BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 53/11 Verkündet am: 24. Januar 2013 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh an d- lung vom 24. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bor nkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Ob erlandesgerichts München vom 17. März 2011 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist der 2008 gegründete GIG Verband für Gewerbetreibende im Glücksspielwesen e.V. Der Beklagte zu 1 ist der Freistaat Bayern, der über seine Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern Sofortlotterien veranstaltet. Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1 und den Geschäftsführer der Sta atlichen Lo t- terieverwaltung in Bayern , den Beklagten zu 2, wegen Internet - und Plakatwe r- bung für das Glücksspiel KENO in Anspruch. Die Satzung des Klägers bestimmt in § 5 Nr. 1, dass " juristische Pers o- nen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche G esellschaften, an denen j u- ristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßge b- " von der Mitgliedschaft ausgeschlossen sind. Gemäß § 3 Nr. 1 der Satzung bezweckt der Kläger ausschließlich die Förderung der Inter - essen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen; zu diesem Zweck will er den lauteren Wettbewerb fördern und das Marktverhalten von Marktteilne h- mern beobachten. Der Kläger wendet sich gegen die nachfolgend eingebl endete Werbung der Beklagten zu 1 f ür eine " Sonderauslosung bei KENO " : 1 2 3 - 4 - - 5 - Diese Werbung hing am 4. März 2009 als Plakat in den Annahmestellen des Beklagten zu 1 aus und konnte gleichzeitig auf ihrer Internetseite wie folgt aufgerufen werden: Der Kläger hat beantragt, den Beklag ten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, bei g e- schäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens für öffentliches Glücksspiel durch Ankündigung einer " Sonderauslosung bei KENO " zu werben und/ oder werben zu lassen , wie am 4. März 2009 im Internet unter - und nachstehend wiedergegeben geschehen: (es folgt die Einblendung der beanstandeten Werbung im Internet ) 4 5 - 6 - und/oder nachstehend wiedergegeben in Annahmestellen in Bayern geschehen (es folgt die Einblendung der beansta ndeten Plakatwerbung) . Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die B e- r u fung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abg e- wiesen, weil sie rechtsmissbräuchlich sei. Mit der vom Senat zugelassenen R e- vision, de ren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt der Kläger se i- nen Unterlassungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: D ie angegriffene Werbung sei zwar unlauter. Die Internetwerb ung sei b e- reits nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verboten. Die Plakatwerbung verstoße gegen § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2008, weil sie gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordere. Die Klage sei aber unzulässig, weil der Kläger die Kl a- gebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG rechtsmissbräuchlich allein zu dem Zweck einsetze, unlauterem Wettbewerbsverhalten der s taatlichen Lottogesel l- schaften entgegenzuwirken, sich aber kategorisch weigere, Wettbewerbsve r- stöße seiner Mitglieder zu verfolgen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat E r- folg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. 6 7 8 9 - 7 - 1. Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, handelt der Kläger ni cht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dauerhaft auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der s taatlichen Lottogesellschaften beschränkt. Denn diese Beschränkung folgt bereits aus seinem rechtlich u n- bedenklichen Verbandszweck, ausschließlich die Int eressen privater Gewe r- betreibender im Glücksspielwesen zu vertreten und zu diesem Zweck den la u- teren Wettbewerb zu fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern zu beobachten (BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 25 = WRP 2012, 453 Glücksspielverband). Besondere Umstände, die im Streitfall die Rechtsverfolgung durch den Kläger rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnten, hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und sind auch sonst nicht ersichtlich. 2 . Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass sie zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht die Berufung für un zulässig gehalten hat, hat es keine Entscheidung zur Sache getroffen und konnte sie auch nicht treffen. Se i- ne Ausführungen zur Sache gelten grundsätzlich für die Revisionsinstanz als nich t geschrieben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Oktober 1998 LwZR 3/ 98, NJW 1999, 794 ; Urteil vom 22. März 2006 VIII ZR 212/04, NJW 2006, 2705 Rn. 11, jeweils mwN ). III . Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag des Klägers ist nur begrü ndet, wenn er auch nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden 10 11 12 13 14 15 - 8 - Recht besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. April 2012 I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 16 = WRP 2012, 1517 DAS GROSSE RÄTSELHEFT). 1. Dafür kommt es einerseits darauf an, ob die beanstandete Werbung " Sonderauslosung bei KENO " den Anforderungen entspricht, die nach § 5 Abs. 1 und 2 des für Bayern seit dem 1. Juli 2012 geltenden Ersten Glücksspi e- länderungsstaatsvertrags (GlüStV 2012) für alle Formen von Glücksspielwe r- bung gelten. Gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV 2012 ist Art und Umfang der Werbung für ö f- fentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 auszurichten. Neben einem konkretisierten Irreführungsverbot bestimmt § 5 Abs. 2 GlüStV 2012, dass sich die Glücksspiel werbung nicht an Minderjährige oder vergleichbar g e- fährdete Z ielgruppen richten darf. Nach § 5 Abs. 4 GlüStV 2012 soll eine We r- berichtlinie der Länder Art und Umfang der erlaubten Werbung konkretisieren. a) Bei Prüfung der Frage, ob die beanstandete We rbung mit den Zielen des § 1 Abs. 1 GlüStV 2012 in Einklang steht, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass ein Aufforderungscharakter von Werbung für sich allein nicht das Ziel beeinträchtigt "das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsuc ht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtb e- kämpfung zu schaffen". Denn mit dem gegenüber dem bisherigen Recht neuen Regelungsansatz für Glücksspielwerbung in § 5 GlüStV 2012 sollte eine Kanal i- sierung der Nachfrage auf legale und weni ger gefährliche Formen des Glück s- spiels erreicht werden. Das dürfte voraussetzen, dass auf diese legalen Ang e- bote in wirksamer Weise aufmerksam gemacht werden darf (vgl. Erläuterungen zum Antrag auf Zustimmung zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag, Bayer. Landtag, Drucks. 16/11995, S. 16, 26 i.V.m. 21). 16 17 18 - 9 - b) Hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 GlüStV 2012 wird es kaum ausreichen, dass eine Werbung auch von Minderjährigen oder vergleic h- bar gefährdeten Personen aufgerufen werden kann. Es sp richt vielmehr einiges dafür, dass sich eine Werbung nur dann an Angehörige der von § 5 Abs. 2 GlüStV geschützten Kreise richtet, wenn sie in Inhalt oder Gestaltung erkennbar zumindest auch auf diese Personengruppen als Zielgruppe ausgerichtet ist (vgl . auch Bayer. Landtag, Drucks. 16/11995, S. 16, 26) . 2. Bei der beanstandeten Internetwerbung wird zu beachten sein, dass nach dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag für Glücksspielwerbung im Internet kein ausnahmsloses Verbot mehr besteht. Vielm ehr gilt für Lotterien, 19 20 - 10 - Sport - und Pferdewetten gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2012 ein Verbot mit Erlau b- nisvorbehalt. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren haben die Beklagten G e- legenheit, zur Frage der Erlaubnis vorzutragen. Bornkamm Büscher Schaffert Ki rchhoff Löffler Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 19.04.2010 - 11 HKO 19856/09 - OLG München, Entscheidung vom 17.03.2011 - 29 U 2944/10 -
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