BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 56/07 vom 1. August 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 611; BORA 247 27; BRAO 247247 59b Abs. 2 Nr. 1b, Nr. 8 247 27 BORA steht einer Abrede nicht entgegen, wonach sich die Verg374tung eines Rechtsanwalts, der als freier Mitarbeiter die auftraggebende Rechts-anwaltsgesellschaft beim Aufbau eines bundesweiten Filialnetzes von An-waltskanzleien unterst374tzen soll, am Umsatz der von ihm angeworbenen Partner orientiert. BGH, Beschluss vom 1. August 2007 - III ZR 56/07 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. August 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, D366rr, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Januar 2007 - 17 U 126/06 - wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (247 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 31.006,54 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger ist von Beruf Rechtsanwalt. Die Beklagte erbringt als Rechts-anwaltsgesellschaft mit beschr344nkter Haftung an zahlreichen Standorten in der Bundesrepublik Rechtsanwaltsleistungen. 1 Die Parteien schlossen im Oktober 2003 eine Vereinbarung, wonach der Kl344ger f374r die Beklagte als freier Mitarbeiter t344tig werden und die Beklagte dabei unterst374tzen sollte, so schnell wie m366glich ein bundesweites Filialnetz von An-waltskanzleien unter der Marke j. aufzubauen. Neben einer monatlichen festen Verg374tung war eine als "Nachhaltigkeitsfaktor" bezeichnete umsatzab- 2 - 3 - h344ngige Provision vereinbart, die sich prozentual am Umsatz der neu aufge-nommenen Partner der Beklagten orientierte und f374r einen Zeitraum von f374nf Jahren degressiv gestaltet war. Nach eineinhalbj344hriger T344tigkeit des Kl344gers beendeten die Parteien die Zusammenarbeit. Der Kl344ger machte unter anderem die umsatzabh344ngige Pro-vision geltend. Die Beklagte wurde vom Landgericht antragsgem344337 verurteilt. Ihre Berufung war im Wesentlichen erfolglos. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 3 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagte ist unbegr374ndet, weil we-der die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-dung des Revisionsgerichts erfordert (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) 4 Die Rechtssache hat keine grunds344tzliche Bedeutung, weil die streitent-scheidende Rechtsfrage, ob die T344tigkeit des Kl344gers von 247 27 Satz 2 BORA erfasst wird, nicht kl344rungsbed374rftig ist. 5 Die Kl344rungsbed374rftigkeit einer Rechtsfrage ist nur gegeben, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist oder wenn hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage noch nicht gerichtlich, nicht zwingend h366chst-richterlich, gekl344rt ist (vgl. Hk-ZPO/Kayser, ZPO, 2. Aufl., 247 543 Rn. 7; Musie-lak/Ball, ZPO, 5. Aufl., 247 543 Rn. 5a; M374nchener Kommentar ZPO/Wenzel, ZPO, 3. Aufl., 247 543 Rn. 7). 6 - 4 - In der Literatur und der Rechtsprechung ist die Frage, ob die T344tigkeit eines Rechtsanwaltes als freier Mitarbeiter von 247 27 Satz 2 der Berufsordnung f374r Rechtsanw344lte (BORA) erfasst wird, soweit ersichtlich noch nicht er366rtert worden. Die Frage ist jedoch klar und unzweifelhaft zu bejahen. 7 1. Die T344tigkeit des Kl344gers unterf344llt schon vom Wortlaut her dem Anwen-dungsbereich des 247 27 Satz 2 BORA. 8 Nach 247 27 BORA d374rfen Dritte, die mit dem Rechtsanwalt nicht zur ge-meinschaftlichen Berufsaus374bung verbunden sind, am wirtschaftlichen Ergebnis anwaltlicher T344tigkeit nicht beteiligt sein. Das gilt nach Satz 2 der Vorschrift un-ter anderem nicht f374r Mitarbeiterverg374tungen. Der Wortlaut der Vorschrift er-fasst die T344tigkeit des Kl344gers, da diese Verg374tungen f374r Mitarbeiter von dem Anwendungsbereich des Satzes 1 der Vorschriften ausnimmt und hierbei nicht zwischen Angestellten und freien Mitarbeitern unterscheidet. 9 2. Auch unter systematischen Gesichtspunkten geh366rt der Kl344ger als freier Mitarbeiter zum Anwendungsbereich des 247 27 Satz 2 BORA. 10 Die Rechtsgrundlage f374r den Erlass des 247 27 BORA ist 247 59b Abs. 2 Nr. 8, Nr. 1b BRAO. Danach k366nnen Berufspflichten im Zusammenhang mit der Besch344ftigung von Rechtsanw344lten und der Ausbildung sowie Besch344ftigung anderer Mitarbeiter in der Berufsordnung geregelt werden. Die 247247 24 bis 28 der Berufsordnung f374llen diesen Rahmen aus (Jessnitzer/Blumberg, BRAO, 9. Aufl., S. 248). 11 - 5 - 247 26 BORA nimmt die gesetzliche Unterscheidung aus 247 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO auf und differenziert zwischen Rechtsanw344lten und anderen Mitarbei-tern. Unstreitig geh366ren zu den Rechtsanw344lten im Sinne des 247 26 BORA so-wohl die angestellten Rechtsanw344lte als auch diejenigen, die als freie Mitarbei-ter besch344ftigt werden (vgl. Nerlich, in: Hartung, Anwaltliche Berufsordnung, 3. Aufl., 247 26 BerufsO Rn. 65 ff). 247 27 BORA nimmt hingegen diese Unterschei-dung zwischen Rechtsanw344lten (Angestellte und freie Mitarbeiter) und anderen Mitarbeitern nicht auf, sondern enth344lt allein den Begriff der Mitarbeiterverg374-tung, ohne weiter zu differenzieren. Unter die Mitarbeiterverg374tung fallen aber nach der Literatur (vgl. R366mermann, in: Hartung, aaO 247 27 BerufsO Rn. 29) und nach Auffassung der Beschwerdef374hrerin die angestellten Anw344lte. Systema-tisch ist kein Grund ersichtlich, die freien Mitarbeiter von der Formulierung in 247 27 Satz 2 BORA auszunehmen, die ersichtlich an den Begriff der Rechtsan-w344lte und anderen Mitarbeiter aus 247 26 BORA ankn374pft. 12 3. Auch historisch gesehen ergibt sich kein Grund, den Kl344ger vom Anwen-dungsbereich des 247 27 Satz 2 BORA auszuschlie337en. In den Richtlinien der Vereinigung der Rechtsanwaltskammern in der britischen Zone war bestimmt, dass jede unmittelbare oder mittelbare Gewinnbeteiligung des Kanzleivorste-hers und jede wirtschaftliche Abh344ngigkeit von Kanzleiangestellten unzul344ssig sei. Die Richtlinien der Vereinigung der Rechtsanwaltskammern im Bundesge-biet von 1957 bestimmten in 247 76, dass jede wirtschaftliche Abh344ngigkeit des Rechtsanwalts von seinen Kanzleiangestellten, insbesondere jede unmittelbare und mittelbare Gewinnbeteiligung des Kanzleivorstehers, unzul344ssig sei. In der nachfolgenden Fassung von 1963 war ebenfalls auf Kanzleiangestellte abge-stellt worden. In 247 86 der Richtlinien von 1973 war der Begriff Kanzleiangestellte durch Mitarbeiter bzw. nichtjuristische Mitarbeiter ausgetauscht worden (vgl. Eich in: Lingenberg/Hummel/Zuck/Eich, Kommentar zu den Grunds344tzen des 13 - 6 - anwaltlichen Standesrechts, 2. Aufl., 247 86 Rn. 1 ff). In fr374heren Richtlinien wa-ren die angestellten Mitarbeiter des Rechtsanwalts von einer Gewinnbeteiligung ausgeschlossen worden. Diese fr374here Regelung f374r angestellte Mitarbeiter ist durch 247 27 Satz 2 BORA aufgegeben worden. Es ist insofern kein Grund er-sichtlich, den Rechtsanwalt, der als freier Mitarbeiter t344tig ist und bei den bishe-rigen Richtlinien nicht im Blickpunkt stand, nunmehr von der neuen Zul344ssigkeit der finanziellen Beteiligung am Gewinn auszuschlie337en. Ein weiteres systematisches Argument gegen die Ausgrenzung des Kl344-gers als eines freiberuflichen Mitarbeiters von der Vorschrift des 247 27 Satz 2 BORA ist aus der Natur des Dienstleistungsverh344ltnisses zwischen Auftragge-ber und freiem Mitarbeiter abzuleiten. Die Gewinnbeteiligung des freien Mitar-beiters ist eines der Kriterien, mit denen zwischen einem Rechtsanwalt als An-gestelltem und freiem Mitarbeiter differenziert wird (vgl. LSG NRW, Urteil vom 3. Mai 2007 - L 17 (14) R 159/06 - juris Rn. 40; LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23. M344rz 2005 - L 7 KR 12/03 - juris Rn 41; BSG BB 1981, 1581; Jessnitzer/Blumberg, aaO. S. 238; Berghahn, Der Rechtsanwalt als freier Mit-arbeiter, 1988, S. 67 f). Die Beteiligung am Gewinn bzw. Umsatz und damit das Tragen des Unternehmerrisikos als ein - wenn auch nicht alleiniges - Merkmal f374r die Unterscheidung zwischen einem Rechtsanwalt als Angestelltem oder freiem Mitarbeiter w374rde damit von 247 27 Satz 1 BORA untersagt. Ein solcher Regelungszweck, der als ein inzidentes Verbot der freien Mitarbeitert344tigkeit eines Rechtsanwalts gedeutet werden k366nnte, ist der Vorschrift nicht zu ent-nehmen. 14 4. Auch vom Sinn und Zweck her ist 247 27 Satz 2 BORA auf den Kl344ger anzuwenden. 15 - 7 - Ziel der Satzungsbestimmung des 247 27 BORA war es, sogenannte "Kryptosoziet344ten" zu verhindern. Es sollte mit der Regelung die Unabh344ngig-keit der Rechtsanw344lte gewahrt werden. Diese sah die Satzungsversammlung als gef344hrdet an, wenn z.B. eine Wirtschaftspr374fungs-GmbH am wirtschaftlichen Ergebnis einer Anwaltssoziet344t beteiligt w374rde, die aus f374hrenden Juristen der Wirtschaftspr374fungs-GmbH bestehe, welche ihre Gesch344ftsr344ume in der jewei-ligen Niederlassung der Wirtschaftspr374fungsgesellschaft h344tte (vgl. R366mer-mann, in: Hartung, aaO 247 27 Rn. 4). Hinzu kam die Bef374rchtung, dass Gewinn-Pools gebildet werden k366nnten. Wirtschaftspr374fungsgesellschaften aber auch gr366337ere Firmen, Versicherungen oder auch der ADAC k366nnten ihre Rechtsab-teilung ausgliedern. Wenn die darin t344tigen Mitarbeiter sich als Rechtsanw344lte niederlie337en, so w374rden sie nach au337en als unabh344ngige Rechtsanw344lte in Er-scheinung treten, durch die Gewinnabf374hrung aber letztlich intern als abh344ngig Besch344ftigte dastehen. Dies sei mit der f374r ein selbst344ndiges Organ der Rechtspflege zu fordernden Unabh344ngigkeit nicht vereinbar. Mit dem Gewinn-abf374hrungsverbot sollte zugleich einer nicht durch 247 59a BRAO gedeckten Zu-sammenarbeit vorgebeugt werden, die faktisch durch einen Gewinnabf374hrungs-vertrag hergestellt werden k366nnte (vgl. R366mermann aaO Rn. 5 ff; Feue-rich/Weyland, BRAO, 6. Aufl., 247 27 BORA Rn. 1 f). 16 Bei der Zusammenarbeit zwischen dem Kl344ger und der Beschwerdef374h-rerin handelt es sich jedoch nicht um einen Gewinn-Pool oder eine nicht durch 247 59a BRAO gedeckte Zusammenarbeit. Die Beschwerdef374hrerin beh344lt auch ihre wirtschaftliche Selbst344ndigkeit. Die Unabh344ngigkeit der bei der Beschwer-def374hrerin t344tigen Rechtsanw344lte wird in keiner Weise tangiert. 17 - 8 - Vergeblich macht die Beschwerdef374hrerin in diesem Zusammenhang geltend, der Kl344ger erbringe keine typisch anwaltliche T344tigkeit. Das Akquirieren von neuen Rechtsanw344lten zum weiteren Ausbau der Soziet344t geh366rt zum Be-rufsbild eines Rechtsanwalts. Insoweit handelt es sich um T344tigkeiten des Per-sonalmanagements, die zwar keine Rechtsvertretung nach au337en darstellen, aber zum Aufgabenbereich eines Rechtsanwalts hinzukommen, der sein beruf-liches Umfeld so gestalten k366nnen muss, dass ihm eine optimale Rechtsbera-tung nach au337en m366glich ist. 18 Die Frage, ob die T344tigkeit sich auf eine unmittelbare Rechtsberatung nach au337en bezieht oder nicht, ist f374r die Abgrenzung nach 247 27 Satz 2 BORA nicht von ma337geblicher Bedeutung. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass 247 86 Abs. 2 der Richtlinien alter Fassung (1973) nicht in die neue Berufsord-nung 374bernommen wurde, wonach die finanzielle Beteiligung eines nicht juristi-schen Mitarbeiters unzul344ssig war. Dieses Verbot ist nicht in 247 27 BORA auf-rechterhalten worden, so dass die finanzielle Beteiligung eines nicht juristischen Mitarbeiters grunds344tzlich nicht von 247 27 BORA ausgeschlossen werden sollte. 19 Entgegen der Ansicht der Beschwerdef374hrerin kommt dem Umstand, dass die Verg374tung f374r den Kl344ger auch noch nach Beendigung der vertragli-chen Zusammenarbeit weitergezahlt werden muss, kein entscheidendes Ge-wicht zu. Letztlich ist die F344lligkeit der Verg374tung hinausgeschoben, da der Be-rechnungsfaktor, n344mlich der zuk374nftige Umsatz, vorher noch nicht feststand und im 334brigen f374r die Beschwerdef374hrerin die M366glichkeit bestand, das Hono-rar erst durch den Einsatz der zus344tzlich engagierten Rechtsanw344lte zu verdie-nen. Eine Gef344hrdung der Unabh344ngigkeit der bei der Beschwerdef374hrerin be-sch344ftigten Rechtsanw344lte oder ihrer selbst ist deshalb nicht zu besorgen. 20 - 9 - 5. Auf die Frage, ob ein hier wegen 247 27 Satz 2 BORA auszuschlie337ender Versto337 gegen 247 27 Satz 1 BORA nach 247 134 BGB zur Nichtigkeit der Verg374-tungsvereinbarung f374hrt, kommt es deshalb nicht an. 21 Von einer n344heren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 22 Schlick Wurm D366rr W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 07.07.2006 - 3 O 111/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 18.01.2007 - 17 U 126/06 -
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