BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 57 / 09 vom 10 . Mai 201 2 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bunde sgerichtshof s hat a m 1 0 . Mai 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler beschlossen : D ie Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 17. August 2011 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Gründe : Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anh ö- rungsrüge der Klägerin ist nicht begründet . Der Senat hat das gesamte Vorbr i n- gen der Revision zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen , auch wenn er in seinem Urteil vom 17. August 2011 nicht zu sämtlichen P unkten ausdrücklich Stellung genommen hat . Der Senat hat zudem in der mündlichen Revisionsverhandlung die für die Entsc heidung relevanten Umstände ausfüh r- lich mit den Parteien erörtert, insbesondere auch die Frage, ob im Streitfall von Erstbegehungsgefahr oder Wiederholungsgefahr ausgegangen werden kann. I . Zu Unrecht rügt die Klägerin, der Senat habe sich nicht mit ihr e m Vo r- bringen dazu befasst, dass die Beklagte auch als Gehilfe und als Täter hafte. Der Senat hat dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung g e- zogen , jedoch auf eine nähere Begründung dafür verzichtet, dass eine Haftung der Beklagten als Täter in oder Teilnehmerin nicht in Betracht kommt. Eine so l- che Begründung war im Streitfall im Hinblick auf die gefestigte Senatsrech t- sprechung nicht erforderlich. 1 2 - 3 - 1 . In der Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass bei den handlungsbez o- genen Verletzungstatbestä nden, wie sie etwa das Markenrecht und das Urh e- berrecht auszeichnen, als Täter einer Schutzrechtsverletzung nur derjenige ha f- tet, der die Merkmale eines dieser Verletzungstatbestände selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt (vgl. z um Urheberrecht BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 13 - Sommer unseres Leb ens; Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 18 = WRP 2011, 1469 - Automobil - Onlinebörse; zum Kennzeichenrecht inzwischen auch BGH, Ur t eil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 201 2, 304 Rn. 44 = WRP 2012, 330 - Basler Haar - Kosmetik). Sind diese Voraussetzung en nicht geg e- ben, kommt - wie der Senat in den zitierten Entscheidungen ausgeführt hat - auch eine täterschaftliche Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung e i- ner wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 I Z R 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22 - Jugendgefährdende Medien bei eBay) nicht in Betracht. 2 . Die Frage , ob derjenige, der als sogenannter Host - Provider Dritten e i- ne Plattform zur Verfügung stellt, auf der sie in eigener Verantwortung Waren versteigern können, als Täter oder Teilnehmer einer Markenverletzung in B e- tracht kommt, wenn einer der Benutzer der Plattform dort Waren unter einer fremd en Marke anbietet, war bereits Gegenstand mehrerer Senatsentscheidu n- gen. Danach scheidet in derartigen Fällen eine täterschaftliche Haftung des Host - Providers aus, weil er die gefälschte Ware weder anbietet noch in Verkehr bringt und die fremde Marke auch nicht in der Werbung benutzt (vgl. BGH, U r- teil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 156, 236, 250 - Internet - Verstei - gerung I; Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BG H Z 172, 119 Rn. 28 - Inter - net - Versteigerung II ; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/0 8, GRUR 201 1, 152 Rn. 31 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet ). Der Umstand, dass der Host - Provider, der eine Plattform für Fremdversteigerungen eröffnet, damit 3 4 - 4 - einen Beitrag zu Marken verletzungen leistet, die die Benutzer der Plattform dort bege hen, indem sie gefälschte Produkte anbieten, reicht danach für eine täte r- schaftliche Haftung des Host - Providers nicht aus. Die Haftung der Beklagten als Gehilfin kam im Streitfall - auch dies ist in der Senatsrechtsprechung geklärt - schon deswegen nicht in Betr acht, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum insoweit erforderlichen Gehilfenvo r- satz getroffen hatte. F ür die subjektive Tatseite eine r Teilnahme wäre eine hi n- reichende Kenntnis der Beklagten von den hier konkret als rechtsverletzend be anstandeten Angeboten auf ihrer Handelsplattform erforderlich gewesen ( BGHZ 158, 236, 250 - Internet - Versteigerung I; BGHZ 172, 119 Rn . 31 - Inter - net - Versteige rung II; BGH , GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im I n- ter net) . Die Revision hat nicht gel tend gemacht, dass entsprechender Vortrag der Klägerin vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen worden wäre . 3 . Der Senat hat ferner die durch das Urteil des Gerichtshofs der Europ ä- i schen Union vom 12. Juli 2011 (C - 324/09, GRUR 2011, 1025 - L'Oréal /eBay ) aufgestellten Grundsätze berücksichtigt (Rn. 22 bis 26) und auch in diesem Z u- sammenhang das Vorbringen der Klägerin zur aktiven Rolle der Beklagten als Verkaufsunterstützer für die eigenen Kunden zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Zu Unr echt meint die Anhörungsrüge , der Senat hätte au f- grund dieses Vortrags nach den Grundsätzen des Gerichtshofs an vorrangiger Stelle die Täterhaftung prüfen müssen. Der Gerichtshof hat in seiner Entsche i- dung vom 12. Juli 2011 keine Aussage zu den in Betracht kommenden Ha f- tungskategorien der Täterschaft und der Teilnahme sowie der Störerhaftung g e- troffen. Zudem hat der Gerichtshof es für die Bejahung der Verantwortlichkeit des Betreibers eines Online - Marktplatzes an der von der Anhörungsrüge zitie r- ten Stelle ( EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 118 - L'Oréal/eBay) nicht genügen lassen, dass der Betreiber allgemein eine aktive Rolle im Sinne der von der R e- 5 6 - 5 - vision geltend gemachten Umstände spielt. Notwendig ist vielmehr eine aktive Rolle gerade im Hinblick auf die konkret beanstandeten Ange bote (EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 116 - L'Oréal/eBay). Die Klägerin hat aber eine solche auf die konkret beanstandeten Angebote bezogene aktive Rolle nicht vorgetr a- gen ( so ausdrücklich Schriftsatz vom 27. September 2007 S . 5 = GA 84). II . Die Klägerin macht weiter ohne Erfolg geltend, der Senat habe , soweit er die Abweisung des Auskunftsanspruchs durch das Berufungsgericht bestätigt habe, das Vorbringen der Klägerin in der Revisions begründung nicht ausg e- schöpft. Soweit die Anhörungsrüg e den von der R evision zur Anwendbarkeit des § 19 Abs. 1 MarkenG in der Neufassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (nachfolgend: nF) gehaltenen Vortrag wiederholt, fehlt es an der Ents che i- dungserheblichkeit dieses Vorbringens. Der Senat hat ausgeführt, dass ein A n- spruch aus § 19 Abs. 1 MarkenG eine bereits begangene Rechtsverletzung v o- raussetzt, an der es im Streitfall fehlt (Rn. 47). Der Senat hat weiter bei seiner Beurteilung auch das Vorbringen der Kläge rin zur Anwendung des § 19 Abs. 2 MarkenG nF in der Beschwerdeb e- gründung vollständig zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung b e- rücksichtigt . Der Senat hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die R e- vision nicht geltend gemacht habe, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerha ft einen Anspruch aus § 19 Abs. 2 MarkenG verneint habe (Rn. 47) . Das Ber u- fungsgericht hat te insoweit den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über die bei der Beklagten hinterlegten Namen und Anschriften der Verkäufer mit den Ebay - Namen gold - discount - darmstadt und mein_Duft mit der Begründung verneint, ein solcher Anspruch lasse sich nicht aufgrund e i- 7 8 9 - 6 - ner richtlinienkonformen Ausle gung von § 19 MarkenG aF begründen. Es fehle insow eit an einer für diese Form der Auslegung erford erlichen Eindeutigkeit des Art. 8 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen E i- gentums ( Durchsetzungsrichtlinie) . Die Klägerin hat mit ihrer Revision die au s- führliche Begründung des B erufungsgerichts zur fehlenden Eindeutigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen nicht substantiiert angegriffen . Eine direkte Anwendung des mit Wirkung zum 1. September 2008 und damit erst nach den mit der Klage beanstandeten rechtsverletzenden Angebote n i n Kr aft getretenen Bestimmung des § 19 Abs. 2 MarkenG nF kam - wovon ersichtlich auch die I n- stanzgerichte ausgegangen sind - nicht in Betracht . Die se Vorschrift setzt nach ihr em klaren Wortlaut ebenfalls eine bereits begangene Rechtsverletzung v o- raus (vgl. auch Büscher in Büscher/ Dittmer/ Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 19 Mar kenG Rn. 4, 10). Auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdebegründung , in denen sie sich mit der Anwen d- barkeit der Se natsentscheidung Schwei ßmodulge nerator (Urteil vom 13. Dezember 2007 - I ZR 71/05, GRUR 2008, 727 Rn. 11 = WRP 2008, 1085 ) auseinandergesetzt hatte, kam es nicht an. Im Übrigen hat es die Revision selbst dahinstehen lassen, ob die zusätzli chen Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Ma rkenG (nF) im Streitfall vorliegen (Begründung der Nichtzulassung s- beschwerde, auf die die Revision verweist, unter VI 2) . III. Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge ferner , das Senatsurteil stelle sich als gehörsverletzende Überraschungsentscheidung dar, s oweit der Senat sowohl eine Erstbegehungsgefahr als auch eine Wiederholungsgefahr verneint habe. Schon die Beschwerde erwiderung hatte eine Erstbegehungsgefahr in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 22. Januar 2010, S. 25). Die Prozessbevol l- mächtig t e der K lägerin hat dennoch zu diesem Gesichtspu nkt weder im Schrif t- 10 11 - 7 - satz vom 9. März 2010 noch in der Revisionsbegründung vom 24. Juni 2010 Vortrag gehalten. Die Zweifel am Vorliegen einer Erstbegehungs - und einer Wiederholungsgefahr war en sodann Gegenstand der au sführlichen Einführung des Senatsvorsitzenden in den Sach - und Streitstand in der mündlichen Ve r- handlung vor dem Senat . Diese Fragen waren dementsprechend ein Schwe r- punkt der Plädoyers sowohl der Prozessvertreter der Parteien in der Revision s- instanz als au ch der Beiträge der Rechtsanwälte aus den Vorinstanzen, denen jeweils vor allem zu diesen Gesichtspunkten das Wort erteilt worden war. Aus Anlass dieser Hinweise und Erörterungen hat der vorinstanzliche Prozessve r- tr e ter der Klägerin in der mündlich en Verha ndlung vorgetragen, dass es nach den Beanstandungen vom April 2007 zu einem Angebot unter Verletzung der Dachmarke Davidoff in Alleinstellung gekommen sei. Der Senat hat sich mit diesem - bestrittenen - Vorbringen auch ausdrücklich in seiner Entscheidung be fasst (Rn. 41). Dass der erstinstanzliche Prozessvertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Gelegenheit zum weiteren Vortag zur Begehungsgefahr erhalten hatte, ergibt sich auch ausdrücklich aus dem Vo r- br ingen in der Anhörungsrüge (S. 8 N r . 3 Buchst. b : über den entsprechenden Vortrag in der mündlichen Verhandlung hinaus ) . Aufgrund der Revisionsve r- handlung konnte für die Beteiligten kein Zweifel daran bestehen , dass der S e- nat die Begründung des Berufungsgerichts für die Klageabwe isung zwar für b e- denklich hielt , dass der Revision aber - vorbehaltlich der no ch ausstehenden Senatsberatung - im Hinblick auf das Fehlen der Erstbegehungsgefahr gleic h- wohl der Erfolg versagt bleiben müsse. IV. Die Anhörungsrüge macht schließlich gelte nd, der Senat habe den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen fehlender Prüfung einer Vorlage zum Gerichtshof der Europäischen Union verletzt. Nach Meinung der Anhörungsrüge hätte der S e- nat nic ht ohn e eine Vorlage gemäß Art. 267 AEUV an der Störerhaftung als a l- 12 - 8 - leinige r Haftungsgrundlage im Internet festhalten dürfen. Er hätte zu mindest die Frage vorlegen müssen, ob sich die bisherige Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs zur Störerhaftung tatsächlich in die Vo rgaben des EuGH - Urteils vom 12. Juli 2011 einfüge. Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Der Senat hat sich ausführlich mit den Grundsätzen des U rteils des Gerichtshofs vom 12. Juli 2011 auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass d iese Grundsätze im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Verantwortlichkeit des Betreibers einer Inte r- net - Handelsplattform steht (Rn. 22 - 26). Der Senat hat eine Vorlage an den G e- richtshof in Erwägung gezogen, ist aber in seiner Entscheidung ersichtlich d a- von ausgegangen, dass die richtige Anwendung des Union srechts jedenfalls durch das Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2011 geklärt und die richtige Anwendung des Union srechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünft i- gen Zweifel kei n Raum bleibt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die von der Anhörungsrüge angesprochenen Gesichtspunkte der Verkaufsunterstützung und eigenen Markenbenutzung durch die Beklagte ( vgl. zu den insoweit ma ß- gebenden Anforderungen EuGH aaO Rn. 116). Der Geri chtshof hat ausdrüc k- lich festgestellt, dass es nunmehr Sache der nationalen Gerichte ist zu prüfen, 13 - 9 - ob der Betreiber des Online - Marktplatzes in Bezug auf die fraglichen Ve r- kaufsangebote eine vom Gerichtshof als haftungsbegründend herausgearbeit e- te akt ive Rolle übernom men hat (EuGH aaO Rn. 117). Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.02.2008 - 34 O 117/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.03.2009 - I - 20 U 73/08 -
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