BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 52/11 Verkündet am: 24. Januar 2013 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh an d- lung vom 24. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des O berlandesgerichts München vom 17. März 2011 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist der 2008 gegrün dete GIG Verband für Gewerbetreibende im Glücksspielwesen e.V. Der Beklagte zu 1 ist der Freistaat Bayern, der über seine Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern Sofortlotterien veranstaltet. Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1 und den Geschäftsführer de r Staatlichen Lo t- 1 - 3 - terieverwaltung in Bayern , den Beklagten zu 2, wegen Verstößen gegen das Verbot der Teilnahme Minderjähriger an öffentlichen Glücksspielen in Anspruch. Die Satzung des Klägers bestimmt in § 5 Nr. 1, dass "juristische Pers o- nen des öffent lichen Rechts oder privatrechtliche Gesellschaften, an denen j u- ristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßge b- 3 Nr. 1 der Satzung bezweckt der Kläger au sschließlich die Förderung der Inter - essen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen; zu diesem Zweck will er den lauteren Wettbewerb fördern und das Marktverhalten von Marktteilne h- mern beobachten. Der Kläger hat behauptet, er habe am 17. und 18. A pril 2009 von einer Minderjährigen bei verschiedenen Lottoannahmestellen des Beklagten zu 1 in Würzburg Testkäufe durchführen lassen. In neun von elf Fällen konnte die Testkäuferin am öffentlichen Glücksspiel teilnehmen. Der Kläger hat, soweit für die R evisionsinstanz noch von Interesse, b e- a n tragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, bei g e- schäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens Personen unter 18 Jahren (Minderjährigen) den Erwerb von Sofortlotterielosen, ins besondere Astro - und/oder Bayernlose , und insoweit die Teilnahme an öffentlichen Glücks - spielen zu ermöglichen und/oder diese Handlung durch Dritte zu begehen, hilfsweise, den Beklagten aufzugeben, geeignete Maßnahmen im Glücksspielwesen zu e r- greifen und das Verbot der Teilnahme von Personen unter 18 Jahren (Minde r- jährigen) an öffentlichen Glücksspielen sicherzustellen und durchzusetzen. Das Landgericht hat die Beklagten nach dem Unterlassung santrag veru r- teilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Be rufungsgericht die Klage als 2 3 4 5 - 4 - unzulässig abgewiesen, weil sie rechtsmissbräuchlich sei. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, ve r- folgt der Kläger seinen Unterlassungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Unzulässigkeit der Klage damit begrü n- det, dass es rechtsmissbräuchlich sei, wenn der Kläger die Klagebefugnis g e- mäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG allein zu dem Zweck einsetze, unlauterem Wettb e- werbsverhalten der s taatlichen Lottogese llschaften entgegenzuwirken, sich aber kategorisch weigere, Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder zu verfolgen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat E r- folg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei sung an das Berufungsgericht. 1. Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, handelt der Kläger nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dauerhaft auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der s taatlichen Lottogesellschaften be schränkt. Denn diese Beschränkung folgt bereits aus seinem rechtlich u n- bedenklichen Verbandszweck, ausschließlich die Interessen privater Gewe r- betreibender im Glücksspielwesen zu vertreten und zu diesem Zweck den la u- teren Wettbewerb zu fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern zu beobachten (BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 25 = WRP 2012, 453 Glücksspielverband). 6 7 8 - 5 - Besondere Umstände, die im Streitfall die Rechtsverfolgung durch den Kläger rechtsmissbräuch lich erscheinen lassen könnten, hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und sind auch sonst nicht ersichtlich. 2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist zwar nur beg ründet, wenn er auch nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht b e- steht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. April 2012 I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 16 = WRP 2012 , 1517 DAS GROSSE RÄTSELHEFT). Der Verkauf von Lotterielosen an Minde rjährige ist nach § 4 Abs. 3 des für Bayern seit dem 1. Juli 2012 geltenden Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags aber weiterhin verboten. 3 . Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass s ie zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Begründetheit der Klage getro f- fen. III . Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgend es hin: Die Beklagten haben die vom Kläger geltend gemachten Verstöße mit Nichtwissen bestritten, weil die Annahmestellenleiter und deren Personal w e- gen der starken Kundenfrequenz keine Erinnerung an die Testbesuche mehr gehabt hätten. Die Vorgänge in den Annahmestellen, die selbständige Han dels - vertreter des Beklagten zu 1 sind, sind nicht Gegenstand der eigenen Wah r- nehmung der Beklagten. Deshalb ist ihr Bestreiten mit Nichtwissen nic ht von vornherein unzulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO). Allerdings handelt e s sich bei den vom Kläger vorgetragenen Testkäufen um einen Vorgang im eigenen G e- 9 10 11 12 13 - 6 - schäfts - und Vera ntwortungsbereich der Beklagten zu 1. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die Beklagten rechtzeitig und in ausreichendem Umfang Erkundigungen zu d i e se n Vorfällen eingeholt haben (vgl. BGH, U rteil vom 19. April 2001 I ZR 238/98, GRUR 2002, 190, 191 DIE PROFIS). Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 25.02.2010 - 4 HKO 13834/09 - OLG Münc hen, Entscheidung vom 17.03.2011 - 29 U 2820/10 -
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