BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 547/13 vom 29. Januar 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Januar 2015 durch die Richter Dr. Herrmann, Hucke, Tombrink, Dr. Remmert und Reiter beschlossen: Auf die B eschwerde der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Kamm ergerichts vom 21. Novem ber 2013 gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des dritten Rechtszugs , an das Berufungsgeri cht zurückverwiesen. Streitwert: 150.000 Gründe: I. Die Klägerin und ihr Ehemann erwarben im September 2008 eine ve r- mietete Eigentumswohnung in Berlin zu einem Kaufpreis von 66.988,50 , in vollem Umfang finanziert durch zwei Bankdarlehen . Voraus gegangen waren ein Gespräch in der Wohnung der Klägerin und ihres Ehemanns mit einem Mita r- beiter der T . GmbH, die von der S . Wirtschaftsberatung GmbH (im Folgenden: S . GmbH) mit der Werbung potentieller Anleger beauftragt war, sowie z wei Gespräche am 6. und 13. September 2008 in den Räumen der i n- zwischen insolventen S . GmbH , mit der die Klägerin und ihr Ehemann einen 1 - 3 - Dienstleistungsvertrag abgeschlossen hatten. Die Gespräche über den Ankauf der fraglichen Woh nung führte der Beklag te. E r übergab dabei eine "Berec h- nung einer Immobilieninvestition" , nach der der Erwerb einer fremdfinanzierten Immobilie gegen Zuzahlungen von monatlich zwi schen 156 in den Jahren 20 08 bis 2012 möglich sein sollte. Aufgrund dieser Gespräche en t- sch lossen sich die Klägerin und ihr Ehemann zum Erwerb der fraglichen Eige n- tumswohnung. Die Klägerin macht aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Eh e- manns gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wege n fehlerhafter Beratun g geltend; der Beklagte habe seine Beratungspflichten verletzt. Hierzu hat sie vorgetragen, der Beklagte habe bei dem Gespräch am 6. September 2008 wahrheitswidrig versprochen, es best e he jederzeit die Möglichkeit, aus der Finanzanlage auszusteigen und diese zu kündi gen; d ie Rück füh rung der Dar lehen stelle kein Problem dar, die Kapitalanlage werde sich auf Basis seiner Berechnungen durch die Steuervergünstigungen und die Mieteinnahme n bis auf eine kleine , konstante monatliche Zuzahlung von selbst tra gen. Zudem ha be er weder von si ch aus noch auf eine konkrete Nachfrage darauf hin gewiesen , dass die für den Abschluss des Kaufvertrags zu leistende Innenprovision den Wert von 15 % deutlich überstiegen habe. Ausweis lich der Provisionsabrec h- nung vom 15. September 2008 der S . GmbH ge genüber der Verkäuferin habe die Provision 23,6 % bezogen auf die Provisionsbasis beziehungsweise den Kaufpreis betragen . Dies sei dem Beklagten auch bekannt gewesen, denn die Höhe derartiger Provisionen habe gerade das Geschäftsmodell der S . GmbH a usge macht . Die auf Rückzahlung ihrer Inve stitionen gerichtete Klage blieb ebenso wie die gegen beide Eheleute gerichtete Widerklage des Beklagten auf Herau s- 2 3 - 4 - gabe einer Kopie des zwischen ihnen und der S . GmbH geschlossenen Dienstleistungsvertrag s in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Das Berufungsg e- richt hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich di e Klägerin mit ihrer Beschwerde. S ie möchte mit der beabsichtig t en Revision ihre bisherigen Anträge weiter verfolgen. II. Die zulässige N ichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der S a- che an die Vorinstanz. Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde mit Recht rügt, in einem entscheidungserheblichen Punkt das Grundr echt der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 1. Die angefochtene Entscheidung ist unter anderem damit begründet, dass zwischen den Parteien weder ein Beratungs - noch ein Auskunftsvertrag z u- stande gekommen sei en . Der Beklagte sei nicht Vertragspartner gewor den, denn er habe erkennbar nur als Mit arbeiter der S . GmbH gehan delt . Aus dem in zweiter Instanz unstreitig gewordenen Abschluss eines Dienstleistung s- ver trags zwischen der Klägerin , ihrem Ehemann und der S . GmbH ergebe sich zusätzlich , dass sich weder der Beklagte noch dieses Unternehmen zu B e- ratungsleistungen hätten verpflichten wollen. Deshalb bestünden auch keine Schutz - oder Rücksichtnahmepflichten des Beklagten, zumal er nach dem E r- gebnis der Beweisaufn ahme weder ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe noch als ausgewiesener Fachmann aufgetreten sei. Für eine deliktische Haftung fehle es an einer Täuschungshandlung, weil die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht den Nachweis dafür habe führen können, dass dem Beklagten vorsätzlich fehlerhafte Tatsachena n- 4 5 - 5 - gaben zur Last fielen. Eine Täuschung über den Wert der Immobilie, einen Ve r- äußerungsgewinn nach zehn Jahren, jederzeitige Kündigungsmöglichkeiten oder eine nur zehn jä hrige Laufzeit der Kapitalanlage sei nicht nachgewiesen. 2. a) Diese Würdigung beruht hinsichtlich eines möglichen deliktischen A n- spruchs auf der Übergehung streitigen , unter Beweis gestellten Sachvortrag s der Klägerin. Zwar ist die Auffassung des Beruf ungsgerichts, zwischen den Pa r- teien sei kein Vertragsverhältnis zustande gekommen, so dass vertragliche A n- sprüche wegen Verletzung von Beratungs - bzw. Auskunftspflichten nicht b e- stünden, frei von Rechtsfehlern. Demgegenüber hatte die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einem möglichen deliktischen A n- spruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB oder § 826 BGB ausre i- chend vorgetragen und Beweis angeboten, so dass dem hätte nachgegangen werden müssen. Dies betrifft das behauptete Ver schweigen der Höhe der für den Abschluss des Kaufvertrags zu leistende n Innenprovision , die nach Darste l- lung der Klägerin bereits in der Klageschrift deutlich über 15 % gelegen habe. Ausweislich der Provisionsabrechnung vom 15. September 2008 der S . G mbH gegenüber der Verkäuferin habe die Provis i on 14.702,62 23,6 % von der Provisions basis beziehungsweise dem Kaufpreis ausgema cht, so dass der Beklagte nach ihrer Auffassung verpflichtet gewesen sei, dies s p ä- testens auf ihre konkrete Nach frage zu offenba ren . Stattdessen habe er zuges i- cher t , dass dies nicht der Fall sei. Zum Beweis hat die Klägerin die V erne h- mung des Zeugen S . J . , ihres Ehemanns, angeboten . In einem weiteren Schrift satz vom 29. Mai 2012 hat die Klägerin zudem vor getragen, dem Bekla g- ten sei bekannt gewesen , dass d ie S . GmbH eine Provision von über 17 % erhalten habe. Denn dies sei bei allen im Vertrieb dieses Unternehmens tätigen Mitarbeiter n eine bekannte Tatsache, zumal sich die Honorierung des Bekla g- ten aus eben dieser Provision speise . Zum Beweis für die se Behauptung der 6 - 6 - Klägerin hat sie den ehemaligen Geschäftsfüh rer der S . GmbH als Zeugen benannt . In der Berufungsbegründung hat die Klägerin sodann diesen Vortrag erneut aufgenommen und das Übergehen d es Beweisantritt s in der ersten I n- stanz ausdrücklich ge rügt. Zudem hat sie vorgetragen, dass sie das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, wenn ihr die Höhe der Provisi on bekannt gewesen wäre . Im Schriftsatz vom 13. Juni 2013 hat sie diesen Sachvortrag abermals wiederholt. Der Beklag te ist diesem Vorbringen e ntgegengetre ten. Er hat für seine gegenteilige Behauptung se ine Parteivernehmung angeboten. Das Berufungsgericht hat sich m it diesen Behauptungen , die es in seinen Gründen zu A erwähnt hat, nicht auseinandergesetzt und dementsprechend die angebotenen B eweise (Verneh mung des Ehemanns der Klägerin , des ehemal i- gen Geschäftsführers der S. GmbH und Parteivernehmung des Beklagten) nicht erhoben. Dies wäre angesichts des substantiierten Vorbringens der Kläg e- rin aber erforderlich gewesen. b) Nach der R echtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht im Ra h- men eines vertraglichen Anlagevermittlungs - oder Anlageberatungsverhältni s- ses die generelle Pflicht des Beraters oder Vermittlers, im Rahmen der objek t- gerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovis ionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern ei n- zubri ngenden Kapitals überschreiten , und etwaige irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen rechtze itig richtigzustellen . Dem liegt die E r- wägung zug runde, dass Vertriebsprovisionen solchen Umfangs Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Anlageentscheidung derart bedeutsamen U m- stand darstellt, dass der Anlageinteressent hierüber informiert wer den muss (vgl. nur Senatsurteil vom 3. März 2011 - III ZR 170/10, NJW - RR 2011, 913 7 8 - 7 - Rn. 16 , 22 mwN). Generell müssen Angaben, egal, ob geschuldet oder nicht, der Wahrheit ent sprechen ( vgl. z.B. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 10 4/08, NJW - RR 2011, 270, Rn. 36 mwN ). Auch im Rahmen möglicher deliktischer Haftung , insbesondere unter den Voraussetzungen des § 826 BGB, können das Verschweigen einer derart h o- hen Provision oder unrichtige Anga ben dazu einen Schadensersatza nspruch des Anle gers begründen , wenn dem Berater oder Vermittler die 15 % überste i- gende Provisionshöhe be kannt ist . Der Beklagte, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall zumindest als Vermittler für die S . GmbH aufgetreten ist, hätt e dan ach , das Vorbringen der Klägerin als zutreffend unte r- stellt , spätestens auf ihre konkrete Nach frage zutreffende Auskünfte erteilen müssen. Dies ist nach der Behauptung der Klägerin jedoch gerade nicht g e- schehen. Seine insoweit bestehende Kenntnis von der w eit über 15 % liege n- den Provisio n hat te die Klägerin ebenfalls behauptet und entsprechend unter Beweis gestellt. Das Berufungsgericht hat sich jedoch ebenso wenig wie das Landgericht mit einem unge fragt zu bereinigenden insoweit bestehenden Info r- mationsdef izit oder einer jedenfalls auf Nachfrage erforderlichen , den Geg e- benheiten entsprechenden Information hierüber befasst. c ) Das insoweit übergangene Vor bringen der Klägerin ist entscheidung s- erheblich. Denn e s ist nicht auszuschließen, dass da s Berufung sgericht einen del i ktischen Anspruch der Klägerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB i . V . m . § 263 Abs. 1 StGB und a us § 826 BGB bejahen würde, wenn es auf der Grundlage der dargestellten Behauptungen der Partei en und einer entsprechenden B e- weisaufnahme zu dem Ergebnis kommt, dass der Beklagte unzutreffende A n- gaben über die Pro vision gemacht beziehungsweise notwendige Angaben hie r- zu verschwiegen hat , zumal sich dem Vorbringen der Parteien auch nicht en t- 9 10 - 8 - nehm en lässt, dass die Klägerin aus einem Prospekt entsprechende kon krete Aufklärung erhalten hat und nur dies trotz des Verhaltens de s Beklagten für sie von ausschlagender Bedeutung gewesen ist . Sollte sich deshalb das Vorbri n- gen der Klägerin als zutreffend erweisen , ist jedenfalls nicht auszuschlie ßen, dass die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs gegeben sind. Das Berufungsgericht wird des halb in diesem Punkt eine weitere Aufklärung des Sachver halts vorzunehmen , die angebotenen Beweise zu erhe ben und d as Vo r liegen der Voraussetzungen des ge ltend gemachten deliktischen Anspruchs daran zu messen haben. Herrmann Hucke Tombrink Remmert Reiter Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 14.11.2012 - 3 O 13/12 - KG Berlin, Entscheidung vom 21.11.2013 - 1 U 40/12 -
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