BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 56/12 Verkündet am: 19. Februar 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § 246, § 250 Abs. 1, § 251 Abs. 3 a) Wird die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch Klage angefochten, so führt die Beendigung des Amtes durch Rücktritt des gewählten Aufsichtsratsmitglieds zum Wegfall des R echtsschutzinteresses für die Wahlanfechtungsklage, wenn die Nichtigerklärung keinen Einfluss auf die Rechtsbezi e hungen der Gesellschaft, der Aktionäre sowie der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats mehr haben kann. b) Die Nichtigerklärung oder N ichtigkeitsfeststellung eines Wahlbeschlusses hat grundsätzlich solche Auswirkungen, wenn die Beschlussfähigkeit oder das Zustandekommen eines Aufsichtsratsb e- schlusses von der Stimme eines Aufsichtsratsmitglieds abhängt, dessen Wahl nichtig ist oder für ni chtig erklärt wird. Das Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl nichtig ist oder für nichtig erklärt wird, ist für die Stimmabgabe und Beschlussfassung wie ein Nichtmi t glied zu behandeln. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 - II ZR 56/12 - OLG Düsseldorf LG Düsse ldorf - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für R echt erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Januar 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru fungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Aktionär der Beklagten und hat die Beschlüsse der Haup t- versammlung der Beklagten vom 28. August 2008 über die Wahl zum Au f- sichtsrat von Dr. B . , L . , O . , D r. V . , die wiederg e- wä hlt wurden, sowie M . und Dr. P . , die neu gewählt wurden, angefoc h- ten. Zwischen dem 1. Oktober 2008 und 5. Februar 2009 legten diese Mitgli e- der des Aufsichtsrats der Beklagten ihre Ämter nieder, L . mit Schre i- ben vom 1. Oktober 2008, eingegangen beim Vorstand der Beklagten am 1 - 3 - 6. Oktober 2008, M . mit Schreiben vom 14. November 2008, Dr. B . mit Schreiben vom 28. November 2008 mit Wirkung zum 30. November 2008, O . mit Schreiben vom 19 . November 2008 mit Wirkung zum 30. November 2008, Dr. V . mit Schreiben vom 21. Januar 2009 mit Wirkung zum A b- lauf der nächstfolgenden Hauptversammlung, die am 25. März 2009 stattfand, und Dr. P . mit Schreiben vom 2. Februar 2009 mit Wirkung zum 1. Februar 2009. Die am 29. September 2008 eingereichte Anfechtungsk lage wurde am 17. Oktober 2008 zugestellt. Die Anfechtungsklage bzw. hilfsweise erhobene Nichtigkeitsfestste l- lungsklage hat der Kläger unter anderem damit begründet , dass d er Aufsicht s- rat keinen Wahlvorschlag für die Nachwahl des ausscheidenden Aufsichtsrat s- mitglieds A . gemacht habe , das auf Vorschlag der Bundesregierung gewählt werden sollte . Die Wiederwahl von Aufsichtsratsmitgliedern sei treuwi d- rig gewesen, weil die von der Hauptversammlung beschlossene Sonderpr ü fung nicht abgeschlossen gewesen sei und auch der im Auftrag des Vorstands e r- stellte Sonderprüfungsbericht nicht vorgelegt worden sei, so dass die Veran t- wortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder nicht habe geprüft werden können. L . sei als Aufsichtsrat ungeeignet, wie sich daran zeige, dass er kurz nach der Hauptversammlung als Vorstand der Kreditanstalt für Wiederaufbau abb e- r u fen worden sei. Zahlreiche Auskunftsverlangen seien nicht oder ni cht vol l- ständig oder wahrheitswidrig beantwortet worden. Hilfsweise hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt h a- be. Das Landgericht hat auf diesen Hilfsantrag des Klägers fes t gestellt, dass der Rechts streit in der Hauptsache erledigt sei, soweit er den Beschluss in der Hauptversammlung betreffend die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds M . b e- treffe, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Unter Zurückweisung der Ber u- fung des Klägers hat das Berufungsger icht auf die Anschlussberufung der B e- 2 3 - 4 - klagten die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Ber u- fungsgericht zugelassene R e vision des Klägers. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu r Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, 6 U 168/10, juris) hat ausg e- führt, ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungs - und Nichtigkeitsklage gegen den Beschluss der Hauptversammlung vom 28. A u gus t 2008 über die Wahl des Aufsichtsratsmitgliedes L . habe bereits bei Zustellung der Klage nicht mehr bestanden und sei hinsichtlich der anderen Aufsichtsratsmi t- glieder durch ihren Rücktritt entfallen. Eine Beschlussmängelklage komme im Falle der Amtsniederlegung eines anfechtbar gewählten Aufsichtsratsmitgliedes ausnahmsweise nur noch dann in Betracht, wenn das Vorhandensein des a n- fech t bar gewählten Aufsichtsrates in der Zeit bis zu dessen Amtsniederlegung zu weiteren, rechtlich relevanten Fol gen geführt habe, an deren Verhinderung für den Anfechtungskläger ein besonderes rechtliches Interesse bestehe. Es könne nur noch in solchen Ausnahmefällen bejaht werden, in denen die in a n- fechtbarer Weise gewählten Aufsichtsratsmitglieder in der Zeit bis zu ihrer Amtsniederlegung weitere, ihrerseits rech tlich relevante Beschlüsse (mit ) - g e fasst h ätt en, zu denen es ohne ihre Mitwirkung nicht oder jedenfalls nicht mit dem gleichen I n halt gekommen wäre. Aufsichtsratsmi t glied, das sein Amt angenommen und ausgeübt hat , ungeachtet einer etwaigen Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit seiner Beste l- lung zumindest partiell und bis zum Widerruf seiner Bestellung oder bis zur Niederlegung seines Amtes wie ein wirksam be stelltes Mitglied des Aufsichtsr a- tes zu behandeln. 4 5 - 5 - e- g keit eines anfechtbar gewählten Aufsichtsrates in der Zeit bis zu der Niederl e gung seines Amtes allenfalls aus dessen Mitwirkung an der weiteren Beschlussfa s sung im Aufsichtsrat selbst oder in dessen Gremien ergeben ; aber selbst solche weit e- ren, unter Mitwirkung eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsrates gefassten B e- schl üsse ihrerseits kämen dabei wirksam zustande, wenn feststehe, dass sie nicht auf der Stimme des fehlerhaft bestellten Mitgliedes beruhten, sie mithin also nicht auch ohne die Mitwirkung des fehlerhaft bestellten Mitgliedes in gle i- cher Weise zustande gekomm en wären. Der Kläger habe die erforderlichen Tatsachen für ein solches au s- nahmsweise fortbestehendes Rechtsschutzbedürfnis nicht vor ge tragen und bewiesen. Die Beibringungs - und Beweislast liege für eine Prozessvorausse t- zung - wie hier das Rechtsschutzbed ürfnis - bereits nach allgemeinen pr o- zessualen Regeln grundsätzlich beim Kläger. Auch durch das mögliche Eingre i- fen einer sekundären Behauptungslast der Beklagten zumindest im Hi n blick auf das interne Abstimmungsverhalten der von der Klage betroffenen Aufs icht s- ratsmi t glieder sei der Kläger nicht seiner Verpflichtung enthoben, zunächst auf der Ebene seiner primären Darlegungslast in dem ihm nach seiner Kenntnis der Umstände möglichen Umfang zumindest pauschal zu dem Best e hen seines Rechtsschutzbedürfnisses v orzutragen. Auch wenn ihm das etwaige Absti m- mungsverhalten der betroffenen Aufsichtsratsmitglieder und deren Tei l nahme oder Nichtteilnahme an den verschiedenen Sitzungen im Einzelnen nicht b e- kannt sein möge, hätte der Kläger dennoch zumindest allgemein daz u vortr a- gen müssen, welche Beschlüsse in welchen Sitzungen des Aufsichtsrates in dem in Betracht kommenden Zeitra um vom 28. August 2008 bis zum 5. Fe b ruar 2009 überhaupt gefass t worden seien , aus deren wegen der möglichen Mitwi r- kung der anfechtbar gewählte n Aufsichtsräte unter Umständen fehlerha f tem 6 7 - 6 - Zustandekommen sich trotz der zwischenzeitlichen Amtsniederlegung derse l- ben ein etwa fortdauerndes Rechtsschutzbedürfnis für seine Beschlussmänge l- klage ergeben könnte. Ein zumindest pauschaler Vortrag dazu wäre dem Kl ä- ger auch unter dem bloßen Rückgriff auf öffentlich zugängliche Information s- quellen wie z.B. den Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2008/09 oder auf sonstige, ihm in se i ner Eigenschaft als Aktionär bekannt gewordene oder zumindest zugänglich e Tatsachen jedenfalls möglich gewesen. E ine entscheidungserhebliche Mitwirkung der Aufsichtsratsmitglieder in Aufsichtsratsausschüssen könne aufgrund des vom Kläger nicht bestri t tenen konkreten Vortrags der Beklagten nicht festgestellt werden. II. Da s Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beendigung des Amtes eines Aufsichtsrats mitglieds etwa durch Rücktritt zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses für ein e Wahlanfechtungsklage führen kann (Marsch - Barner, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1109, 1119; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 246 Rn. 11). Voraussetzung dafür ist a ber , dass eine Nicht i- gerklärung keinen Einfluss auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft, der Aktionäre sowie der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats mehr h a- ben kann. a) Bisher ist in der Rechtsprechung ein Entfallen eines Rechtsschutzb e- dürfnisses bei der Klage gegen einen aufgehobenen Beschluss (BGH, B e- schluss vom 27. September 2011 - II ZR 225/08, ZIP 2011, 2195), gegen den Ausgangsbeschluss nach einer Neuvornahme (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210) sowie beim Ausscheiden des A n- fechtungsklägers aus dem Kreis der Aktionäre (BGH, Urteil vom 9. Oktobe r 2006 II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 Rn. 14) angenommen worden . Der Bestät i- gungsbeschluss (§ 244 Satz 2 AktG) führ t dagegen nicht zum Wegfall des 8 9 10 11 - 7 - Rechtsschutzbedürfnisses, sondern hat materielle Wirkung auf den Ausgang s- beschluss (BGH, Urteil vom 15. Dezembe r 2003 II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210). b) Der Rücktritt von Aufsichtsratsmitgliedern vom Aufsichtsratsamt führt nicht in jedem Fall zum Wegfall des Rechtsschutzinteresses an der gegen e i- nen Wahlbeschluss gerichteten Anfechtungsklage. aa) Das Re chtsschutzinteresse folgt bei statthaf ten Gestaltungsk lagen aus der Gestaltungswirkung, weil die Gestaltung nur durch Urteil erfolgen kann (MünchKommZPO/Becker - Eberhard, 4. Aufl., Vor §§ 253 ff. Rn. 31). Dem en t- sprechend verlangt der Senat für die Anfechtu ngsklage kein besonderes eig e- nes Rechtsschutzinteresse des Aktio närs (BGH, Urteil vom 27. April 2009 II ZR 167/07, ZIP 2009, 1158 Rn. 13 mwN ). Wenn di e Gestaltungswirkung wie nach der Aufhebung eines Beschlusses nicht mehr eintreten kann, ist das Recht s s chutzinteresse an der Vernichtung des Beschlusses entfallen . Trotz der Bee n digung des Amtes als Aufsichtsrat kann bei der Wahlanfechtungsklage die Gestaltungswirkung eines Urteils aber noch ei n treten. Die Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses wirkt , wie sic h aus § 250 Abs. 1 AktG i.V.m. § 241 Nr. 5 AktG ergibt, auf den Beschlusszeitpunkt zurück (Stilz in Spin d ler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 252 Rn. 6). bb) Das Rechtsschutz interesse an der Nichtigerklärung eines Beschlu s- ses kann darüber hinaus entfallen, wen n sie keinerlei Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft, der Aktionäre, der Mitglieder des Vo r- stands und des Aufsichtsrats mehr haben kann. Wenn ein Beschluss keinerlei Wirkungen für Vergangenheit und Z u kunft mehr hat, besteht auch an seine r Vernichtung oder der Klärung seiner Rechtmäßigkeit kein anerkennenswertes Rechtsschutzint e resse mehr. Das ist etwa bei der Neuvornahme der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210). D a- 12 13 14 - 8 - nach kann auch der Rücktritt ei nes Aufsichtsrats das Rechtsschutzinteresse an der Wahlanfechtung entfallen lassen, wenn die Nichtigerklärung keinerlei Au s- wirkungen auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft, der Aktionäre, der Mi t- glieder des Vo r stands und des Aufsichtsrats mehr haben ka nn. 2. Rechtsfehlerhaft ha t das Berufungsgericht aber vom Kläger näheren Vortrag zu den Aufsichtsratssitzungen verlangt . Ein Rechtsschutzinteresse an der Anfechtungsklage best eht nur noch, wenn die Nichtigerklärung der Wahlbeschlüsse Auswirkungen au f die Recht s- beziehungen der Gesellschaft, der Aktionäre, der Mitglieder des Vo r stands oder des Aufsichtsrats ha ben kann . Solche Auswirkungen auf die Rechtsbeziehu n- gen der Gesellschaft kann die Nicht ig erklärung haben , wenn die Mitwirkung der ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieder für das Zustandekommen eines Au f- sichtsratsbeschlus ses, die Ablehnung eines Beschlussantrags oder die B e- schlussfähigkeit des Aufsichtsrats ursächlich war. Die Darlegungslast dafür trägt nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs last die Beklagte, so dass der Kläger keine weiteren Einzelheiten zu den Aufsichtsratssitzungen vo r- tragen musste . a) Die Nichtigerklärung oder Nichtigkeitsfeststellung eines Wahlb e- schlusses hat grundsätzlich Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen der G e- sellschaft und der Mitglieder des Aufsichtsrats, wenn die Beschlussfähigkeit oder das Z u standekommen eines Aufsichtsratsbeschlusses von der Stimme eines Au f sichtsrats abhängt , dessen Wahl nichtig ist oder für nichtig erklärt wird . Ein Aufsichtsratsbeschlus s ist nicht mit der erforderlichen Mehrheit gefasst, wenn Nichtmitglieder mitgestimmt haben und ihre Stimmen für die Beschlus s- fassung oder die Ablehnung eines Beschlussantrags ursächlich geworden sind ( vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1967 II ZR 157/64, BG HZ 47, 341, 346). Nicht Mitglied des Aufsichtsrats ist nicht nur d as nichtig gewählte Aufsichtsrat smi t- 15 16 17 - 9 - glied , sondern auch d as Aufsichtsrat smitglied , dessen Wahl erfolgreich ang e- fochten wird. aa) Die Auswirkung der Nichtigkeit oder der Nichtigerklärung der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds auf die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats und die rechtliche Wirksamkeit der Stimmabgabe ist streitig. Teilweise wird au f grund der Lehre vom faktischen Organ d as nichtig oder anfechtbar bestellte Aufsicht s- rat smitgli ed auch für die Stimmabgabe wie ein wirksam bestelltes O r ganmitglied b e handelt (Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6; Schürnbrand, NZG 2008, 609, 610; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 288 f. ; Happ, Festschrift Hüffer, 2010, S. 293, MünchKommAktG/Habersack, 3 . Aufl., § 101 Rn. 70; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 101 Rn. 36 f. ; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 101 Rn. 112; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 101 Rn. 1 8 ; vgl. auch OLG Frankfurt, ZIP 2011, 24, 27 ). Andere b e- handeln dagegen das nichtig oder a n fechtbar gewählte Aufsichtsratsmitglied wie einen Dritten ( OLG Köln, ZIP 2008, 1767, 1768; E. Vetter ZIP 2012, 701, 707 f.; K. Schmidt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 252 Rn. 12; Stilz in Spin d- ler/Stilz, AktG , 2. Aufl., § 252 Rn. 6; MünchKomm AktG/Hüffer , 3. Aufl., § 250 Rn. 21 ; Mertens/Cahn in KK - AktG, 3. Aufl., § 101 Rn. 111 und § 108 Rn. 93; Hölters/Simons, AktG, § 101 Rn. 51; Bü r gers/Israel, AktG, 2. Aufl., § 101 Rn. 3; Heidel/ Breuer/Frame , AktG, 3. Aufl., § 101 Rn. 24 ; differenzierend zu den Au s- wirkungen Marsch - Barner, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1109, 1123 ff. ) oder u n terscheiden zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Wahl (Hopt/Roth in Gro ß komm. AktG, 4. Aufl., § 101 Rn. 217 und Rn. 228). bb) Der Senat hat die Beschlüsse eines Aufsichtsrats, dessen Mitglieder alle nichtig gewählt worden waren, für nichtig erachtet ( BGH, Urteil vom 16. D e- zember 1953 II ZR 167/52, BGH Z 11, 231, 246 ; vgl. auch Urteil vom 4. Juli 1994 II ZR 114/93, ZIP 1994, 1 171, 1172 ). Andere Entscheidungen betreffen die Mitwirkung von Au f sichtsratsmitgliedern, deren Amtszeit abgelaufen war 18 19 - 10 - (BGH, Urteil vom 24. Fe b ruar 1954 II ZR 63/53 , BGHZ 11, 327, 331 ; Urteil vom 17. April 1967 II ZR 157/64, BGHZ 47, 341, 346). Für Pfl ichten, Haftung und Ve r gütung ist anerkannt, dass die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auf den Aufsichtsrat anwendbar sind (BG H, Urteil vom 3. Juli 2006 II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 14). cc) D as Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl nichtig ist oder für nichtig e r- klärt wird, ist für die Stimmabgabe und Beschlussfassung wie ein Nichtmitglied zu behandeln. W ürde der nichtig oder anfechtbar gewählte Aufsichtsrat in allen Fällen wie ein wirksam be s telltes Organ behandelt, wirkte eine erfolgreiche Wa hlanfechtung insgesamt nur ex nunc ; auch die Nichtigkeit eines Wahlb e- schlusses würde erst ab gerichtlicher Feststellung Wirkungen entfalten . Das lässt sich mit § 250 Abs. 1 AktG, wonach Wahlbeschlüsse von Anfang an nic h- tig sein kö n nen, und mit der Verweisu ng in § 250 Abs. 1 AktG auf § 241 Nr. 5 AktG, w o nach der Wahlbeschluss ex tunc nichtig ist, wenn er für nichtig erklärt wird , nicht in Einklang bringen. Sofern die Stimmen der als Nichtmitglieder zu behandelnden Aufsicht s- r ä te für die Beschlussfassung o der die Ablehnung eines Beschlussantrags u r- sächlich geworden sind, ist ein entsprechender Beschluss nicht gefasst oder kommt sogar eine Umkehrung des Beschlussergebnisses in Frage. Der B e- schluss muss nicht so behandelt werden, als sei er ordnungsgemäß gefa sst worden. Der Zweck der Gleichbehandlung d er fehlerhaften mit der ordnung s- gemäßen Be stellung eines Organs , das Vertrauen unbeteiligter Dritter zu schützen und den Schwierigkeiten bei einer Rückabwicklung von Dauerschul d- verhältni s sen zu begegnen, betrifft Aufsichtsratsbeschlüsse nicht in jedem Fall. Soweit eine Rückabwicklung den berechtigten Interessen der Beteiligten wide r- sprechen würde , ist dem im Einzelfall zu b e gegnen. 20 21 22 - 11 - (1) Soweit Aufsichtsratsbeschlüsse gegenüber außenstehenden Dritten vollzogen we rd en , sind Dritte , die die Nichtigkeit eines Beschlusses nicht ke n- nen oder kennen müssen , bereits dadurch geschützt, dass sie auf die Han d- lungsb e fugnis desjenigen, der die Aufsichtsratsbeschlüsse voll zieht, vertrauen dürfen (vgl. etwa E. Vetter, ZIP 2012, 701, 710) . (2) Organmitglieder, die die Nichtigkeit kennen oder kennen müssen, sind dage gen nicht schutzwürdig , jedenfalls nicht über die Aufdeckung der Nic h tigkeit der Wahl hinaus . Mit der Gleichstellung von nichtig gewählten Au f- sichtsräten mit ordnun gsgemäß gewählten Organen wü rden andere Organe im Gegenteil daran gehindert, sich auf die Unwirksamkeit von B e schlüssen des Aufsichtsrats zu berufen, obwohl sie daran gerade ein Interesse haben können oder sogar rechtlich dazu verpflichtet sind , die Unwirk samkeit der Aufsichtsrat s- beschlüsse geltend zu machen . Der Vorstand, zu dessen Au f gaben gehört, die Tätigkeit eines nichtig gewählten Aufsichtsrats zu verhindern, könnt e etwa d a- ran gehindert werden , wenn ihn der nichtig gewählte Aufsicht s rat abberufen könn te , ohne dass er dem die Nichtigkeit der Wahl entgegenha l ten kann. Auch ein Aufsichtsrat smitglied kann ein Interesse an der Feststellung haben, dass ein Beschluss - auch schon vor seiner Amtszeit - nicht wirksam gefasst ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2 012 - II ZR 55/11, ZIP 2012, 1750 Rn. 12). Es ist kein Grund ersichtlich, warum er sich nicht darauf berufen können soll, dass ein nichtig gewähltes Mitglied mitgewirkt hat. Wenn ein Beschlussantrag nur au f- grund der Mitwirkung eines solchen Nichtmitglieds abgelehnt wo r den ist, kann daran sogar ein berechtigt es Interesse bestehen, etwa um die Abberufung e i- nes Vorstandsmitglieds aus wichtig em Grund durchsetzen zu kö n nen. Auch bei der Bestellung eines Vorstands führt die Behandlung des Au f- sichtsratsmitglied s, dessen Wahl nichtig ist oder erfolgreich angefochten wird, als Nichtmitglied zu interessengerechten Ergebnissen. Der Vorstand ist hi n- sich t lich seiner Vergütung und seiner Befugnis zur Geschäftsführung durch die 23 24 - 12 - Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung geschützt. Der nach der Aufd e- ckung der Nichtigkeit der Wahl recht mäßig zusammengesetzte Aufsichtsrat kann die fehlerhafte Bestellung bestätigen, kann sie aber auch ebenso wie der Vorstand - beenden (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 288) . Nach der Lehre vom faktischen Organ wäre die Bestellung des Vo r- stands dagegen nicht fehlerhaft, sondern wirksam und könnte vom Au f sichtsrat nur aus wichtigem Grund widerrufen werden (§ 84 Abs. 3 Satz 1 AktG) . Es liegt im Interesse der Gesel lschaft, an einem Vorstand, der durch einen nicht rech t- mäßig , beispielsweise lediglich von einer Minderheit gewählten Aufsichtsrat b e- stimmt wo r den ist, nicht auch noch festhalten zu müssen . ( 3 ) D ort, wo das Vorliegen eines Aufsichtsratsbeschl usses wie bei den Vorschlägen zur Beschlussfassung der Hauptve r sammlung (§ 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung ist , ist der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss bei der ursächlichen Mitwirkung eines Mit glied s , dessen Wah l zum Aufsichtsrat angefochten, aber noch nicht für nic h- tig er klärt ist, trotz einer späteren Nichtigerklärung des Wahlbeschlusses für die Entscheidung der Hauptversammlung nicht relevant . Fehlt ein nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG notwendiger Beschlussvorsch lag, liegt ein Verfahrensfehler für die Entscheidung der Hauptversammlung vor, der zur Anfechtung führ en kann , wenn er relevant ist . Relevant ist der Beschlussvorschlag eines nicht or d- nungsgemäß besetzten Organs , weil damit ein Bekanntmachungsmangel vo r- lie gt und Bekanntmachungsmängel nach der gesetzlichen Wertung für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich von Bedeutung sind ( BGH, Urteil vom 12. Nove m ber 2001 II ZR 225/99, BGHZ 149, 158, 164 f. ). Im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Aufsichts rat ist ein Aufsichtsrat mit ein em a n- fechtbar gewählten Mitglied aber ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlb e- schluss bis zur Nichtigerklärung wirksam ist und erst rückwirkend unwirksam wird. Der Au f sichtsrat konnte zu diesem Zeitpunkt keinen Beschlussvorsch lag in 25 - 13 - anderer Besetzung machen . Eine Rückabwicklung nach der Nicht i- gerklärung ist nicht nur unmöglich, sondern steht auch im Gegensatz zu dem Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, eine Hauptversammlung einb e- rufen und dort wirksam Be schlüsse fassen zu können (vgl. E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708; Marsch - Barner, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1109, 1127 ). Damit scheidet ein Mangel, der für das Teilhaberecht eines Aktionärs von Bedeutung ist, aus. Entsprechendes gilt dort, wo wie bei der satzungsgemäßen Besti m- mung des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Versammlungsleiter an die jeweils aktuelle Funktion als Aufsichtsratsmitglied ang e knüpft wird. (4) Für die Nichtigkeit des Jahresabschlusses bei einer fehlerhaften Mi t- wirkung des Aufsich tsrats bei der Feststellung des Jahresabschlusses (§ 256 Abs. 2 AktG) enthält § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG eigene Regeln zum Schutz der Gesellschaft, die nicht einfach übergangen werden dürfen (E. Vetter, ZIP 2012, 701, 710), sofern die Mitwirkung eines ledigl ich anfechtbar gewählten Mitglieds, dessen Wahl bis zur Nichtigerklärung als wirksam zu behandeln ist, überhaupt als fehlerhafte Mitwirkung des Aufsichtsrats anzusehen ist (verneinend Rölike in Spindler/Stilz, 2. Aufl., § 256 Rn. 51; MünchKommAktG/Hüffer, 3. Aufl., § 256 Rn. 44). b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht eine konkrete Darlegung und g egebenenfalls einen Beweis durch den Kläger vermisst, dass die Mitwirkung der ausge schiedenen Aufsichtsratsmitglieder für die Beschlussfähigkeit oder das Z u sta ndekommen eines Beschlusses ursächlich war. Die Darlegungslast liegt insoweit bei der Beklagten. aa) Die Beweis - und Darlegungslast für die Prozessvoraussetzungen und damit auch für das (fortbestehende) Rechtsschutzinteresse liegt zw ar grundsätzlich bei m Kläger; die P flicht , das Vorliegen der Prozessvoraussetzu n- gen von Amts wegen zu prüfen, ändert daran nichts (vgl. Münch Kom m- 26 27 28 - 14 - ZPO/Becker - Eberhard, 3 . Aufl., Vor §§ 253 ff. Rn . 15; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 7 und 18 zum Feststellungsinteresse ) . An dieser Darl e- gungs - und Beweislast ändert sich nicht allein deshalb etwas, weil ein Anfec h- tungskläger in der Regel ein Rechtsschutzint e resse für die Anfechtungsklage hat und dies es hier durch die Rücktritte nur entfallen ist , wenn die Nichtigerkl ä- rung oder die Nichtigkeitsfeststellung keine Auswirkungen auf Beschlüsse des Aufsichtsrats hat . Dabei handelt es sich nicht um ein rechtshinderndes, recht s- vernichtendes oder rechtshemmendes Merkmal , für das der Gegner die B e- wei s last trägt. bb) D ie Beklagte t rifft aber eine sekundäre Darlegungs - und Beweislast im Hinblick auf solche Umstände, die der Kläger nicht kennen kann . Dies en A n- forderungen an ihr e sekundäre Beweislast ist die Beklagte bei den Ausschus s- beschlüsse n nachgekommen, nicht jedoch bei den Besch lüssen des gesamten Aufsichtsrats. Der Kläger als Aktionär kann das Abstimmungsverhalten im Au f- sichtsrat nicht kennen , weil er nicht dessen Mitglied ist und damit außerhalb des Geschehens ab laufs steht . Dass er wie das Berufung s gericht ausgeführt hat un ter Zugriff auf allgemein zugängliche Quellen zumindest pauschal zu dem Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnis ses vortragen könne, welche B e schlüsse in welchen Sitzungen überhaupt gefällt worden seien , genügt nicht, um das maßgebliche Abstimmungsverhalten im Aufsichtsrat zu kennen. Abg e sehen davon lässt sich dem Berufungsurteil auch nicht entnehmen, aus welchen al l- gemein zugänglichen Quellen der Kläger die Sitzungen des Aufsicht s rats und die dort zur Abstimmung gelangten B e schlüsse erfahren kann. Der Bekl agten ist die substantiierte Darlegung auch nicht deshalb u n- möglich, weil der Aufsichtsrat nach § 116 Satz 2 AktG zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Davon kann sich der Aufsichtsrat befreien (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193 , 110 Rn. 40 ). Die Offenb a rung ist auch nicht unzumutbar, wenn die Beklagte damit der Wahlanfechtung den Boden 29 30 - 15 - entziehen will. Die Beklagte hat sich auf die Verschwiegen heitspflicht hinsich t- lich der Ausschüsse bisher überhaupt nicht , hinsichtlich des Gesam taufsicht s- rats jedenfalls mit ein em pauschal en Vortrag nur teilweise b e rufen . III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Da bisher keine Feststellungen zu den vorgetragenen B e- schlussmängeln getroffen sind , kann der Senat über die Begründetheit der A n- fechtungs - bzw. Nichtigkeitsklage nicht entscheiden. Im Übrigen muss die B e- klagte auch Gelegenheit erhalten, Einzelheiten zur Teilnahme d er Aufsicht s- ratsmitglieder an den Aufsichtsratssitzungen vorzutragen, nachdem dazu bisher keine Veranlassung bestand, da das Berufungsgericht ihren Vortrag für ausre i- chend erachtet hat. 31 - 16 - Für den Fall, dass das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis g e- l angt, dass das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist, weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine hilfsweise Erledigungserklärung nicht für zuläs sig erachte t hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 II ZR 206/08, ZIP 2011, 637 Rn. 22) . Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.05.2010 - 32 O 107/08 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.01.2012 - I - 6 U 168/10 - 32
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