BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 57/08 Verk374ndet am: 15. Juli 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Goldhase II Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1 Buchst. b Die Bedeutung, die einem einzelnen Bestandteil f374r den Gesamteindruck eines mehrgliedrigen Zeichens zukommt, h344ngt ma337geblich auch davon ab, in wel-cher Beziehung er innerhalb der konkreten Gestaltung des jeweiligen Gesamt-zeichens zu den 374brigen Zeichenbestandteilen steht. Dabei kann sich insbe-sondere der Grad der Kennzeichnungskraft eines Zeichenbestandteils im Ver-h344ltnis zur Kennzeichnungskraft anderer Zeichenbestandteile auf den Gesamt-eindruck des mehrgliedrigen Zeichens auswirken. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 57/08 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin zu 1 ist ein schweizerisches Unternehmen, das hochwertige Schokoladenerzeugnisse und S374337waren herstellt und vertreibt, darunter auch Schokoladenhasen; in Deutschland werden ihre Produkte von ihrem Tochterun-ternehmen, der Kl344gerin zu 2, hergestellt und vertrieben. 1 Die Kl344gerin zu 1 ist Inhaberin der am 8. Juni 2000 angemeldeten und am 6. Juli 2001 f374r Schokolade und Schokoladenwaren eingetragenen dreidi-mensionalen Gemeinschaftsmarke Nr. 1698885. Als Wiedergabe der Marke sind beim Harmonisierungsamt f374r den Binnenmarkt folgende in den Farben gold, rot und braun gehaltene Abbildungen hinterlegt: 2 - 3 - - 4 - Die Beklagte stellt ebenfalls Schokoladenhasen her und vertreibt diese. 3 4 Die Kl344gerinnen sehen darin eine Verletzung der Klagemarke. Sie wen-den sich mit ihrer Klage gegen eine bestimmte Gestaltung des Schokoladenha-sen der Beklagten. 5 Die Kl344gerinnen haben - soweit f374r die Revisionsinstanz noch von Be-deutung - zuletzt beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr Schokoladenhasen gem344337 dem in der Sitzung [des Berufungsgerichts] vom 8. November 2007 374ber-reichten Exemplar des beanstandeten Riegelein-Hasen [der Beklagten] an-zubieten, zu vertreiben, zu bewerben oder sonstig in den Verkehr zu brin-gen; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kl344gerinnen Auskunft dar374ber zu erteilen, in welchem Umfang sie den vorstehend bezeichneten Schokoladenhasen ab dem 6. Juli 2001 vertrieben hat; dies unter Angabe genauer Umsatzzahlen und der gewerblichen Abnehmer sowie ab diesem Zeitpunkt Auskunft dar-374ber zu erteilen, in welchem Umfang sie f374r den vorstehend bezeichneten Schokoladenhasen Werbung betrieben hat; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kl344gerinnen allen Scha-den zu ersetzen, der diesen durch Handlungen gem344337 Nr. 1 seit dem 6. Juli 2001 entstanden ist oder noch entstehen wird. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin-nen ist erfolglos geblieben (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2004, 136 = WRP 2004, 638). Auf die Revision der Kl344gerinnen hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - I ZR 37/04, BGHZ 169, 295 - Goldhase I). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl344gerinnen erneut zur374ckgewiesen (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2008, 191). 6 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kl344gerinnen ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zur374ckzuweisen. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kl344gerinnen gem344337 Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV mangels Bestehens einer Verwechslungs-gefahr verneint. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 9 Zwischen den von der Klagemarke und den vom Zeichen der Beklagten erfassten Waren bestehe Identit344t. Insgesamt sei eine gesteigerte Kennzeich-nungskraft der Klagemarke anzunehmen. Sie gehe neben dem Wortbestandteil "Lindt GOLDHASE" auch von Form und Farbe des sitzenden Goldhasen aus. Nach den von den Kl344gerinnen vorgelegten Verkehrsbefragungen verstehe ein erheblicher Teil des Verkehrs Form und Farbe des Lindt-Goldhasen in ihrer Kombination auch unabh344ngig von den sonstigen Gestaltungsmerkmalen als Hinweis auf das Unternehmen der Kl344gerinnen. Die Verkehrsbefragungen be-legten, dass der Verkehr bereits aus der Gestalt und der Farbe des Lindt-Hasen auf eine bestimmte Herkunft schlie337e. Daraus k366nne jedoch nicht geschlossen werden, dass das rote B344ndchen mit dem goldenen Gl366ckchen und das aufge-malte Gesicht f374r die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ohne Bedeutung w344ren. Denn der Verkehr achte bei dem hier in Rede stehenden Produkt auf die 344sthetische Gestaltung und Verpackung der Ware als Hinweis auf eine be-stimmte Herkunft. Au337erdem werde vor allem das rote B344ndchen mit dem Gl366ckchen in der sehr intensiven Werbung derart herausgestellt, dass der Ver-kehr es, wenn getragen von einem sitzenden Goldhasen, als weiteren Hinweis auf das Unternehmen der Kl344gerinnen auffasse. Trotz der Warenidentit344t und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke bestehe mangels hinreichender Zeichen344hnlichkeit keine Ver-wechslungsgefahr. Bei der Beurteilung der Marken344hnlichkeit durch Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks seien nur 334bereinstimmungen in denjenigen Merkmalen ma337geblich, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung h344tten. 10 - 6 - Danach f374hre die mangelnde 304hnlichkeit der sich gegen374berstehenden Zeichen dazu, dass das angegriffene Zeichen die Klagemarke nicht verletze. Es seien nicht nur die den Gesamteindruck jedenfalls mitpr344genden Wortbestandteile "Lindt-GOLDHASE" einerseits und "Riegelein" andererseits einander vollkom-men un344hnlich. Auch die Farbe der Folie, in der der von der Beklagten vertrie-bene Hase eingepackt sei, sei eine andere; dies ergebe sich deutlich aus dem im Verhandlungstermin zu den Akten gereichten Riegelein-Hasen. Dieser sei nicht in eine leuchtende Goldfolie eingewickelt, sondern in eine eher bronzefar-bene Folie. Der unterschiedliche Farbeindruck werde best344rkt durch die braune, aufgemalte Schleife, die mit der leicht ins br344unliche gehenden Folie harmonie-re. Der angegriffenen Ausf374hrungsform fehle auch das rote Stoffb344ndchen mit dem Gl366ckchen, das f374r die Klagemarke charakteristisch sei und zu deren Funktion als Hinweis auf die Herkunft aus dem Unternehmen der Kl344gerinnen ma337geblich beitrage. 304hnlich sei allerdings die Form des sitzenden Hasen. Die-ser Umstand sei jedoch angesichts der gravierenden Unterschiede der 374brigen Kennzeichnungselemente nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr herbeizu-f374hren. Nicht zuletzt verleihe das aufgemalte Gesicht mit dem ge366ffneten Mund und den sichtbaren Z344hnen dem Riegelein-Hasen einen eher fr366hlichen Cha-rakter, w344hrend der Lindt-Goldhase eher zur374ckhaltend und edel gezeichnet sei. II. Die Revision der Kl344gerinnen hat schon deshalb Erfolg, weil sich das Exemplar des Riegelein-Hasen, der in dieser konkreten Form Gegenstand des zuletzt gestellten Unterlassungsantrags ist, nicht mehr bei den Akten befindet und dem Revisionsgericht daher eine 334berpr374fung der ma337geblich auch auf die genaue Farbgebung abstellenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht nicht m366glich ist. Die Begr374ndung, mit der das Beru-fungsgericht eine Verwechslungsgefahr verneint hat, weist zudem weitere rechtsfehlerhafte Erw344gungen auf. 11 - 7 - 1. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr trotz gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Warenidentit344t wegen der mangeln-den 304hnlichkeit der sich gegen374berstehenden Zeichen verneint. Zur Begr374n-dung hat es ma337geblich auch auf die Farbe der Folie des von der Beklagten vertriebenen Hasen abgestellt. Diese sei eine andere, wie sich deutlich aus dem im Verhandlungstermin zu den Akten gereichten Riegelein-Hasen ergebe. Der Riegelein-Hase sei nicht wie der Hase gem344337 der Klagemarke in eine leuchtende Goldfolie eingewickelt, sondern in eine eher bronzefarbene Folie. Der unterschiedliche Farbeindruck werde best344rkt durch die braune, aufgemalte Schleife, die mit der leicht ins Br344unliche gehenden Folie harmoniere. Die da-gegen gerichtete R374ge der Revision ist begr374ndet. 12 a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass das Bestehen von Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV unter Ber374cksichtigung aller relevanten Umst344nde des konkre-ten Falles umfassend zu beurteilen ist und dabei insbesondere der Grad der Bekanntheit der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das bean-standete Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der 304hnlichkeit zwi-schen der Marke und dem beanstandeten Zeichen und zwischen den damit ge-kennzeichneten Waren und Dienstleistungen von Bedeutung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - C-361/04 P, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Rn. 18 - PICASSO/PICARO; Urteil vom 23. M344rz 2006 - C-206/04 P, Slg. 2006, I-2717 = GRUR 2006, 413 Rn. 17/18 - ZIRH; BGH, Urteil vom 5. November 2008 - I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Rn. 26 = WRP 2009, 831 - Stofff344hnchen, mwN). Bei der Pr374fung der 304hnlichkeit der Zeichen ist auf deren Gesamtein-druck abzustellen; bei zusammengesetzten Zeichen wie im Streitfall sind dabei insbesondere ihre unterscheidungskr344ftigen und dominierenden Elemente zu ber374cksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - C-51/09 P, GRUR 2010, 933 Rn. 33 - Barbara Becker/Harman International Industries, mwN). 13 - 8 - b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Riegelein-Hase sei in eine andersfarbige, n344mlich eher bronzefarbene Folie eingewickelt, und die darauf beruhende Beurteilung, es fehle an der Zeichen344hnlichkeit, wird von der Revisi-on der Kl344gerinnen jedoch mit Recht als rechtsfehlerhaft beanstandet. 14 15 aa) Die Revision f374hrt zur Begr374ndung ihrer R374ge aus, aus der Abbildung des Hasen der Beklagten, die zum Gegenstand des mit Schriftsatz vom 4. November 2002 fr374her gestellten Klageantrags gemacht worden sei, ergebe sich ebenso wenig eine eher bronzefarbene T366nung wie aus der Abbildung in der als Anlage K 4 mit der Klagebegr374ndung vorgelegten Verkehrsbefragung. Diese Abbildungen zeigten jeweils einen goldfarbenen Schokoladenhasen. Dies gelte auch f374r die Abbildung in der Senatsentscheidung vom 26. Oktober 2006 (I ZR 37/04 - Goldhase I). Auf den im Termin zur m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 8. November 2007 374berreichten Hasen k366nne nicht abgestellt werden, da er nicht mehr Bestandteil der Gerichtsakten sei. bb) Diese R374ge ist begr374ndet. Das Berufungsgericht hat nicht ausdr374ck-lich festgestellt, dass sich die Farbgebung der Folie des in der m374ndlichen Ver-handlung 374berreichten Exemplars des Hasen der Beklagten von der in den 374berreichten Abbildungen ersichtlichen unterscheidet. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass das Berufungsgericht in den Urteilsgr374nden wegen der Farbgebung auf das 374berreichte Exemplar Bezug genommen hat, weil sich die-ses Exemplar nicht mehr bei den Akten befindet. F374r die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist daher gem344337 dem Vorbringen der Kl344gerinnen da-von auszugehen, dass sich der in der m374ndlichen Verhandlung 374berreichte Ha-se der Beklagten in der Farbgebung der Folie nicht von den aus den Abbildun-gen ersichtlichen unterschieden hat. Dann wird die Annahme des Berufungsge-richts, es fehle gerade auch wegen einer andersartigen Farbgebung an einer Zeichen344hnlichkeit, jedoch von den Feststellungen nicht getragen. 16 - 9 - (1) Die Kl344gerinnen haben sich - wie auch dem Tatbestand des ersten Berufungsurteils zu entnehmen ist - mit den w344hrend des Verfahrens zur Be-gr374ndung ihres Klagebegehrens zu den Akten gereichten Abbildungen gegen einen in Goldfolie eingewickelten Schokoladenhasen der Beklagten gewandt. Ihr urspr374nglicher Unterlassungsantrag enthielt dementsprechend den Zusatz "gem344337 der nachstehend wiedergegebenen Abbildung". Es ist nichts daf374r er-sichtlich, dass die Kl344gerinnen eine 304nderung ihres Klagebegehrens beabsich-tigten, als sie nach Aufhebung des ersten Berufungsurteils und Zur374ckverwei-sung der Sache diesen Zusatz in der erneuten m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht dahingehend formulierten, dass die Bezugnahme zur Beschreibung des angegriffenen Hasen nunmehr lautete: "gem344337 dem in der Sitzung vom 8. November 2007 374berreichten Exemplar des beanstandeten Riegelein-Hasen". Im Gegenteil ist im Sitzungsprotokoll vom 8. November 2007 vor dieser Antragsumstellung festgehalten: "Kl344gervertreter 374berreicht ein Ex-emplar des beanstandeten Riegelein-Osterhasen, das als Anlage zu den Akten genommen wird". Dem ist zu entnehmen, dass sich der Gegenstand der Bean-standung nicht 344ndern sollte, sich das Klagebegehren also nach wie vor gegen einen in Goldfolie eingewickelten Hasen der Beklagten richtete. 17 (2) Durch die zu den Akten gereichten Abbildungen des beanstandeten Hasen der Beklagten wird die Feststellung, die Farbe der Folie sei eine andere - womit im Zusammenhang der Entscheidungsgr374nde des Berufungsurteils ge-meint ist, die Schokoladenhasen der Parteien seien in der Farbgebung un344hn-lich - nicht getragen. Auch das Berufungsgericht hat in den Gr374nden seines ers-ten Berufungsurteils den angegriffenen Hasen der Beklagten bei der Pr374fung dessen 304hnlichkeit im Verh344ltnis zur Gestaltung gem344337 der Klagemarke als einen "ebenfalls in Goldfolie eingewickelten Schokoladen-Osterhasen" bezeich-net. Dem jetzt angefochtenen Berufungsurteil l344sst sich nicht entnehmen, dass das Berufungsgericht von dieser Feststellung abr374cken wollte oder davon aus-gegangen ist, der mit dem zuletzt gestellten Antrag bezeichnete Hase der Be- 18 - 10 - klagten unterscheide sich in der Farbgebung der Folie von dem aus den einge-reichten Abbildungen ersichtlichen Riegelein-Hasen. Demnach kann die Beur-teilung des Berufungsgerichts, die Farbgebung der sich gegen374berstehenden Gestaltungen sei so unterschiedlich, dass wegen der mangelnden 304hnlichkeit des ma337geblich auch durch die Farbe bestimmten Gesamteindrucks der Zei-chen trotz gesteigerter Kennzeichnungskraft und Warenidentit344t eine Verwechs-lungsgefahr zu verneinen, aus Rechtsgr374nden keinen Bestand haben. 2. Die Revision r374gt ferner mit Recht, dass auch die weiteren Ausf374hrun-gen des Berufungsgerichts zur mangelnden 304hnlichkeit der sich hier gegen374ber stehenden Kennzeichnungen nicht in allen Punkten der rechtlichen 334berpr374fung standhalten. 19 a) Zum Gesamteindruck der Klagemarke f374hrt das Berufungsgericht un-ter Bezugnahme auf seine Feststellungen zur Kennzeichnungskraft dieser Mar-ke lediglich aus, neben dem Wortbestandteil n344hmen Form und Farbe des sit-zenden Goldhasen sowie das rote plissierte B344ndchen mit dem goldenen Gl366ckchen und auch die Zeichnung des Gesichts an der herkunftshinweisenden Bedeutung der Klagemarke teil. Anschlie337end f374gt es im Hinblick auf die ange-griffene Gestaltung an, aus dem Umstand, dass der Verkehr sich bei Schokola-denhasen, die mit der Klagemarke gekennzeichnet seien, daran gew366hnt habe, auch der Form und der Farbe der Ware sowie ihrer 344sthetischen Gestaltung eine herkunftshinweisende Bedeutung beizumessen, folge, dass diese Elemen-te auch bei dem angegriffenen Zeichen als herkunftshinweisend in die Beurtei-lung einzubeziehen seien. Sodann nimmt das Berufungsgericht einen Vergleich der jeweiligen Merkmale der Klagemarke, also Wortbestandteil, Farbe, Form und sonstige Kennzeichnungselemente, mit den entsprechenden Gestaltungs-merkmalen der angegriffenen Ausf374hrungsform vor. 20 - 11 - b) Entgegen der in dieser Vorgehensweise zum Ausdruck kommenden Auffassung des Berufungsgerichts kann die Beurteilung, ob und in welchem Ma337e sich gegen374berstehende, aus mehreren Bestandteilen bestehende Zei-chen in ihrem Gesamteindruck 344hnlich sind, nicht allein auf die Feststellung, welche Gestaltungsmerkmale der Zeichen als solche herkunftshinweisend sind, und einen Vergleich der jeweiligen Zeichenbestandteile als solche gest374tzt wer-den. 21 aa) Dies ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Umstand, dass ein Zeichenbestandteil grunds344tzlich einen herkunftshinweisenden Gehalt aufweist, nicht dazu f374hrt, dass er schon deshalb den Gesamteindruck des Zeichens in gleicher Weise (mit)bestimmt wie andere herkunftshinweisende Bestandteile des Zeichens. Die Bedeutung, die einem einzelnen Bestandteil f374r den Ge-samteindruck eines Zeichens zukommt, h344ngt vielmehr ma337geblich auch davon ab, in welcher Beziehung er innerhalb der konkreten Gestaltung des jeweiligen Gesamtzeichens zu den 374brigen Zeichenbestandteilen steht. Dabei kann sich insbesondere der Grad der Kennzeichnungskraft eines Zeichenbestandteils im Verh344ltnis zur Kennzeichnungskraft anderer Zeichenbestandteile auf den Ge-samteindruck des mehrgliedrigen Zeichens auswirken. So sind im Regelfall kennzeichnungsschw344chere Merkmale neben kennzeichnungsst344rkeren Be-standteilen f374r den Gesamteindruck eines Zeichens nicht von ma337geblicher Bedeutung (BGHZ 169, 295 Rn. 24 - Goldhase I, mwN). 22 bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen die einzel-nen Bestandteile der Klagemarke eine unterschiedliche Kennzeichnungskraft auf. Die Klagemarke selbst verf374gt nach der Auffassung des Berufungsgerichts 374ber eine gesteigerte Kennzeichnungskraft, die neben dem Wortbestandteil auch von Form und Farbe des sitzenden Goldhasen ausgehe. Der Verkehr schlie337e, so das Berufungsgericht, bereits aus Form und Farbe des Lindt-Gold-hasen auf eine bestimmte Herkunft. Die gesteigerte Kennzeichnungskraft dieser 23 - 12 - Bestandteile des zusammengesetzten Klagezeichens hat das Berufungsgericht insbesondere daraus hergeleitet, dass die im Mai 2006 durchgef374hrte Ver-kehrsbefragung, bei der nur ein in Goldfolie eingewickelter sitzender Schokola-denhase gezeigt wurde, h366here Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrade als diejenige von Mai 2005 ergeben habe, bei der den Befragten ein Schokoladen-hase gezeigt wurde, der neben Form und Farbe zus344tzlich das rote B344ndchen mit Glocke aufwies. Diesen Feststellungen ist weiter zu entnehmen, dass Form und Farbe als Zeichenbestandteilen jedenfalls auch eine h366here Kennzeich-nungskraft als denjenigen Gestaltungsmerkmalen (rotes B344ndchen mit Gl366ck-chen, aufgemaltes Gesicht) zukommen soll, die das Berufungsgericht zwar auch als herkunftshinweisend angesehen hat, ohne ihnen aber eine auch nur ann344hernd vergleichbare Kennzeichnungskraft zuzuweisen. Unter diesen Um-st344nden kann dann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die nicht be-sonders kennzeichnungskr344ftigen Merkmale gleichwohl den Gesamteindruck der Klagemarke ma337geblich mitbestimmen. cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, auch den genannten Gestal-tungselementen der Klagemarke (rotes B344ndchen mit Gl366ckchen, aufgemaltes Gesicht) komme eine herkunftshinweisende Funktion zu, ist zudem, wie die Re-vision mit Recht r374gt, mit den Ergebnissen der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Verkehrsbefragungen nicht ohne weiteres zu vereinbaren. Der Um-stand, dass die Verkehrsbefragungen, bei denen den Befragten Schokoladen-hasen ohne diese Gestaltungsmerkmale gezeigt wurden, h366here Kennzeich-nungs- und Zuordnungsgrade ergeben haben, als sie bei Vorlage eines voll-st344ndigen Exemplars erzielt wurden, spricht zun344chst gegen die Annahme, der Verkehr sehe auch in diesen Bestandteilen des Klagezeichens einen Hinweis auf die Herkunft des so gestalteten Produkts, und zwar in der Weise, dass sie nicht hinter anderen dominierenden Gestaltungselementen in der ma337geblichen Wahrnehmung des Gesamteindrucks zur374cktreten. Das Berufungsgericht legt demgegen374ber nicht nachvollziehbar dar, aus welchen Gr374nden den Verkehrs- 24 - 13 - befragungen das Gegenteil zu entnehmen sein soll. Dies l344sst sich jedenfalls nicht mit seiner Ansicht begr374nden, die Ergebnisse der Verkehrsbefragungen erlaubten den Schluss, dass der Verkehr bei dem hier in Rede stehenden Pro-dukt auf die 344sthetische Gestaltung und Verpackung der Ware als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft achte. 25 Denn die 344sthetische Gestaltung der mit der Marke 374bereinstimmenden Ware ist f374r die hier zu pr374fende Herkunftsfunktion des Zeichens entweder schon aus Rechtsgr374nden unbeachtlich (vgl. Art. 7 Abs. 1 Buchst. e iii GMV; Art. 3 Abs. 1 Buchst. e iii MarkenRL; 247 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG; vgl. ferner BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - I ZR 91/00, BGHZ 153, 131, 144 - Abschluss-st374ck; Beschluss vom 24. Mai 2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Rn. 18 = WRP 2008, 107 - Fronthaube; Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Rn. 15 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer) oder der Verkehr sieht darin jedenfalls dann keinen Herkunftshinweis, wenn er sie - was nach den Ergebnis-sen der Verkehrsbefragungen hier hinsichtlich der in Rede stehenden Gestal-tungsmerkmale (B344ndchen mit Gl366ckchen, Bemalung) naheliegt - ganz allge-mein dem Bem374hen zuschreibt, ein 344sthetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2005 - I ZB 33/04, BGHZ 166, 65 Rn. 17 - Porsche Boxster). Auch der Umstand, dass das rote B344ndchen mit Gl366ckchen nach den - von der Revision angegriffenen - Feststellungen des Be-rufungsgerichts in der sehr intensiv betriebenen Werbung herausgestellt wor-den ist, l344sst daher nicht den Schluss zu, der Verkehr werde dieses Gestal-tungselement als weiteres herkunftshinweisendes Merkmal auffassen. c) Der vom Berufungsgericht vorgenommene Vergleich der sich gegen-374berstehenden Gestaltungen der Parteien ist ferner deshalb unzureichend, weil es einen Gesamteindruck der Gestaltung des Schokoladenhasen der Beklagten nicht ermittelt hat. Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung vielmehr eine blo337e Beschreibung des Produkts der Beklagten zugrunde gelegt und sich so- 26 - 14 - dann darauf beschr344nkt, den einzelnen Ausstattungsmerkmalen des Hasen der Beklagten die entsprechenden Gestaltungselemente der Klagemarke gegen-374berzustellen. Zus344tzlich hat es lediglich darauf abgestellt, aus der Gew366hnung des Verkehrs an die herkunftshinweisende Bedeutung von Form und Farbe so-wie der 344sthetischen Gestaltung des Lindt-Goldhasen folge, dass diese Ele-mente auch bei dem angegriffenen Zeichen als herkunftshinweisend in die Be-urteilung einzubeziehen seien. Auch dieser W374rdigung des Berufungsgerichts kann aus Rechtsgr374nden nicht gefolgt werden. aa) Aus der in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht angef374hr-ten Rechtsprechung des Senats, nach der der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke Auswirkungen darauf hat, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware be-gegnet (BGH, Urteil vom 25. Januar 2007 - I ZR 22/04, BGHZ 171, 89 Rn. 30 - Pralinenform, mwN), kann im vorliegenden Fall - nach den bislang getroffenen Feststellungen - keine herkunftshinweisende Bedeutung der angef374hrten Ges-taltungsmerkmale der angegriffenen Ausf374hrungsform hergeleitet werden. Denn das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die sich gegen374berstehenden Gestaltungen der Parteien in ihrer Gesamtheit oder hinsichtlich einzelner ihrer Elemente identisch sind. Es ist lediglich hinsichtlich der Form des sitzenden Hasen von einer blo337en 304hnlichkeit ausgegangen, ohne aber deren Grad fest-zustellen. Da die Gestaltungsform eines sitzenden Hasen nicht schutzf344hig ist, soweit sie 374blichen Abbildungen einer naturgetreuen Sitzhaltung des Hasen entspricht oder ihnen weitgehend angen344hert ist, reicht die Feststellung einer blo337en 304hnlichkeit hinsichtlich der Form f374r die Annahme nicht aus, der Verkehr 374bertrage an die Form ankn374pfende Herkunftsvorstellungen von der Klagemar-ke auf die angegriffene Ausf374hrungsform. Das Berufungsgericht h344tte vielmehr im Einzelnen darlegen m374ssen, bei welchen Formelementen eine 304hnlichkeit gegeben ist, bei welchen Abweichungen bestehen und wie sich diese Unter- 27 - 15 - schiede auf die Wahrnehmung des Verkehrs auswirken (vgl. BGH, GRUR 2008, 793 Rn. 19 - Rillenkoffer). 28 bb) Zudem hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der vorgelegten Verkehrsbefragungen nur festgestellt, dass die gesteigerte Kennzeichnungs-kraft der Klagemarke (auch) auf Form und Farbe des Goldhasen beruht. In wel-chem Umfang der festgestellte Grad an Kennzeichnungskraft dabei der Form und in welchem Ma337 er der Farbe oder beiden gemeinsam zuzuschreiben ist, l344sst sich weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch den zwischen Form und Farbe nicht unterscheidenden Verkehrsbefragungen entnehmen. Auch aus diesem Grund kommt es auf der Grundlage der bisherigen Feststel-lungen nicht in Betracht, f374r eine 334bertragung von Herkunftsvorstellungen an die Form als solche anzukn374pfen. Hinsichtlich der Farbe sowie der von ihm der 344sthetischen Gestaltung zugeschriebenen Merkmale ist das Berufungsgericht sogar von einer mangelnden 304hnlichkeit der beiden sich gegen374berstehenden Zeichen ausgegangen, so dass auch insoweit der Schluss von der Kennzeich-nungskraft der Merkmale der Klagemarke auf einen herkunftshinweisenden Charakter der entsprechenden Merkmale der angegriffenen Ausf374hrungsform nicht tr344gt. d) Da das Berufungsgericht die sich gegen374berstehenden Zeichen somit nicht rechtsfehlerfrei nach ihrem Gesamteindruck miteinander verglichen hat, fehlt es auch deshalb an der tats344chlichen Grundlage f374r die Annahme des Be-rufungsgerichts, trotz Warenidentit344t und gesteigerter Kennzeichnungskraft des Klagezeichens sei mangels hinreichender Zeichen344hnlichkeit eine Verwechs-lungsgefahr zu verneinen. 29 III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). Mit der - an sich vorrangigen (vgl. BGHZ 169, 295 Rn. 28 - Goldhase I) - Frage, ob die Beklagte die Gestaltung ihres Schokola- 30 - 16 - denhasen markenm344337ig verwendet (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 f. = WRP 2005, 610 - Russisches Schaum-geb344ck; BGH, GRUR 2009, 766 Rn. 45 - Stofff344hnchen), hat sich das Beru-fungsgericht nicht befasst. Auch insoweit ist dem Senat eine eigene abschlie-337ende Entscheidung jedoch schon deshalb nicht m366glich, weil sich das Exemp-lar des mit dem Unterlassungsantrag beanstandeten Riegelein-Hasen, das in der Sitzung des Berufungsgerichts vom 8. November 2007 374berreicht worden ist, nicht mehr bei den Akten befindet und sich die konkrete Gestaltung dieses Hasen, insbesondere hinsichtlich der Farbgebung, auch nicht aus unstreitigem Parteivorbringen ergibt. IV. Auf die Revision der Kl344gerinnen ist danach das Berufungsurteil auf-zuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 31 F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Bei der Beurteilung, ob die Beklagte den beanstandeten Schokoladenhasen marken-m344337ig benutzt und welche Merkmale gegebenenfalls den Gesamteindruck der sich gegen374ber stehenden Gestaltungen bestimmen, ist ma337geblich darauf ab-zustellen, welche Gestaltungsmerkmale vom Verkehr als Herkunftshinweis auf-gefasst werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Rn. 42 - Kinder II, mwN). Dabei ist zu ber374cksichtigen, dass es bei Form und Farbe eines Produkts regelm344337ig zun344chst um die funktionelle und 344sthetische Ausgestaltung der Ware selbst geht und daher auch eine in dieser Hinsicht besondere Gestaltung eher diesem Umstand zugeschrieben wird als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 25 = WRP 2010, 260 - ROCHER-Kugel; Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05 Rn. 30 - Pralinen-form II, mwN). Der Grad der Kennzeichnungskraft einer aus einer bestimmten Form- und Farbgebung bestehenden dreidimensionalen Marke kann zwar Aus- 32 - 17 - wirkungen darauf haben, ob der Verkehr diesen Gestaltungselementen einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn sie ihm als Bestandteile einer Ware begeg-nen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02, GRUR 427, 428 f. = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05 Rn. 33 - Pralinenform II). Ist die Marke aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen, h344ngt ihr Schutzbereich gegen374ber anderen, 344hnliche Form- und Farbelemente aufweisenden Gestaltungen jedoch davon ab, ob sich die Verkehrsdurchset-zung gerade auch auf die konkrete Farb- und Formgebung erstreckt. Ist dies nicht der Fall, so erfasst der Schutzbereich der Marke regelm344337ig keine Dritt-zeichen, die neben den nicht unterscheidungskr344ftigen und auch als solchen nicht verkehrsdurchgesetzten Form- und Farbelementen weitere kennzeich-nungskr344ftige Bestandteile aufweisen, wie insbesondere herkunftshinweisende Wortbestandteile (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - I ZB 94/06, GRUR 2009, 954 Rn. 39 = WRP 2009, 1250 - Kinder III, mwN). Soweit das Berufungsgericht den von den Kl344gerinnen vorgelegten Ver-kehrsgutachten entnommen hat, der Verkehr schlie337e im Fall des von den Kl344-gerinnen vertriebenen Goldhasen bereits aus dessen Gestalt und Farbe auf eine bestimmte Herkunft, wird gegebenenfalls zu 374berpr374fen sein, ob die von der Revisionserwiderung erhobenen Bedenken gegen die Fragestellung und die Ergebnisse dieser Verkehrsbefragungen durchgreifen. In diesem Zusammen-hang wird auch zu ber374cksichtigen sein, in welchem Umfang es sich bei Form und Farbe des Goldhasen um auch von anderen Wettbewerbern verwendete 374bliche Gestaltungsmerkmale von Schokoladenhasen handelt. Bei Gestal-tungselementen, die eine Ware ihrer Gattung nach beschreiben oder die sol-chen Merkmalen 344hnlich sind, liegt es nahe, dass der Verkehr diese Merkmale 33 - 18 - mit dem marktst344rksten Anbieter in Verbindung bringt, ohne darin einen Her-kunftshinweis zu erblicken (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Rn. 18 = WRP 2006, 1130 - LOTTO, mwN). Ist der Verkehr an eine Vielzahl 344hnlicher Gestaltungen gew366hnt, f374hren erkennba-re Abweichungen zudem leicht aus dem Schutzbereich der aufgrund Verkehrs-durchsetzung eingetragenen Marke hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05 Rn. 35 - Pralinenform II). Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.12.2002 - 2/3 O 443/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.11.2007 - 6 U 10/03 -
Full & Egal Universal Law Academy