BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 54/08 Verk374ndet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 4. Dezember 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 5 f) wiedergegebenen Klageantr344ge zu I und II gegen die Be-klagte zu 1 betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin erwarb auf Vermittlung durch einen Mitarbeiter der Beklag-ten zu 2 durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erkl344rung vom 15. Juni 1999 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft f374r interna-tionale Filmproduktion mbH & Co. Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgen-den: Fonds II) in H366he von 150.000 DM zuz374glich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplement344rin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen 1 - 3 - Prospekt entsprechend - 374ber die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftspr374fungsge-sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-druckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1 ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gr374ndungsgesellschaf-ter bezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmver-marktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass f374r einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erw374nschten wirt-schaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsf344lle als zahlungsunf344hig. Insgesamt erhielt die Kl344gerin aus der Beteiligung Aussch374ttungen von 32 %, das sind 24.542,01 200, und eine R374ckzahlung auf das Agio von 3 %, das sind 2.300,81 200. In den Vorinstanzen hat die Kl344gerin die Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteiligung auf R374ckzahlung des eingezahl-ten Betrags von - unter Ber374cksichtigung der genannten Zahlungen - noch 53.685,65 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Dar374ber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr den Steuerschaden zu ersetzen h344tten, der ihr durch eine etwaige nachtr344gliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie sie von Anspr374chen freistellen m374ssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gl344ubiger oder Drit-te gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten k366nnten (Antrag zu III). Sie hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Pros-pektmangel und eine Aufkl344rungspflichtverletzung darin gesehen, dass sie nicht 374ber Provisionszahlungen in H366he von 20 % f374r die Eigenkapitalvermittlung an die I. und T. -Beratungsgesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH), die Beklagte zu 2, unterrichtet worden sei. Im Berufungsrechtszug hat 2 - 4 - sich die Kl344gerin - neben anderem - auch darauf gest374tzt, aus der f374r die Pro-duktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Pr344mien f374r die Erl366sausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandesgericht hat die Beru-fung zur374ckgewiesen. W344hrend des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist 374ber das Verm366gen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren er366ffnet wor-den. Mit der vom Senat beschr344nkt auf die Antr344ge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren gegen die Beklagte zu 1 (im Fol-genden: Beklagte) weiter. Entscheidungsgr374nde Die Revision f374hrt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 3 I. Das Berufungsgericht verneint Schadensersatzanspr374che der Kl344gerin aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufkl344rungs- und Hin-weispflichten. Soweit es um die Provisionen an die IT GmbH gehe, sei nicht dargetan, dass es sich um verdeckte Innenprovisionen handele, weil sich be-reits aus dem Investitionsplan im Gesellschaftsvertrag ergebe, dass nur 77,7 % des Gesellschaftskapitals in die Produktion und den Erwerb von Filmrechten flie337en solle. Die IT GmbH habe im 334brigen auch nur aus dem von ihr vermittel-ten Kapital Provisionen erhalten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 374ber die Offenlegung von Innenprovisionen ab einer bestimmtem Gr366337enord- 4 - 5 - nung k366nne nicht auf die hier vorliegende Fallkonstellation 374bertragen werden, weil der prospektierte Prozentsatz hier in die Produktion und den Erwerb von Filmrechten geflossen sei. Schutzw374rdige Interessen der Kl344gerin seien nicht dadurch verletzt, dass die Fondsgesellschaft (gemeint wohl: die Komplement344-rin) die IT GmbH mit Werbema337nahmen betraut und sie aus dem ihr einge-r344umten Etat f374r "Werbung" erfolgsabh344ngig honoriert habe. Die f374r die Erl366s-ausfallversicherung notwendigen Versicherungspr344mien seien unschwer den Produktionskosten zuzuordnen. Dar374ber hinaus seien m366gliche Anspr374che der Kl344gerin nach der Regelung in 247 13 Abs. 2 des Treuhandvertrags verj344hrt. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht in jeder Hinsicht stand. 5 1. Zu Recht pr374ft das Berufungsgericht, ob Anspr374che der Kl344gerin wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen entstanden sind. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die k374nftigen Treugeber 374ber alle wesentlichen Punkte aufzukl344-ren, die f374r die zu 374bernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. M344rz 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese 374ber regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen pers366nlichen Kontakt trat und ihre Auf- 6 - 6 - gabe als die einer blo337en Abwicklungs- und Beteiligungstreuh344nderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwi-schen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungs-angebots durch die Komplement344rin (247 3 Abs. 4, 247 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesell-schaftsvertrags, Pr344ambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht m366glich. 2. Der Senat teilt auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der In-halt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren dar374ber lie337, dass die Versicherungspr344mien f374r die Erl366sausfallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten waren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die f374r die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. Inso-weit nimmt der Senat zur n344heren Begr374ndung auf das denselben Fonds betref-fende Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30; vgl. zum Fonds III auch Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31) Bezug. 7 3. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-triebsprovisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH k366nnten eine Haftung der Beklagten nicht begr374nden. 8 a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - f374r den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 8-25) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-vember 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9 - 26) entschieden hat, war die Beklagte 9 - 7 - nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger dar374ber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierf374r eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begr374ndet: Der Gesell-schaftsvertrag enthalte f374r die vorgesehene Mittelverwendung einen Investiti-onsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungs-kapitals flie337en solle. Dar374ber hinaus ergebe sich aus den Vertr344gen zur Durch-f374hrung der Investition, dass die Komplement344rin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zus344tzlich das Agio von 5 % erhalten soll-te (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10). Demgegen374ber habe der Anleger vorgetragen und in ver-schiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigen-kapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplement344rin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, 374ber die ihr zuflie337enden Mittel nach ihrem Belieben zu verf374gen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund k366nne nicht unbeantwortet bleiben, wie die T344tigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierf374r zu beanspruchende Verg374tung voneinander abzugrenzen seien (Ur-teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f). b) Von diesen Grunds344tzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-bruar 2009 noch einmal ausf374hrlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in 10 - 8 - diesem Verfahren auszugehen. Denn die Kl344gerin hat auch in diesem Rechts-streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchg344ngig f374r die Vermitt-lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-kannt gewesen sei. Sie hat sich insoweit auf ein Schreiben des Gesch344ftsf374h-rers K. der Komplement344rin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplement344rin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M374nchen I vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat sie auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Kl344gerin von einem fr374heren Mitarbeiter der Beklagten herr374hren und belegen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % erm366glicht werden k366nne. Ferner hat sie sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III sowie vom 9. M344rz 1999 und 17. Januar 2000 zum Fonds II bezogen, in denen f374r die IT GmbH Provisionen in einer H366-he von 20 % berechnet werden. Die Kl344gerin hat damit im Kern beanstandet, dass Provisionszahlungen f374r die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investiti-onsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten H366he gezahlt worden sind, und auf Umst344nde hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darle-gung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 aaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vor-bringen der Kl344gerin durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschl374ssig ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Bewei-santritten n344her befassen. Da die Zahlung von Provisionen in H366he von 20 % an die IT GmbH als solche offenbar unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen - 9 - die Frage zu kl344ren, welche Folgerungen sich hieraus f374r die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. c) Anspr374che aus einer solchen Aufkl344rungspflichtverletzung w344ren auch nicht verj344hrt, weil die Kl344gerin von den entsprechenden Vorg344ngen nach ihrem Vortrag erst im Jahr 2006 w344hrend der Anh344ngigkeit dieses Verfahrens Kennt-nis erlangt hat. Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht auf die Regelung in 247 13 Abs. 2 Satz 1 des Treuhandvertrags st374tzen, nach der Schadensersatzan-spr374che gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus welchem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - f374nf Jahre nach ihrer Entstehung verj344hren, soweit nicht kraft Gesetzes eine k374rzere Verj344hrung gilt. Wie der Senat f374r eine gleichlautende Bestimmung im Treu-handvertrag f374r den Fonds III entschieden hat, ist die zitierte Klausel nach 247 11 Nr. 7 AGBG unwirksam, weil sie nach Verj344hrungseintritt eine Haftung generell ausschlie337t, ohne hiervon ausdr374cklich F344lle eines groben Verschuldens aus-zunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1133 f Rn. 29-35; vom 6. No-vember 2008 aaO S. 331 f Rn. 17). 11 d) Die Beklagte hat der Annahme einer m366glichen Pflichtverletzung ent-gegengehalten, die Komplement344rin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgesch344fte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-gesellschaft Leistungsvertr344ge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Verg374tung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplement344rin als Dritte im Rahmen der Leistungsvertr344ge in anderer Funkti-on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-sch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsvertr344ge 12 - 10 - uneingeschr344nkt wirksam und verbindlich seien. F374r die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplement344rin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsvertr344ge erworbenen Mittel an den in 247 6 des Ge-sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-liche Begr374ndung. F374r das Handeln der Komplement344rin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausf374hrung der genannten Leistungsvertr344ge z344hlten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft. Diese 334berlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) n344her begr374ndet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplement344rin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsvertr344ge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Vertr344ge, die die Komplement344rin als Gesch344ftsf374hrerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anh344ngigen Verfahrens. Sie ist auch f374r die Frage, ob der Beklagten eine Aufkl344rungspflichtverletzung vorzu-werfen ist, nicht vorgreiflich. 13 - 11 - Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren h344tten die wahre Provisionsh366he f374r die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den ma337geblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu k366nnen. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gr374ndungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-m344337, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplement344rin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsvertr344ge abschlie337t, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorg344ngen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grunds344tzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-ben betraute Wirtschaftspr374fungsgesellschaft - nicht h344tte rechnen m374ssen. 14 4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Kl344gerin auf Ersatz von Steuersch344den aufgrund einer nachtr344glichen Aberkennung von Verlustzuwei-sungen abgewiesen hat. 15 Wie die Kl344gerin in der m374ndlichen Revisionsverhandlung n344her ausge-f374hrt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-st344ndigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass ihr mit einer "R374ckgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungs-antrag unbegr374ndet w344re. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer 334bertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass sie 374ber die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert. 16 - 12 - Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschlie337lich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufkl344rungspflichtver-letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse der Kl344gerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begr374ndet erweist, in der Sache n344her pr374fen m374ssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu ber374cksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen n344her zu 344u-337ern. 17 III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden k366nnen. 18 Im Hinblick auf die Er366rterungen in der m374ndlichen Revisionsverhand-lung 374ber die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-bruar 2009 f374r die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat f374r das weitere Verfahren noch folgende Hinweise. 19 Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, die Kl344gerin als k374nftige Treugeberin bei Annahme des Vertragsangebots 374ber ihr bekannte regelwidrige Auff344lligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lekt374re des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grunds344tzen zur Darlegungs- und Beweislast der Kl344gerin. Dabei setzt eine Pflicht der Be- 20 - 13 - klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH f374r die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % flie337en sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Kl344gerin behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initia-toren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treu-geber t344tig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - sp344testens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stie337, dass an ein drittes Unternehmen Provisio-nen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgef374hrt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Verg374-tungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekon-trolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis dar-auf, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teil-urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die von der Kl344-gerin vorgelegten Unterlagen 374ber die Mittelfreigabeabrechnungen f374r den Fonds II vom 9. M344rz 1999 und 17. Januar 2000, von denen die erste dem Bei-tritt der Kl344gerin vorausging, sprechen daf374r, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter die-sen Umst344nden konnte die Beklagte zumindest zu einer Kl344rung der Hinter-gr374nde verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegen374ber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekund344ren Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erkl344ren, in welcher Weise sie sich um eine Kl344rung bem374ht hat. Sollte sie auf eine Kl344rung zum ma337geblichen Zeitpunkt verzichtet haben, k366nnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie die Kl344gerin nicht dar374ber unterrichtet - 14 - hat, dass Provisionen in einer Gr366337enordnung gezahlt werden, die sich so we-der aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu pr374fen haben, ob auf der Grundlage der von der Kl344gerin vorgelegten Urkunden oder zu erhe-benden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Kl344rung und Information hier374ber hat fehlen lassen, sei es - wenn die von der Kl344gerin angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie der Kl344gerin nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt wer-den. Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu pr374fen, wie sich die Kl344gerin bei pflichtgem344337em Vorgehen der Beklagten verhalten h344tte. In diesem Rahmen kommt der Kl344gerin eine gewisse Kausali-t344tsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17). 21 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Kl344rung der Umst344nde und Hintergr374nde der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten w344-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Kl344rung h344tte sich er-geben, dass 8 % f374r gesonderte Werbema337nahmen der IT GmbH zu verg374ten gewesen seien, steht dies - gewisserma337en unter dem Gesichtspunkt des rechtm344337igen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. M344rz 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei d374rfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-trags keine 374bertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umst344nde handelt, die au337erhalb der eigentlichen Gesch344ftst344tigkeit der Be-klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zug344ngliche 22 - 15 - Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein k366nnte, die Beklagte m374sse sich die hierf374r notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplement344rin oder der IT GmbH verschaffen, h344lt der Senat daran nicht fest. Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 29.01.2007 - 35 O 15556/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 04.12.2007 - 5 U 2177/07 -
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