Marke n- inhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Eur opäischen Wirtschaft s- raum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nac h- weis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genomm e- ne Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. In einer derartigen Fallkonstellation bes teht die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede st e- henden Waren innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Ve r- 29 30 - 15 - tragsh ändler erworben hat, weil der Markeninhaber dann auf seinen Vertrag s- händler mit dem Ziel einwirken könnte, derartige Lieferun gen künftig zu unte r- lassen. Die Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht nicht nur, wenn der Markeninhaber seine War en im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt. Sie kann in gleicher Weise auftreten, wenn der Markeninhaber ein anderes Vertriebssystem unte r- hält, mit dem er ebenso verhindern kann, dass die in Rede stehende n Waren im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werden. Hierzu kann auch ein s e- lektives Vertriebssystem zählen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 24 Rn. 42; Ingerl/Rohnke aaO § 24 Rn. 89). Von einer Mark t- abschottung ist bei e inem solchen Vertriebssystem etwa auszugehen, wenn es den ausgewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen (vgl. BGH, U r- teil vom 19. Januar 2006 - I ZR 217/03, GRUR 2006, 433 Rn. 21 = WRP 2006, 579 - Unbegründete Abnehmerverwarnung). Dagegen begründet ein Vertrieb s- system dann nicht die Gefahr einer Marktabschottung durch vertragliche A b- sprachen, wenn es den angeschlossenen Vertriebspartnern gestattet ist, Lief e- rungen auf A nfrage n vorzunehmen, die von außerhalb des Vertriebssystems stehenden Händlern an sie herangetragen werden. (2) Von diesen Grundsätzen ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft zu geringe Anforderungen an die Ge fahr einer Marktabschottung gestellt und ist deshalb zu Unrecht von einer Umkehr der Beweislast zu Lasten der Klägerin ausgegangen. Das Berufungsgericht hat zutreffend die Gefahr einer Marktabschottung aufgrund vertraglicher Absprachen verneint, obwohl die Klägerin ihre Marke n- 31 32 33 - 16 - waren im Europäischen Wirtschaftsraum auf Importeurebene im Rahmen eines ausschließlichen Vertriebssystems vertreibt, weil es in allen Ländern des Eur o- päischen Wirtschaftsraums jeweils nur einen alleinvertriebsberechtigten Gen e- ralim porteur gibt. Das Berufungsgericht hat jedoch in diesem Zusammenhang entscheidend auf die Feststellungen des Landgerichts abgestellt. Dieses war davon ausgegangen, dass die Generalimporteure jedenfalls in Deutschland, Österreich, der Schweiz und den Benelu xstaaten vertraglich nicht gehindert sind, Waren ins Ausland oder an Zwischenhändler zum Weitervertrieb auße r- halb ihres jeweiligen Vertragsgebiets zu liefern. Auf der Grundlage dieser Fes t- stellungen konnte das Berufungsgericht annehmen, dass keine Gefahr d er Marktabschottung aufgrund vertraglicher Absprachen besteht. Dagegen erinnert die Revisionserwiderung nichts. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist jedoch weiter davon ausgegangen, die Klägerin versuche ungeachtet der rech tlichen Verpflichtungen, die sie ihren Vertrieb s- partnern auferlege, mit Hilfe tatsächlicher Maßnahmen den Vertrieb der Waren außerhalb ihres Vertriebssystems zu verhindern. Dies begründe in gleicher Weise wie bei einem durch vertragliche Absprachen geschlo ssenen Vertrieb s- system die Gefahr der Marktabschottung. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nicht zu beanstanden ist indes der rechtliche Ausgangspunkt des Ber u- fungsgerichts, wonach die Gefahr der Marktabschottung nicht allei n in den Fä l- len in Betracht kommt, in denen vertragliche Vereinbarungen zu einer Abscho t- tung der nationalen Märkte führen. Es ist ebenso möglich, dass sich dieses Ziel durch ein tatsächliches Verhalten erreichen lässt. So kann etwa dem Vertrieb s- partner, de r vertraglich gestattete Lieferungen an Außenseiter vornimmt, in Aussicht gestellt werden, nach Ablauf der Vertragszeit keine Vertragsverläng e- 34 35 - 17 - rung zu erhalten , der Warenbezug kann erschwert und es kann auf andere Weise Druck auf ihn ausgeübt werden. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen getroffen, die se i- ne Annahme rechtfertigen, die Klägerin begründe durch tatsächliches Verhalten die Gefahr einer Marktabschottung. Das Berufungsgericht hat seine Annahme ausschließlich darauf gegrü n- det, dass der Generalimporteur der Markenware der Klägerin für Deutschland, Österreich und die Schweiz in einer Veröffentlichung aus September 2009 e r- klärt hat, es bestehe ein System offizieller Vertragshändler und es werde dag e- gen vorgegangen, wenn in diesem S Diese Aussage eines der Generalimporteure der Klägerin gibt jedoch keinen Aufschluss darüber, dass die Klägerin den Warenverkehr zwischen Händlern in den Mitgliedstaaten durch tatsächliche Maßnahmen unterbindet, um e in unterschiedliches Preisniveau in den einzelnen Mitgliedstaaten des E u- ropäischen Wirtschaftsraums aufrechtzuerhalten. Die vom Berufungsgericht herangezogene Aussage kann zwar als Beleg dafür angesehen werden, dass der Generalimporteur gegen ihm zu niedri g erscheinende Preise der offiziellen Vertragshändler in seinem Gebiet vorgeht. Dagegen lässt die fragliche Verö f- fentlichung für sich genommen nicht die weitergehende Feststellung zu, dass die Klägerin Maßnahmen gegen die Angleichung bestehender Preisunter schi e- de zwischen den Mitgliedstaaten ergreift. Gleiches gilt für die weiteren in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht von der Beklagten vorg e- legten Unterlagen. Weitergehende Feststellungen, dass sich die Klägerin die I n- teressen des Generalim porteurs an einem einheitlichen Preisniveau in dessen Absatzgebiet zu eigen gemacht und unterstützt hat, hat das Berufungsgericht 36 37 38 - 18 - nicht getroffen. Diese sind aber erforderlich, um zu der Annahme einer Gefahr der Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten d urch die Klägerin zu gelangen. 3. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europä i- schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Frage, welche Partei die Beweislast für die Zustimmung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 MarkenRL (= § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG) und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV sowie für ein Inverkehrbringen durch den Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (= § 24 Abs. 1 MarkenG) und Art. 13 Abs. 1 GMV trägt , bedarf es nicht. Die Maßstäbe für di e- se Beurteilung sind durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hinreichend geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkreten Fall einschließlich der Feststellung, ob bei dem von der Klägerin v ertraglich vereinbarten und praktizierten Vertriebssystem eine Gefahr der Abschottung der Märkte besteht, ist Aufgabe der nationalen Gerichte (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C245/02, Slg. 2004, I10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 - Anheuser Busch; Urteil vom 8. Juli 2010 - C558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 65 - Portakabin; vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 6. April 2006 - C348/04, Slg. 2007, I3391 Rn. 3 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II). III. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil aufzuh e- ben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). 1. Dem Senat ist eine abschließende Entsch eidung des Rechtsstreits verwehrt. Die Beklagte muss Gelegenheit erhalten, zu der Frage vorzutragen, ob die in Rede stehenden Sportschuhe von der Klägerin oder mit ihrer Zusti m- mung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Es ist 39 40 41 - 19 - nic ht auszuschließen, dass die Beklagte zu den Voraussetzungen der Erschö p- fung nach § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV bislang nichts vorg e- tragen hat, weil sie - ebenso wie das Berufungsgericht - davon ausgegangen ist, dass die Darlegungs und Beweisl ast hierzu die Klägerin trifft. Zudem hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - bislang keine Fes t- stellungen dazu getroffen, ob die Beklagte Originalmarkenware vertrieben hat. Die Beklagte hat sich zum Beweis hierfür auf das Zeugnis d es Mitarbeiters C . der Klägerin und auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch hierzu die von den Parteien angebotenen Beweise zu erheben haben. Zudem wird das Berufung s- gericht erforderlic henfalls auch die notwendigen Feststellungen zur Frage der Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke 2 und der angegriffenen Abbi l- dung zu treffen haben. 2. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug mit den Parteien auch die Stel lung sachdienlicher Anträge zu erörtern haben (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das von der Klägerin begehrte Verbot richtet sich gegen den Vertrieb von Waren, die weder von ihr oder mit ihrer Zustimmung hergestellt noch im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Das Lan dgericht hat die Ausnahme vo m Verbot des Handels mit den im Streit stehenden Schuhen dagegen alternativ für die Fälle ausgesprochen, dass es sich entweder um Ware handelt, die von der Klägerin oder mit ihrer Zusti m- mung hergest ellt worden ist oder im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden ist. Durch die alternative Formulierung der Einschränkung des Unterlassungsgebots wird der Handel mit nicht erschöpfter Originalware, die außerhalb des Europäischen Wirtschafts raums in Verkehr gebracht worden ist, vom Verbot ausgenommen. Dies ist mit den Entscheidungsgründen des landg e- richtlichen ebenso wie des Berufungsurteils nicht zu vereinbaren und steht w e- der mit dem von der Klägerin begehrten Verbot noch mit dem Vortrag de r Pa r- 42 - 20 - teien in Einklang, die sowohl im Berufungs als auch im Revisionsverfahren um die Frage der Erschöpfung streiten. Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 17.11.2009 - 17 O 714/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.03.2010 - 2 U 86/09 -
Full & Egal Universal Law Academy