ECLI:DE:BGH:2019:070319UIZR53.18.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL I ZR 53/18 Verkündet am: 7. März 2019 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bring mich nach Hause EU - Grundrechtecharta Art. 47 Abs. 2 Satz 1; GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3; RL 2000/31/EG Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1; UrhG § 97 Abs. 1 Satz 1; TMG § 7 Abs. 4, § 8 Abs. 1, § 10 Satz 1 Nr. 2 Die Erhebung einer Klage, mit der die Feststellung begehrt wird, zu einer außerg e- richtlich verfolgten Unterlassung nicht verpflichtet zu sein, begründet regelmäßig keine Erstbegehungsgefahr für das im Feststellungsantrag bezeichnete Verhalten. BGH, Urteil vom 7. März 2019 - I ZR 53/18 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat d es Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz für Recht erkannt: Die Revis ion gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge- richts München vom 15. März 2018 wird auf Kosten der Beklagten zu- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Inhaber eines Internetanschlusses. Die Beklagte ist Inhaberin der Tonträger herstellerrechte an dem Musikalbum " Bring mich nach Hause " der Mu- sikg ruppe " Wir sind Helden " . Dieses Musikalbum wurde a m 4 . September 201 0 über den Internetanschluss des Klägers in einer Internet - Tauschbörse zum Herunterladen angeboten. Die Beklagte sieht darin eine Verletzung ihrer Rechte als Tonträgerher- steller in . Sie ist der Ansicht, der Kläger ha fte für diese Rechtsverletzung . Sie hat den Kläger deshalb mit anwaltlichem Schreiben vom 29 . Oktober 2010 ab gemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterla ssungserklärung auf gefordert . Der Kläger hat mit seiner Klage die Feststellung begehrt, dass der Beklagten keine Ansprüche wegen des Angebots zum Herunterladen zustehen, und die Zah- lung der Kosten verlangt, die ih m durch seine Gegenabmahnung der Beklagte n ent- standen sind. 1 2 - 3 - Die Beklagte hat mit ihrer Widerklage beantragt, den Kläger unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verurtei- len, es zu unterlassen, das Musikalbum " Bring mich nach Hause " der Künstlergruppe " Wir sind Helden " oder Teile daraus über Internet - Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen . Das Landgericht hat zunächst im Wege des Versäumnisurteils die Klage ab- gewiesen und der Widerklage stattgegeben. Nach Einlegung des Einspruchs hat das Landgericht die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentschei- dung vorgelegt (LG München I, ZUM 2015, 344). Der Gerichtshof hat über die Vorla- gefragen mit Urteil vom 15. September 2016 entschieden ( C - 484/14, GRUR 2016, 1146 = WRP 2016, 1486 - McFadden/Sony Music). Sodann hat das Landgericht das Versäumnisurteil hinsichtlich der Klageabweisung und der Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten aufrechterhalten und im Übrigen aufgehoben (LG München I, ZUM - RD 201 8, 180) . Es hat unter Abweisung der Widerklage im Übrigen den Kläger, wie von der Beklagten hilfsweise beantragt, unter Androhung der gesetzlich vorgese- henen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, e s Dritten zu ermöglichen, über sein en Internetansch luss das Musik album " Bring mich nach Hause " der Künstlergruppe " Wir sind Helden " oder Teile daraus über Internet - Tauschbörsen zum elektronischen Abruf bereitzustellen . Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Versäumnisurteil des Landge richts hinsichtlich der Klageabweisung und der Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten aufrechterhalten. Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Ver- säumnisurteil aufgehoben und die Widerklage abgewiesen (OLG München, GRUR 2018, 721 = WRP 2018, 1243). M it ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision , deren Zurückweisung d e r Kläger beantragt, verfolgt d i e Beklagte ihren Unterlassungsantrag weiter . 3 4 5 6 7 - 4 - Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagten stehe der Unterlas- sungsanspr uch nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Voraussetzungen einer täterschaftlichen Haftung des Klägers lägen nicht vor. Der Kläger hafte auch nicht als Störer . Zwar hätten die Haftungsvoraussetzun- gen zunächst vorgelegen, dies sei aber nun nicht mehr der Fall. N ach der mit Wir- kung vom 13. Oktober 2017 in Kraft getretenen Neufassung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG könne der Diensteanbieter nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Unterlassung in Anspruch ge nommen werden . Diese Vorschri ft sei mit dem Unionsrecht vereinbar. II . Die Revision de r Beklagten hat keinen Erfolg . D as Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag im Ergebnis zu Recht abgewiesen . 1. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen der Haf- tung des Klägers als Täter gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG lägen nicht vor, wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger hafte nicht als Störer, hat im Ergebnis Bestand. Sie fo lgt allerdings nicht erst aus dem nachträglichen Entfallen der Haftungsvoraussetzungen, sondern daraus, dass diese bereits anfänglich - im Zeitpunkt der beanstandeten Bereitstellung zum Herunterladen - nicht erfüllt waren. Es liegen weder die Voraussetzung en ei ner Wiederholungsgefahr (dazu I 2 a) noch diejenigen einer Erstbegehungsgefahr vor (dazu I 2 b). Eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht ist nicht veranlasst (dazu I 2 c). a) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann nicht erfolgreich a uf Wiederholungsgefahr gestützt werden , weil die Voraussetzungen der Störerhaftung schon im Zeitpunkt des beanstandeten Angebots zum Herunterladen nicht vorlagen . 8 9 10 11 12 13 - 5 - aa) Ein auf Wiederholungsgefahr gestützte r Unterlassungsantrag ist nur be- gründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl zur Zeit sein er Begehung rechts- widrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechts- widrig ist (st. Rsp r.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. März 2018 I ZR 264/16, GRUR 2018, 62 Rn. 11 = WRP 2018, 835 - Verkürzter Versorgungsweg II; Urteil vom 13. Dezember 2018 - I ZR 3/16, GRUR 2019, 298 Rn. 26 = WRP 2019, 327 - Uber Black II). b b) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgend- einer Weise willentlich und adäquat - kausal zur Verletzung des geschützten Rechts- guts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorge nommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Verhaltenspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzu- mute n ist ( st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 - Sommer unseres Lebens; Urteil vom 26. November 2015 - I ZR 174/14, BGHZ 208, 82 Rn. 21 - Störerhaftung des Accessproviders; Urteil vom 26. Juli 2018 - I ZR 64/17, GRUR 2018, 1044 Rn. 15 = WRP 2018, 1202 - Dead Island, jeweils mwN). Bei der Auferlegung von Kontrollmaßnahmen ist zu beachten, dass Ge- schäftsmodelle, die nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urheberrechtsverlet- zungen schaffen oder fördern, nicht wirt schaftlich gefährdet oder unverhältnismäßig erschwert werden dürfen (vgl. BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 15 - Dead Island, mwN). c c ) Die in § 8 Abs. 1 TMG in seiner im Z eitpunkt der beanstandeten Bereitstel- lung zum Herunterladen geltende n Fassung vom 26. Febr uar 2007 geregelte und auf Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr beruhende Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters steht der Annahme nicht entgegen, dass der Anbieter eines Internetzugangs für von Dritten übe r seinen Inter- 14 15 16 - 6 - netanschluss begangene Rechtsverletzungen als Störer auf Unterlassung haften kann (BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 16 - Dead Island). (1 ) Nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG und § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG in seiner im Tatzeitpunkt und im Zei tpunkt der vorliegenden Entscheidung geltenden Fassung sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommuni- kationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie die Übermittlung nic ht veranlasst (Nr. 1), den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt (Nr. 2) und die übermittelten Infor- mationen nicht ausgewählt oder verändert haben (Nr. 3). (2 ) Der Kläger ist als Betreiber eines WLAN Diensteanbieter im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG (vgl. BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 18 - Dead Island, mwN). (3 ) Es ist mit Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG vereinbar, von einem Diensteanbieter, dessen Dienste zur Begehung einer Rechtsverletzung genutzt wor- den sind, zu verlangen , dass er diese Rechtsverletzung abstellt oder verhindert und die für ein solches Verlangen aufgewendeten Abmahnkosten und Gerichtskosten erstattet (vgl. EuGH, GRUR 2016, 1146 Rn. 76 bis 78 - McFadden/Sony Music). Ebenso steht diese Vorschrift der Verpflic htung des Betreibers eines privaten oder gewerblichen WLAN - Anschlusses zu Sicherungsmaßnahmen nicht entgegen (vgl. EuGH, GRUR 2016, 1146 Rn. 90 bis 101 - McFadden/Sony Music). Nach Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31/EG lässt Art. 12 Abs. 1 dieser Ric htlinie die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern. Nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Inhaber nach der Richtlinie zu schützender Rechte gerichtli- che Anordnungen gegen Vermit tler beantragen können, deren Dienste von einem 17 18 19 20 - 7 - Dritten zur Verletzung dieser Rechte genutzt werden. Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums verpflichtet die Mitgliedstaaten gleichfalls sicherzustellen, dass die Rechteinhaber eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden. Die Modalitäten dieser Anordnungen sind im Recht der Mitglied staaten zu regeln (vgl. Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/EG; EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 - C - 324/09, Slg. 2011, I 6011 = GRUR 2011, 1025 Rn. 135 - 24. N ovember 2011 C - 70/10, Slg. 2011, I - 11959 = GRUR 2012, 265 Rn. 32 - Scar- let/SABAM; Urteil vom 27. März 2014 C314/12, GRUR 2014, 468 Rn. 43 = WRP 2014, 540 - UPC Telekabel /Constantin Film ). Bei der Beurteilung der Frage, welche technischen Maßnahmen einem Diensteanbieter auferlegt werden können, um Rechtsverletzungen abzustellen oder zu verhindern, haben die für eine solche Anordnung zuständigen innerstaatlichen Behörden oder Gerichte die betroffenen Grundrechte in ein angemessenes Gleich- gewicht zu bringen (EuGH, GRUR 2016, 1146 Rn. 83 - McFadden/Sony Music; BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 21 - Dead Island, mwN). Hierbei sind insbesondere das Grundrecht der Rechte inhaber auf Schutz des geistigen Eigentums (Art. 17 Abs. 2 EU - Grundrechtecharta; Art. 14 Abs. 1 GG) einerseits und das Recht des Dienstean- bieters auf unternehmerisch e Freiheit (Art. 16 EU - Grundrechtecharta; Art. 12 Abs. 1 GG) sowie das Recht der Nutzer dieses Dienstes auf Informationsfreiheit (Art. 11 Abs. 1 EU - Grundrechtecharta; Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) andererseits zu berücksichti- gen (vgl. EuGH, GRUR 2016, 1146 Rn. 100 - McFadden/Sony Music; BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 21 - Dead Island, mwN). 21 - 8 - d d) Der Betreiber eines privaten WLAN - Anschlusses haftet unter der Geltung des § 8 TMG aF für über diesen Anschluss von Dritten begangene Rechtsverletzun- gen, wenn das WLAN ohne die im privaten Gebrauch verkehrsüblichen und zumut- baren Zugangssicherungen - im Kaufzeitpunkt aktueller Verschlüsselungsstandard sowie die Verwendung eines individuellen, ausreichend langen und sicheren Pass- worts - betrieben wird ( vgl. BGHZ 185, 330 Rn. 2 2 und 23 sowie 32 bis 34 - Sommer unseres Lebens; BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 220/15, GRUR 201 7, 617 Rn. 14 = WRP 2017, 705 WLAN - Schlüssel). Die dem privaten WLAN - Anschlussinhaber obliegende Verhaltenspflicht besteht nicht erst, nachdem es d urch die unbefugte Nutzung seines Anschlusses zu einer ersten Rechtsverletzung durch Dritte gekommen und diese ihm bekannt geworden ist. Sie besteht vielmehr bereits ab Inbetriebnahme des Anschlusses (vgl. BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 24 - Dead Island, mwN). D ie Gründe, die den Senat bewogen haben, eine Störerhaftung des Plattformbetreibers erst anzunehmen, nachdem er von einer ersten Rechtsverletzung Kenntnis erlangt hat, liegen bei privaten WLAN - Betreibern nicht vor. Bei diesen ist kein Geschäftsmodell betrof fen, das durch die Auferlegung präventiver Prüfungs- pflichten gefährdet wäre. Auf den Zugangsvermittler sind die Haftungsprivilegien nach Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr und § 10 TMG, die im Falle des Host Provider s einen weitergehenden Unterlas- sungsanspruch ausschließen, nicht anwendbar (vgl. BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 24 - Dead Island , mwN ). e e) Auch im Falle der gewerblichen Bereitstellung eines Internetzugangs über WLAN ist der Betreiber unter der Geltung des § 8 TMG aF zur Abwendung seiner Störerhaftung zur Vornahme entsprechender Sicherheitsvorkehrungen verpflichtet. Diese Verpflichtung entsteht allerdings erst nach Erhalt eines geeigneten Hinweises auf eine Rechtsverletzung. Zwar ist die in Art. 14 Abs. 1 Bu chst. b der Richtlinie 2000/31/EG und § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG vorgesehene Privilegierung des Host Provi- ders auf den Betreiber eines gewerblichen WLAN nicht anwendbar (vgl. EuGH, 22 23 - 9 - GRUR 2016, 1146 Rn. 55 bis 65 - McFadden/Sony Music). Die Auferlegung einer anla sslosen Verhaltenspflicht bei Inbetriebnahme - wie der Pflicht zur Verschlüsse- lung mittels eines Passworts - wäre aber geeignet, das Geschäftsmodell der gewerb- lichen Bereitstellung von Internetzugängen unverhältnismäßig zu erschwe ren (vgl. BGHZ 208, 82 Rn. 27 Störerhaftung des Accessproviders ; BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 25 f. - Dead Island). f f ) Nach den Feststellungen des Landgerichts, die das Berufungsgericht in Be- zug genommen hat und die von der Revision nicht angegriffen worden sind , erfolgte die Ber eitstellung des WLAN durch den Kläger im Zusammenhang mit dem Angebot gewerblicher Leistungen (vgl. auch EuGH, GRUR 2016, 1146 Rn. 43 - McFadden/ Sony Music ). Es handelt sich damit um einen Fall der gewerblichen Bereitstellung eines Internetzugangs. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, den Kläger bereits vor dem im Streit- fall beanstandeten Angebot zum Herunterladen darauf hingewiesen zu haben , dass über sein WLAN urheberrechtsverletzende Handlungen begangen worden sind. Die Vor aussetzungen der Störerhaftung lagen damit schon im Zeitpunkt des beanstande- ten Angebots zum Herunterladen nicht vor , so dass der geltend gemachte Unterlas- sungsanspruch mangels Wiederholungsgefahr nicht besteht . b) Die Revision sieht den Unterlassungsanspruch zu Unrecht als auf der Grundlage einer Erstbegehungsgefahr begründet an. aa) Die Prüfung des Anspruchs unter dem Gesichtspunkt einer Erstbege- hungsgefahr steht offen, weil es sich insoweit nicht um einen neuen Streitgegenstand handelt, dessen Geltendmachung eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageän- derung darstellte (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 15/14, GRUR 2016, 83 Rn. 40 = WRP 2016, 213 - Amplidect/ampliteq). Vielmehr ist vorliegend ein einheitlicher Streitgegenstand betroffen. 24 25 26 27 - 10 - (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegen- stand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfol ge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Septem- ber 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 19 - Biomineralwasser; Urteil vom 11. Oktober 2017 - I ZR 78/ 16, GRUR 2018, 431 Rn. 11 = WRP 2018, 413 - Tiegelgröße, jeweils mwN). Der neben dem Klageantrag für die Bestimmung des Streitgegen- stands maßgebliche Klagegrund wird durch den gesamten historischen Lebensvor- gang bestimmt, auf den sich das Rechtsschutzbegeh ren der Klagepa rtei bezieht (BGHZ 194, 314 Rn. 19 - Biomineralwasser). Unterschiedliche Klagegründe liegen vor, wenn ein Unterlassungsantrag zum einen auf Wiederholungsgefahr und zum anderen auf Erstbegehungsgefahr gestützt wird, sofern unterschiedliche Le bens- sachverhalte betroffen sind , zwischen denen kein zeitlicher und sachlicher Zusam- menhang besteht ( vgl. BGH, GRUR 2016, 83 Rn. 41 - Amplidect/ampliteq, mwN; Bü- scher in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 12 Rn. 280). Danach handelt es sich grundsät zlich um zwei Streitgegenstände , wenn ein Unterlassungsanspruch zum einen wegen der vorprozessual begangenen Verletzungshandlung auf Wiederho- lungsgefahr und zum anderen auf Erstbegehungsgefahr wegen Erklärungen gestützt wird, die der in Anspruch Genommene erst später im gerichtlichen Verfahren abgibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429 Rn. 22 = WRP 2006, 584 - Schlank - Kapseln; BGH, GRUR 2016, 83 Rn. 41 - Ampli- dect/ampliteq). Geht einem einheitlichen Unterlassungsantrag hingeg en sowohl ein als Verletzungshandlung beanstandetes Verhalten als auch eine hiermit zeitlich und sachlich in Zusammenhang stehende Rechtsberühmung voraus, ist nur ein Klage- grund gegeben (vgl. BGH, GRUR 2016, 83 Rn. 41 Amplidect/ampliteq). (2) Nach die sen Grundsätzen ist Klagegrund der Widerklage im Streitfall ein einheitlicher Lebenssachverhalt, so dass nur ein Streitgegenstand zur Prüfung steht. 28 29 - 11 - Die Beklagte hat mit ihrer Widerklage einen einheitlichen Unterlassungsantrag gestellt und hierzu nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststel- lungen des Landgerichts vorgetragen, über den nicht durch ein Passwort geschütz- ten WLAN - Internetzugang de s Kläger s sei der Musiktitel " Bring mich nach Hause " zum Herunterladen im Wege des Filesharings be reitgestellt worden . Der Erhebung der Widerklage ist ferner die Erhebung der Feststellungsklage sowie eine entspre- chende Berühmung des Klägers mit dem Inhalt vorausgegangen, zum einen nicht zur Unterlassung der ihm von der Beklagten außergerichtlich vorgeh altenen Verlet- zungshandlung, zum anderen auch nicht zur Sicherung des von ihm angebotenen WLAN - Internetzugangs verpflichtet zu sein. Dieses der Erhebung der Widerklage vorausgegangene Verhalten des Klägers steht in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenh ang mit der beanstandeten Verletzungshandlung , so dass der Widerkla- ge ein einheitlicher Streitgegenstand zugrunde liegt. bb) Die Voraussetzungen einer Erstbegehungsgefahr liegen allerdings im Streitfall nicht vor. (1) Ein auf Erstbegehungsgefahr gest ützter vorbeugender Unterlassungsan- spruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der fraglichen Weise rechtswidrig verhalten. Eine Erstbegehungsgefahr kann auch begründen, wer sich des Rechts berühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen. Eine solche Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch in Erklärun gen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abge- geben werden. Die Tatsache allein, dass sich ein Beklagter gegen die Klage vertei- digt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet. Eine Rechtsverteidigung kann aber dann eine Erstbegehungsgefahr be- gründen, wenn nicht nur der eigene Rechtsstandpunkt vertreten wird, um sich die 30 31 32 - 12 - bloße Möglichkei t eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offenzuhalten, sondern den Erklärungen bei Würdigung der Einzelumstände des Falls auch die Be- reitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Weise zu verhalten (BGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1175 [ju- ris Rn. 35 bis 37 ] = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 44 - Stiftparfum , jeweils mwN ) . (2) Danach begründet das der Erhebung der Widerklag e vorausgegangene Verhalten des Klägers keine Erstbegehungsgefahr für eine Verwirklichung der mit der Widerklage beanstandeten rechtswidrigen Handlung. Soweit sich der Kläger vorprozessual und gegenüber der Widerklage unter Hinweis darauf verteidigt hat , für die behauptete Rechtsverletzung nicht verantwort- lich und zu einer Sicherung des von ihm bereitgestellten WLAN - Internetzugangs nicht verpflichtet zu sein, stellt dies lediglich eine rechtsverteidigende Einlassung dar, die die Annahme einer Erstbegehun gsgefahr nicht rechtfertigt. An einer Erstbegehungsgefahr fehlt es aber auch im Hinb lick auf die vom Klä- ger erhobene Feststellungsklage. Mit der Stellung eines Klageantrag s , mit dem die Feststellung begehrt wird, zu eine m außergerichtlich ver folgten Beg ehren nicht ver- pflichtet zu sein , verfolgt der Feststellungskläger in der Regel den Zweck, sich die Möglichkeit eines bestimmten Verhaltens nach gerichtlicher Klärung offenzuhalten. Dar aus kann regelmäßig - so auch im Streitfall - gefolgert werden, dass de r Kläger die Vornahme des im Feststellungsantrag bezeichneten Verhaltens von der gerichtli- chen Feststellung seiner Rechtmäßigkeit abhängig machen will . Mithin bringt der Feststellungskläger gerade nicht - wie für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr erfor derlich - zum Ausdruck, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in der beanstan- deten Weise verhalten zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 - I ZR 58/14, BGHZ 210, 144 Rn. 36 Segmentstruktur). 33 34 35 36 - 13 - c ) Es besteht keine Veranlassung, der Beklagten durch Zurückverweisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zur Stellung eines an die veränderte Rechtslage angepassten Antrags zu geben. Zwar k önnen der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren ( Art. 47 A bs. 2 Satz 1 EU - Grundrechtecharta; Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG) gebieten, der klagenden Partei durch die Wiedereröffnung der Berufungsinstanz Gelegenheit zu geben, den auf der nach Beendigung der Berufungsinstanz durch das Dritte Gese tz zur Änderung des Telemediengesetzes (BGBl. 2017 I, S. 3530) mit Wirkung vom 13. Oktober 2017 erfolgten Ersetzung des Unterlassungsanspruchs durch einen An- spruch auf Sperrmaßnahmen gemäß § 7 Abs. 4 TMG nF gründenden Bedenken ge- gen die Erfolgsaussichten d er Unterlassungsklage durch eine angepasste Antrags- fassung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 57 - Dead Island). Im Streitfall hat der mit der Widerklage verfolgte Unterlassungsanspruch aller- dings bereits deshalb keine Erfolgsaussicht, we il seine Voraussetzungen schon vor der Neufassung der §§ 7 und 8 TMG nicht vorlagen. III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht veran- lasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1 257 - C.I.L.F.I.T.). Die von der Revision aufgeworfene Frage der Über- einstimmung der §§ 7 und 8 TMG nF mit dem Unionsrecht ist - soweit nicht ohnehin klar zu beantworten (vgl. BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 49 - Dead Island) - im Streitfall nicht entscheidungserheblich. 37 38 39 - 14 - IV . Danach ist die Revision zurückzu weisen . Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 20.04.2017 - 7 O 14719/12 - OLG München, Entscheidung vom 15.03.2018 - 6 U 1741/17 - 40
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